Transcript Encontro Temático do NEATS * PUC/SP sobre a Nova Lei Geral das

Encontro Temático do NEATS – PUC/SP sobre a Nova Lei Geral das Parcerias da
Administração com as Organizações da Sociedade Civil – Lei nº 13.019/2014
Sanções administrativas
LUIS EDUARDO PATRONE REGULES
Advogado. Diretor Jurídico da Fundação Padre Anchieta (TV Cultura). Mestre em Direito
Administrativo pela PUC-SP.
1-) DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS À ENTIDADE (Art. 73, inciso I, II e
III) - após ampla defesa:
• Advertência (inciso I)
• Suspensão temporária da participação em chamamento público e
impedimento de celebrar termos de fomento, termos de
colaboração e contratos (inciso II).
_______________________
I - advertência;
II - suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar termos de
fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e entidades da esfera de governo da administração
pública sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
III - declaração de inidoneidade para participar em chamamento público ou celebrar termos de fomento,
termos de colaboração e contratos com órgãos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a
própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a organização da sociedade
civil ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes, e após decorrido o prazo da sanção aplicada
com base no inciso II deste artigo.
Parágrafo único. A sanção estabelecida no inciso III do caput deste artigo é de competência exclusiva do
Ministro de Estado ou do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do
interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação
ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
•
Declaração de inidoneidade para participar em chamamento público ou celebrar
termos de fomento, termos de colaboração e contratos (inciso III)
- Inspiração na Lei 8.666
- Não tem multa
- Sanções (inciso II) – efeitos na mesma esfera de Governo
- Penalidades (inciso III) – efeitos em TODAS as esferas de Governo.
- Sanções não se configuram em inteira novidade paro o 3º Terceiro Setor =
CADASTROS – SICONV – CADIN (caso haja irregularidades na execução de parcerias ou na
prestação de contas também não poderia a OSC receber recursos públicos)
•
Grande Questão é saber o que Aconteceu de 2011 até hoje: Quais os Resultados
Concretos dessas Restrições/Controle?
- Deve-se avaliar a Gravidade da Conduta Ilícita/ Irregular Praticada
- Cautela na Aplicação destas Sanções: Critérios de Razoabilidade e Proporcionalidade.
- CF-88 no artigo 37, parágrafo 4º - prevê que as sanções decorrentes dos Atos de
Improbidade Administrativa haverão de se aplicar “na forma e GRADAÇÃO previstas em
lei” = PROPORCIONALIDADE
-
Questão da Proporcionalidade é meramente teórica. Tem forte conotação prática:
•
•
•
•
Como se faz se houver “omissão” no “dever de prestar contas”, como descreve a lei
13.019?
A sanção decorrerá da análise criteriosa se há uma infração de natureza Grave, Branda
ou Leve?
Como se dará este Sopesamento?
Não há “livre arbítrio” do agente público que aplica a sanção.
Não Pode, tem que existir Respeito e Critério: Proporcionalidade/ Razoabilidade.
•
PONTOS de AVANÇO:
Art. 64, parág. 3º da Lei é um avanço:
•
§ 3o A análise da prestação de contas deverá considerar a verdade real e os resultados
alcançados.
•
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (Celso Antonio):
Pelo princípio da proporcionalidade conclui-se que as competências administrativas (os
instrumentos/meios) somente podem ser validamente exercidas se de acordo com a
extensão e a intensidade proporcionais ao cumprimento da finalidade inserida na lei (Celso
Antônio).
Os atos desproporcionais são ilegais e passíveis de correção judicial.
• Entendemos que se aplicam às organizações da sociedade civil no
tocante as Sanções Administrativas, subsidiariamente (art. 69, Lei 9.784),
o regime de garantias da Lei Federal nº 9.784/99 (regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal).
• Art. 2º - Lei nº 9.784/99: A Administração Pública obedecerá, dentre
outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
• Regras Atinentes a IMPEDIMENTO e SUSPEIÇÃO (arts. 18-21 – Lei 9.784)
dos Agentes que compõem os Órgãos Administrativos (Julgadores)
• Atividade de FOMENTO segundo o Prof. SILVIO LUIZ FERREIRA DA
ROCHA, como exteriorização da função administrativa que é, DEVE SE
SUBMETER AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINSTRAÇÃO
PÚBLICA (art. 37, C.R.), como os PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE,
IMPESSOALIDADE, PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA ETC.
