국제 ( 국가 ) 책임

국제책임(International Legal Responsibility) 1.

국제책임의 의의

• • • • • 국제법 위반에 대한 법적 비난 즉, 국제법의 주체가 국제위법행위(wrongful act)에 대해 부담하는 국제법상의 책임 국제책임의 주체는 국제법의 주체이며, 국제책임의 1차적 주체는 필연적으로 국가일 수 밖에 없다. 국가의 국제책임이 국가책임 (State Resopnsibility)으로 불리는 것도 이 때문이다.

 .

국제기구 역시 국제책임의 주체가 될 수 있다 : 국제기구에 의한 조약의 불이행 / UN 소유의 선박이 UN 기를 게양하고 항해 중 타국의 선박과 충돌하는 경우 등 개인의 국제책임 : 전쟁범죄, 인도에 대한 죄 등 국제법의 이름으로 개인에 대하여 형사책임을 부과하는 것 개별법영역에 대한 독립적 발전이 발달하지 않은 국제법의 특성상 민사적, 형사적 성격을 동시에 가지며,

2.

국제책임에 관한 법전화 작업

• • • • • • • 1956년 이후 국제법위원회(ILC)를 중심으로 국가책임에 관한 초안(Draft Article on State Responsibility)작업 1980년 국가책임에 관한 협약 초안 채택 : 국제책임의 연원 및 내용, 형태에 관한 잠정안 채택 1996년 국가책임에 관한 조약 초안 : 국제범죄의 개념 규정 2001년 국제위법행위에 대한 국가책임에 관한 규정초안(Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts) 2008년 2001년의 ILC 초안에 대하여 UN에서 논의하였으나, 2010년으로 다시 보류 1978년 국제법상 금지되지 않는 해로운 결과에 대한 책임(이른바 위험책임 liability)을 국가책임과 별도로 작업시작 : 책임론 2001년 위험한 활동으로부터의 월경 피해 예방에 대한 규정초안 채택 : 예방론

국제책임(International Legal Responsibility

)

3.

국제책임의 성질

• 민사책임 : 국제사회의 분권성과 국제사회의 전체의 법익 관념의 미성숙, 주권평등의 원칙 등으로 인해 국제위법행위는 국내사 법상의 불법행위와 유사하게 다루어져 왔으며, 국제책임은 민사책임의 성격을 갖는 것으로 취급 • 국제범죄(International Crime) 개념 : 부전조약(1928년), UN헌장 등을 통하여 무력행사 금지의무, 침략전쟁의 금지의무가 확립됨 으로 인해 국제범죄 관념의 도입이 논의되기 시작하였으며, ILC는 1996년 국가책임에 관한 조약초안에서 국제위법행위의 특별한 범죄로서 “국제범죄(강행규범에 대한 위반 : 침략, 노예제도, 집단살해, 아파르트헤이트)” 관념을 도입  국제범죄에 대한 객관적 판정기준과 형벌의 집행기관 및 집행절차 확립의 곤란성 등 으로 인하여 국제범죄관념의 도입에 는 신중을 기할 필요가 있고, 2001년의 ILC “국제위법행위에 대한 국가책임에 관한 규정초안(Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts)” 에서는 국제범죄에 관한 규정 삭제 • 개별적 책임추구 : 전통적 관념에서는 피해를 입힌 가해국은 피해국에 대해서만 책임을 지는 것이 원칙이다. 그런데, 국제사회 의 전구성원이 당사국인 일반국제법이 침해된 경우 피해를 입지 않은 국가도 책임을 추궁할 수 있는가? 부정설이 전통적 견해였 으나, 강행규범의 존재가 인정되고 대세적 의무관념이 논의되면서, 개별적 책임추구는 수정이 불가피하게 되었다.

• .

국제(국가)책임의 의의 1.

2.

국가책임의 의의

• • • • .

ILC초안 제1조 국가의 모든 국제위법행위(international wrongful act)는 그 국가의 국제책임을 수반한다 1928년 Chozow Factory 사건 도 하다 “ “ 일체의 계약위반이 배상의무를 수반한다는 것은 국제법의 일반원칙이며, 법의 일반개념이기 1949년 Corfu 해협사건 “ ..... 이렇게 중대한 부작위는 알바니아에게 국제적 책임을 부과하게 되며, 그로 인해 발생한 인명 및 재산상 손해에 대하여 책임을 지기 때문에 .....”

