21 de outubro de 2014 PAINEL DE ESPECIALISTAS Lei de Improbidade e Lei Anticorrupção:

controvérsias jurídicas e responsabilização das empresas na atualidade Parte 1

Lei de Improbidade Administrativa e Lei Anticorrupção Empresarial

a empresa e o sistema brasileiro de combate à corrupção

Emerson Gabardo

Professor de Direito Administrativo da UFPR Professor de Direito Econômico da PUCPR Pós-doutor em Direito Público Comparado pela Fordham University, NY Advogado

A Lei de Improbidade Administrativa

De 1992 a 2014: o que mudou?

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Contexto de edição da Lei Federal nº 8.429/92: controle de gastos públicos e moralidade na Administração Federal.

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Em meio a imensa pressão da opinião pública, foi promulgada exatamente por aquele que veio a se tornar o seu primeiro “alvo”: o ex-presidente Fernando Collor.

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Cenário atual: multiplicação e insegurança jurídica

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Só em 2013, o MPF e as cinco Procuradorias Regionais instauraram 1.853

ações por improbidade administrativa em todo o País. Média de cinco ações por dia. Inversão da presunção de inocência.

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No início de 2014, o CNJ contabilizava cerca de 15 mil condenações por improbidade em todo o país.

A Empresa Causadora de Ato de Improbidade

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A empresa que enriquece ilicitamente: Vantagens advindas de atos ilícitos de servidor público, medições de obras e serviços irregulares, permutas com o Poder Público, etc.

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A empresa que causa dano ao erário: Operação financeira com a Administração sem observância de norma legal, incentivos fiscais abusivos, contratos em desrespeito à legislação, etc.

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A empresa e a violação aos princípios constitucionais da Administração: Acesso irregular a informação sigilosa, frustrar a licitude de certame, etc.

Repercussão Patrimonial e Empresarial:

Sanções da Lei de Improbidade 

Medidas liminares constritivas: bloqueio de bens.

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Sanções severas

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Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de outra pessoa jurídica (de 3 a 10 anos)

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Multa civil fixada em sentença

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Devolução de valores (imprescritibilidade do ressarcimento)

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Repercussão negativa para a empresa

Lei Anticorrupção Empresarial

Antecedentes

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Projeto de Lei 6.826/2010 – Deputado João Arruda

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Chefia do Poder Executivo Federal

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Controladoria Geral da União

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“Convenção sobre o combate da corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais” - Decreto 3.678/2000

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Inspirada em outras leis antecedentes

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Regime de Responsabilidade das Empresas

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Responsabilização: administrativa e civil (não criminal)

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De pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública: - nacional ou estrangeira ou internacional

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Ainda que seja cometido no exterior por brasileiro.

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Para todas as entidades federativas: - Autonomia – “Falsa Federação”

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Tipificação

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Três espécies de atos imorais: 1) Atos contra o patrimônio nacional ou estrangeiro ou internacional (inovação);

2) Atos contra princípios da Administração (art. 5º, IV: rol específico para licitações e contratos: perturbar a licitação);

3) Atos contra compromissos internacionais assumidos pelo Brasil (inovação)

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Responsabilização Administrativa das Empresas

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Das pessoas jurídicas ► “só que não… só”

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objetiva administrativa – especial Independente de culpa ou dolo A lei não explica , não traz excludentes É diferente da responsabilidade do art. 37, § 6º, CF Há solidariedade Há extensão (terceiros)

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Processo Administrativo

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Instaurado e julgado pela Autoridade Máxima do órgão ou entidade Executivo, Legislativo e Judiciário Pode delegar Há competência extraordinária da CGU Prazo de 180 dias, prorrogável

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Consequências Administrativas da LAE

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Multa 0,1% a 20% do faturamento ou 6 mil a 60 milhões

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Publicação especial da decisão

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Pode ser aberto processo específico para a reparação do dano, em apartado

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Desconsideração da personalidade jurídica

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Cadastro Nacional das Empresas Punidas: Federal

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Atenuantes e Agravantes • • • • • • • •

Gravidade da infração Vantagem auferida ou pretendida Consumação ou não Grau de lesão ou perigo de lesão Demais efeitos negativos do ato Situação econômica do infrator Cooperação da pessoa juridica Valor dos contratos com o ente lesado

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Parâmetros devem ser estabelecidos por Decreto do Poder Executivo Federal “Compliance"

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Responsabilidade Civil

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Processo judicial – Rito da Lei nº 7347/85 (Lei da Ação Civil Pública)

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Sanções: Perdimento de bens e direitos Suspensão ou interdição Dissolução compulsória Proibição de receber incentivos públicos

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Podem ser aplicadas sanções administrativas

subsidiariamente no processo judicial (prazo?) •

Pode haver cautelar de indisponibilidade

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Ou seja:

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Não falta lei anti-improbidade no Brasil:

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Administrativamente pela Lei de Licitações, etc.

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Administrativamente pela LAE

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Civilmente pela LIA

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Civilmente por Ação Popular

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Civilmente pela LAE

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Criminalmente Atuação do MP

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Lei Anticorrupção Empresarial:

a empresa os acordos com o Poder Público

Thiago Marrara

Professor de direito administrativo da USP (FDRP) Doutor pela Universidade de Munique (LMU) Advogado consultor

Lei Anticorrupção e Consensualização

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Consensualização: Legislação cria novos instrumentos de diálogo Meios orgânicos, procedimentais e contratuais

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Contratualização no poder de polícia: Tradicionalmente, administração impositiva Hoje: cada vez mais dialógica e mais horizontal Benefícios potenciais: efetividade, celeridade, economicidade, legitimidade

Leniência: características

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Acordo integrativo Integra processo administrativo Convive com ação unilateral!

Celebrado entre Estado e infrator

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Caráter sinalagmático De um lado, provas / colaboração na investigação De outro, benefícios sancionatórios ao colaborador

Problemas gerais da Lei 12.846

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LACUNAS GRAVES: Não disciplinou suficientemente a leniência Criou um problema com a “leniência em licitação”

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NORMATIZAÇÃO ULTRAPASSADA?

Cópia de normas problemáticas da LDC Ausência de aprimoramentos do acordo

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CONSTITUCIONALIDADE?

Eficácia punitiva justifica leniência nesta lei?

Renúncia de competência aceitável diante do IP?

Problemas técnicos do AL

1º - Ausência de diferenciação da leniência prévia e da concomitante: Não causará a “corrida” pela leniência Infratores esperarão abertura do processo 2º - Problema da inexistência de processo administrativo: Sanções administrativas aplicáveis pelo juiz Leniência seria firmada com o MP?

Problemas técnicos do AL

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3º - Deficiência na interação das esferas administrativas: Caso do cartel em licitações Também punível pela LLIC e pela LDC Um AL basta? Autoridade poderia estender efeito? Ausência de competência para tanto Exigência de leniência tríplice na prática Outra lacuna: empréstimo de provas!

Pode ser empregada em prejuízo do colaborador?

Síntese: AL na Lei 12.846

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Faltam benefícios administrativos amplos Faltam benefícios civis amplos Faltam benefícios criminais para funcionários Faltam benefícios quanto à improbidade Faltam benefícios internacionais

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O AL na Lei Anticorrupção é atrativo?