2-) DA RESPONSABILIDADE PELA EXECUÇÃO - o Artigo 74 VETADO:
2.1) ART. 74 : VETADO (Mensagem 226_2014/ Presidente
da
República).
• O Art. 74 previa a Responsabilidade Objetiva (independente de
culpa) dos dirigentes (da OSC), do administrador público e do gestor
da parceria – por ação ou por omissão, que tenham dado causa à
irregularidade.
• Veto da Presidente da República: O PL já previa mecanismos de
responsabilização aos envolvidos em irregularidades, especialmente
os artigos 75, 76, 77 e 78, estes dois últimos prevendo a inclusão de
novos dispositivos relativos às parcerias na legislação de
Improbidade Administrativa. Além disto, o ressarcimento
independente de culpa ou dolo não encontra assento na doutrina e
na jurisprudência.
• Art. 37, parág. 6º - CF-88 – responsabilidade dos agentes – dolo ou
culpa
3-) DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
(Arts. 77 – 78):
• 3.1-) Dos Atos de Improbidade Administrativa que
Causam Prejuízo ao Erário:
• (Art. 9º - Enriquecimento Ilícito – claramente a
questão se exige do DOLO)
• Dos Atos de Improbidade Administrativa que
Causam Prejuízo ao Erário
• (Art. 10 – Conforme Doutrina/ Jurisprudência deve
se adotar o Critério do DOLO ou, ao menos, do DOLO
ou CULPA GRAVÍSSIMA)
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão,
dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos
bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
(...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com
entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;
..............................................................................................
XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física
ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades
privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares
aplicáveis à espécie;
XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores
públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem
a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XIX - frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias da administração pública com
entidades privadas ou dispensá-lo indevidamente;
XX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias
firmadas pela administração pública com entidades privadas;
XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita
observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.” (NR)
3.2-) Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam contra os Princípios da
Administração Pública:
•
Condutas DOLOSAS
Seção III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da
Administração Pública
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
(...)
“Art. 11...........................................................................
.............................................................................................
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas
de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.”
•
CUIDADO com a extensão deste Dispositivo Legal: evitar punição, portanto diante
de ausência de critério claro e objetivo, a entidades que simplesmente apresentem
falhas pontuais ou sanáveis na parte fiscal (notas)
• Hely Lopes Meirelles:
“Embora haja quem defenda a responsabilidade
civil objetiva dos agentes públicos em matéria de
ação de improbidade administrativa, parece-nos
que o mais acertado é reconhecer a
responsabilidade apenas na modalidade
subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um
ato ímprobo. Um agente público incompetente,
atabalhoado ou negligente não é
necessariamente um corrupto ou desonesto. O
ato ilegal, para ser caracterizado como ato de
improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos,
de culpa gravíssima.” (grifamos).
4-) LEI ANTICORRUPÇÃO - Lei nº 12.846/13: também se aplica ao 3º Setor
• A eventual punição das entidades do terceiro setor (“responsabilidade
objetiva” – que independe de culpa), inclusive pela adoção de sanções
extremamente elevadas – e a desconsideração de personalidade
jurídica – exige o rigoroso respeito ao devido processo legal e às
garantias fundamentais, como pressupostos imprescindíveis para a
produção de decisão administrativa ou judicial legítima e justa. A
liberdade de associação serve de balizamento na postura a ser
adotada pelos Poderes Públicos na aplicação da Lei Anticorrupção.
• As regras de Compliance – importância também para as organizações
do terceiro setor: consolidação de boas práticas de governança,
controle interno e transparência, valores e práticas que a Lei
Anticorrupção pretende também difundir ao terceiro setor.
5-) MUDANÇA NA LEGISLAÇÃO / MUNDAÇÃO NA MENTALIDADE DOS
GESTÕRES E ÓRGÃOS CONTROLADORES DO 3º SETOR
• A Necessidade de Fuga ao Modelo Kafkiano de Controle do Terceiro
Setor