국가책임의 발생유형

• • • 작위 또는 부작위 직접침해(손해) : 국가의 작위 또는 부작위에 의해 발생한 타국가에 대한 직접손해 간접침해 (손해) : .

• 국제법상 위법하지는 않으나 해로운 결과에 대한 국가책임 : 위험책임 또는 결과책임  과학기술의 발전을 계기로 인간에게 유익한 활동임에도 불구하고 (유류, 원자력, 우주물체 등), 그러한 활동으로 인해 발 생하는 손해 및 위험의 증대에 대비하기 위해 국제법상 도입 논의    국제법상 금지되지 않은 행위로 인해 타국에 해로운 결과를 발생하는 경우 당해 국가가 부담하는 책임 트레일용광로 사건(1941) 1972년 우주물체로 인한 국제책임협약 : 국가의 절대책임 규정

국가책임의 성립요건 1.

2.

국가책임의 성립요건

– – – – – .

국제법상 의무위반 고의 / 과실의 존재여부 손해의 발생 위법성 조각사유의 부존재 (피해국의 동의, 자위권행사, 불가항력적 사유, 유엔의 강제조치 등)

국제법상 의무의 위반

– – – 국제법상 의무의 위반이 있을 것 즉  국제법 연원인 조약이나 관습 및 그 밖의 다른 연원(예 : 일방적 선언) 에 대한 위반이 있을 것 직접적 위반(직접침해)  조약상의 의무위반     불법적인 타국의 영공침공 타국의 관할수역에서의 불법행위 부작위로 인한 타국의 재산에 대한 침해 : 예를 들어 Corfu 해협사건 타국의 영역을 오염시키는 행위, 타국의 영토 침해(무력침략, 외국에서의 납치행위 등) 간접적 위반(간접침해)    .

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외국인 대우 : 국제최소기준과 국내표준기준의 대립이 있으나, 국제협정이 인정하는 기본적 인권 이하로 외국인을 대우 하는 것

국가책임의 성립요건 3.

국제법상 국가의 행위일 것 : 행위의 국가귀속

• ① ② ③ .

국가기관의 행위 : 국가의 모든 기관의 직무상행위는 국가에 귀속   국가기관의 행위는 입법, 사법, 행정을 불문하고, 그 기능이 대외적인가 대내적인가 또한 국가기관의 지위의 고하를 불문 하고 국가의 행위로 본다.

Massey 사건, Rainbow Warrior 호 사건    .

특정기관이나 특정인이 국가기관인가의 문제는 국내법의 문제이고, 국제법은 국제법 자체로 국가기관 여부를 결정 국가기관원의 행위는 설사 국내법상 부여된 권한범위를 초과하거나 지시를 위반하는 경우에도 국제법상 국가행위로 본다  국가기관의 위계질서에 따라 국가책임의 경중이나 직접성 여부가 달라지는 것은 아니다.

입법기관 : 국내법상의 입법기관의 지위는 국가책임의 귀속과는 관계없다.

  국제의무에 위반되는 법률 제정 국제의무이행에 필수적인 법률을 제정하지 않은 경우  책임의 발생시점 : 법 제정시인가 법 집행시인가에 대해서는 논란. 조약상 의무 위반의 경우에는 입법기관의 작위 또는 부작위만으로 손해가 발생하지 않더라도 국가책임이 발생 / 반면 외국인에 대한 권리침해의 경우 법 집행시부터 책임이 발생 행정기관 : 행정기관의 국제법상 행위   중앙기관 및 영토적 단위의 기관(지방자치단체, 연방국가의 구성단위)의 행위는 국가의 행위를 구성한다 권한일탈의 행위일지라도 국가기관의 행위인 이상 국가책임을 인정하는 것이 현대국제법의 경향이다(이란 대사관 인질사 건에서 이란 학생들이 미국공관 침입에 대해 이들이 국가기관은 아니지만 그러한 행위를 저지하지 않았거나 못한 데 대한 책임이 있다고 판시)

국가책임의 성립요건 3.

