授課教師鍾芳樺

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法學緒論(第一週)
課程內容大綱
授課教師
鍾芳樺
法學緒論課程的目的
 在正式開始上課之前,還是簡單談談法學緒論這門課
程的目的。
 法學緒論,不只是對於各位同學未來所要上的各種法
律學分(如刑法總則、民法總則等等)的簡介與導讀。
如同這門課程的名稱,更重要的是要教授各位同學
「法學是什麼」。而要知道法學是什麼,也必須要知
道「法是什麼」。
法是什麼?
 只有國家機關訂定的法才是法嗎?
 社會上的習慣也是法嗎?
 「惡法亦法」是對的嗎?
 法律系研究的法(law),跟自然科學界研究的自然
法則(law),有什麼不一樣?
只有國家機關訂定的法才是法嗎?
 「只有國家機關訂定的法才是法」,這樣的想法,其實是
近代十六、十七世紀以下西方中央集權國家出現後的產
物。更進一步來說,也與拿破崙法典出現後,在西方各國
慢慢出現的建立統一法典的立法運動有關。
 在國內出現統一集權的中央秩序,並且以這個秩序為基礎
制定大量的法典前,許多地區的法院或者是運用各地習慣
法,或者運用教會法與羅馬法的規定或原則(或者被稱為
「共同法ius commune」)來判案,而這些都不是由國家
機關所制定。
 現在,歐體法、國際法、各個國際團體所訂定之法規,更
進一步出現了「無須國家的法」(law without state)。
 社會上的習慣也是法嗎?
社會上的習慣也是法嗎?
 習慣不等於習慣法。
 依照我國實務的見解,習慣必須有所謂「法之確信」,
並且不違背公序良俗(民法第二條),才能成為習慣
法。
 習慣與習慣法的差別常常為一些法律社會學者所忽略。
這個差別也是強調:行為的常規不一定是法。常常出
現的犯罪行為或違法行為(例如不帶安全帽)不會因
此就變成法。
 而且有些習慣(如上課不遲到),只是日常生活大家
覺得應該遵守的規定,不能算是嚴格意義的法。
 「惡法亦法」?
「惡法亦法」?
 「惡法亦法」的說法在現代自由民主的憲政國家下,幾乎
無意義,因為這種說法忽視了法律必須合乎憲法的要求,
而人權與民主的程序要求都已經把相當多的道德義務規定
入法中。
 法實證主義的主張,則是強調「法不一定要合乎道德」,
但大多數的法實證主義者仍贊同可以用道德來評價法。
 法實證主義者的主張,其實是希望在一個多元道德的社會
中,法應該在道德立場上保持中立,不要任意用法律來懲
罰擁有某些特定道德價值的個人。
 但是,「法律應該保持道德中立」,本身就是一種自由主
義道德觀的產物。
 法律系研究的法(law),跟自然科
學界研究的自然法則(law),有什麼
不一樣?
法律系研究的法(law),跟自然科學界研究的自然法則
(law),有什麼不一樣?
 無論中國或西方,一開始,法與自然法則都被認為是緊密相連

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的,都來自神或天的創造。「天人相應」、「天經地義」。
但是後來西方的機械論自然觀(把自然當作一種機器)兩者區
分。
Kant/Kelsen:針對人的法,因為人有自由,可以負責。自然
是盲目的因果律。
刑法上講的因果關係,現在主流學說也認為,這是由法的規範
觀點去判斷的結果,不是自然界的因果關係。
例如:殺人罪,法律上只會注意一個殺人行為是誰做的,因果
關係只是要找出這個人是誰,由誰在法律上負責。造成殺人事
件出現的其他因果關係(如賣刀給殺人者的超市店員,製造刀
子的廠商,雖然沒有他們的行為,殺人事件在自然界也不會出
現,但是因為法律上不認為這些人應該負責,所以不會討論這
些因果關係)。
法是社會生活的規範
 什麼是規範?
 法跟其他社會規範有什麼不同?
 為什麼社會需要法?
規範是什麼
 規範與單純行為的上常常出現的規律不同。後者像是
肚子餓想吃東西。這是行為規律,不是規範。
 規範是可以做到(完全不能做到的事不可能成為規範
對象),你不必要去做,但是要求你去做到。
 規範可以說是一種理想,所以不是說一定要每一個人
都符合這種理想,規範才有意義;相反地,正因為有
些人不會符合這種理想,規範才有意義。
效力與實效
 由於規範的特性,我們可以區分開規範的效力(validity,
Geltung)與實效(efficacy, Wirksamkeit)的不同。
 效力,是指一個規範如果有效,我們可以要求人遵守此一規
範,依照此一規範的內容行事。
 實效,是指這個規範所要求的內容,事實上帶來多大的效果。
如果一個規範規定的內容社會上根本沒人在乎,我們可以說這
個規範無實效。但是如果一個規範有人在乎,但是想辦法逃避
掉規範要求的義務,這時不太能說規範無實效,只能說規範的
實效性比較低。
 這兩個概念的差別在法學的討論上相當重要。基本上,對一個
有效的規範,才有討論它有沒有實效的必要;而有人違反規
範,並不立刻代表規範沒有實效。否則幾乎要說所有的規範都
無實效了(因為有規範的存在,就代表有人可能違反規範)。
法規範跟其他社會規範不同之處
 法有強制力:法本身不是強制,也有些法規範無法強
制,但是整體法規範可以透過強制的方式讓人服從。
這點區分開法與單純的社會習慣、道德。
 法不要求遵守者心誠悅服:法可以用強制的方式來實
施,也表示法不要求社會的成員都百分之百認同法
(不認同者可以強制)。這使得法與道德、宗教這兩
種規範區分開來。道德與宗教都要求遵守道德或宗教
規範的人必須是內心真正相信這些規範,否則就會被
批評成偽善或偽信者。
為何需要規範?