국제법상 국가의 행위일 것 : 행위의 국가귀속

④ 사법기관 : 사법권의 독립을 근거로 사법기관의 행위는 국가책임의 발생원인이 되지 않는다는 견해가 한때 있었으나, .

⑤ ⑥   외교사절에 대한 면제를 부인하는 판결, 국가관할권의 한계를 일탈하는 판결(예 : 공해상의 사건에 대한 관할권 행사), 범 죄인인도조약을 위반한 범죄인 인도판결 등 재판의 거부(denial of Justice) : 국가가 외국인에 대하여 사법적 보호를 부여하는 것은 국제법상의 의무이고, 따라서 재 판의 거부는 국가책임의 원인이 된다.

재판의 거부의 유형 : .

  재판의 거부에 해당하지 않는 것 : 오판, 군사법원에 의한 재판, 국내법을 잘못 적용하여 판결한 경우 연방국가의 구성국(주) 와 기타 영토적 단위  ILC 초안 제4조 : 어떠한 국가기관의 행위도 그 기관이 입법, 사법, 행정 또는 이외의 다른 기능을 수행하든지 간에, 국가 조직 내에서 그 기관이 어떠한 지위에 있든지 간에, 그 기관의 성격이 중앙정부의 기관이든지 또는 국가의 영토적 단위의 기관이든지 간에 국제법하에서 국가행위로 간주되어야 한다.

사인의 행위 : 원칙적으로 사인의 행위에 대하여 국가는 국제적으로 책임을 지지 않는다. 다만 다음의 2가지 경우 국가책임이 발생할 수 있다.

 사실상의 기관의 행위 : 개인이나 집단의 행동이 사실상 국가의 지시 또는 통제 하에서 행동하고 있음이 밝혀진 경우에 는 그 책임이 국가에 귀속된다(ILC 초안 제8조)  국가의 지시 또는 통제의 범위 : ICJ는 실효적 통제(effective control 니카라과 사건)을 제시하고, ICC는 전반적 통제(general overall control 타지치사건)을 제시한다. ICC 기준에 의하는 경우 국가책임의 범위가 확대되는 결과 에 이르게 된다.

 이란대사관 인질사건 / Eichmann 사건에서 사인의 행위에 대한 국가책임을 인정하고 있다.

국가책임의 성립요건 4.

고의 또는 과실이 필요한가??

• ① ② ③ 국제위법행위가 성립하기 위해서 국가기관의 국제의무위반만으로 족한가? 아니면 관련 국가기관(내지 공무원)의 고의 또는 과 실이라는 심리적 태도가 필요한가?

전통적 견해 .

 국제책임이 발생하기 위해서는 과실이라는 주관적 요소가 필요하다   다만, 입법행위에 의한 국제위법행위의 경우 국내법제정행위 또는 제정과정에서 과실의 존재를 입증하는 것은 사실상 불 가능하므로, 이러한 경우 과실의 존재는 불필요하다.

국가의 활동영역이 확대되고, 국가의 행위를 구성하는 국가기관이 확대되는 경향과 더불어 과실책임이론은 타당성을 점 점 상실하고 있다.

 Coffu 해협사건 : 자국의 영토가 타국의 권리를 침해하는데 사용되는 것을 알면서도 이를 허용해서는 안될 의무....., 수행 되면 위법임을 알면서도.......

무과실책임이론 (객관적 책임이론)  산업화의 진전에 따른 국제적 활동의 증가와 더불어 무과실 책임의 인정분야가 점차 증가   원자력 분야에 있어서의 제3자 책임에 관한 파리조약, 원자력선의 운행관리자의 책임에 관한 브뤼셀 협약 등은 피 해자의 손해발생 사실 입증만으로 배상청구 가능 우주물체로 인한 국제손해배상협약(1972) : 우주물체가 지상에 입힌 손해나 비행중의 항공기에 입힌 손해에 대한 무과실책임  ILC초안의 태도 코스모스 954호 사건(1978년)  . 즉 국가위법행위의 성립과 관련한 요건으로 고의 /과실을 요구하지 않고 있다. 다 만, 손해배상을 산정하는데 있어서는 과실을 결부시킴으로써 일부 과실책임주의를 도입하고 있다(ILC초안 제39조)

국가책임의 성립요건 5.