 一開始,社會需要規範,就是希望經由規範,劃定社
會生活的標準,以解決紛爭。這些標準一方面在衝突
發生後,可以用來決定誰對誰錯;另一方面也在衝突
發生前,可以讓人知道怎樣做就能比較避免衝突的發
生。
 這些規範,讓個人可以預期其他人會怎麼做(例如,
現在走在捷運電扶梯上,你會預期別人會把左邊的階
梯空下來,如果你趕路,可以走那裡),從而讓我們
的行為不會無所適從(否則就會「民安能措其手
足」)。
法規範與實證法的出現
 法規範的功能可說是前述規範功能的加強版。法規範能以強制
力為後盾,而且它也不要求成員內心的服從,這使得規範的標
準更能保障社會成員的預期(我不必再擔心別人內心是否相信
法規範,而只要法規範存在,我就可以認為別人至少會因為害
怕受制裁而依照規範行事)。甚至可以利用強制力或利益,來
試圖調整社會成員的行為模式(如通過處罰,讓機車騎士帶起
安全帽,雖然這不如想像中有效)。
 進一步來說,因為社會所面對的現象越來越複雜多變,同一個
規則越來越難無條件運用到所有個案上。所以社會開始分化出
特定的制定法或適用法的機關,並且出現成套的法規,分別針
對不同情況,指出同一個原則在不同情況下應該如何訂立成
法,以及針對個案,如何判決。
 這樣就出現了實證法(法律、判決、命令等等)。由於實證法
越來越多,進一步也出現了專業的法律團體來協助社會其他人
處理法問題。各位就是這種專業團體的儲備軍。
安定性與變化
 法要達成這些功能,需要固定,所以法通常要被要求
有法安定性(Rechtssicherheit);但是,固定不變的
法,在社會變化時,又很容易被認為跟不上時代潮
流,無法適應社會變化。
 所以,如何協調法的安定性與適應社會變化的需求,
變成為法與法學的重大課題。
法規範的結構
 由法規範的功能,我們可以看出法規範為什麼要用這
樣的方式來規定:構成要件(規定法規範發生作用的
條件)加上法律效果(規定在這個條件成立時,會出
現什麼效果)。
 一個法規範構成要件,可能由好幾個不同的法條共同
規定,法律效果也一樣。
例如:民法第一百八十七條第一項第一句
 條文:「無行為能力人或限制行為能力人,不法侵害他人
之權利者,以行為時有識別能力為限,與其法定代理人連
帶負損害賠償責任」。
 這條規定中,構成要件是「無行為能力人或限制行為能力
人,不法侵害他人之權利者」,當他「行為時有識別能
力」;法律效果是「與其法定代理人連帶負損害賠償責
任」。
 裡面沒有說什麼是「無行為能力人」、「限制行為能力
人」,這要看民法第十二條到第十五條的規定;法律效果
上,也沒說什麼是「損害賠償責任」,這要看民法第兩百
一十三條到兩百一十六條以及對損害賠償責任的規定
法規範的體系性
 由此,我們看到各個條文之間,可以共同組成一個法
規範的共同關聯架構,一個法條的構成要件與法律效
果由其他的法條文說明,也因此,法律上有許多條文
並沒有法律效果(說明性條文),如民法第12條:
「滿二十歲為成年」。
 這種法條之間的共同關聯,再加上法條中對於效力層
級的規定(如憲法第171條第一項:「法律與憲法牴觸
者無效」),就形成法學所說的「規範體系性」。關
於法條中效力層級的規定,我們會在下週有進一步的
說明。
本課程的要求
 另外,再提醒各位同學一次:在第五週(10月12日)
上課前,請繳交課程大綱上提到的作業給我。繳交的
方式請用紙本,最好能在我談話時間時親自繳交給我。
 本作業不接受遲交。在第五週上課前未能繳交者,該
部份成績不予計分。
 這份作業只佔學期成績五分,但仍希望各位同學好好
做完,這訓練各位同學閱讀文獻與準時掌控時間完成
報告的能力。這對各位未來數年的學習,有相當重要
的意義!