손해의 발생

– – – – 국가책임은 일국의 작위 또는 부작위로 인하여 타국의 권리에 손실이나 손해가 발생한 경우 성립한다.

손해의 의미 : .

전통국제법 : 손해발생이 필요하다고 보았다. 현대국제법 : 대세적 의무관념의 도입과 더불어 구체적 손해 발생이 모든 경우에 요구되는 것은 아니다. 따라서 국가의 특정한 의무의 위반에 대해서는 손해를 입지 않은 국가도 국제청구를 제기할 수 있는 가능성이 있다.

   외교관계에 있어서 접수국은 자국 영역 내 타국의 외교사절을 보호할 의무가 있으나, 외교사절 또는 외교공관의 보호에 태만하였다 하더라도, 그로 인해 손해가 발생하지 않는 한 , 국제책임이 발생하지는 않는다.

유럽인권협약은 협약위반당사국의 인권침해로 인한 손해발생여부와 상관없이 협약의 당사국이 침해국을 상대로 제소할 수 있도록 하고 있다.

손해발생을 요구하는가 여부는 국제책임을 발생시키는 즉, 위반되는 의무의 내용에 달려 있으며, 일반적인 원칙은 존재 하지 않는다. 따라서 국제의무위반을 발생시키는 각각의 조약에서 그 내용을 구체화하거나 조약의 해석을 통하여 손해발 생 유무가 국제책임의 요건인가 여부를 결정하여야 한다.

국가책임의 성립요건 6.

위법성 조각사유의 부존재

① ② ③ ④ ⑤ .

피해국의 유효한 동의 (consent)  당사국 동의(타국의 요청)에 의한 군대 주둔  다만, 피해국의 동의는 강행규범에 대해서는 적용되지 않는다  UN 헌장에 근거한 적법한 자위권 행사로 인한 손상이나 손해 .

 복구(reprisal) : 보통의 경우에는 위법행위(예: 외국인재산의 무보상국유화)이지만 타국의 국제법위반행위(예: 자국민재산 에 대한 무보상국유화)에 대한 대응조치로서 행하는 적법한 행위  참고 : 보복(retorsion) 이라고 하는 것은 부당한 행위를 한 국가에게 손해를 줄 목적으로 하는 적법한 행위를 말한다(예: 경제원조의 중단) 불가항력 (force majeure)   불가항력 사태가 원용하는 국가에 의하여 초래되었거나 그 국가가 그러한 사태발생의 위험을 부담한 경우에는 예외이다 UN 의 강제조치  대항이 불가능한 상황과 당해국의 능력 밖의 예측하지 못한 사태 즉 국가의 통제범위 밖에 있으므로 그 상황에서의 의무 이행을 실질적으로 불가능하게 만드는 저항할 수 없는 힘 또는 예측하지 못한 사건의 발생을 의미 UN 헌장 제7장에 의한 강제조치에 근거하여, 국가가 강제조치에 참여하는 경우 대상국가의 손해에 대해서는 국가책임이 발생하지 않는다.

국가책임의 성립요건 6.

위법성 조각사유의 부존재

⑥ 재난(조난 distress)  국가기관(국가의 행위를 수행하는 자)가 재난(조난)을 당하여 자기의 생명 또는 자기의 보호 하에 있는 사람들의 생명을 구하기 위한 다른 합리적 방법이 없는 경우, 그러한 행위는 당해 국가의 국제의무에 부합하지 않더라도 위법성이 조각된다.

   단, 문제의 조난 발생에 기여하였거나 당해 행위가 당해 조난과 유사하거나 또는 더 큰 조난을 초래하는 경우에는 적용되지 않는다 악천후로 인하여 군용기가 타국영공에 진입한 경우 조난이 국가책임에서 위법성을 조각하는 것은 인간의 생명과 관련이 있기 때문이다.

⑦ 긴급사태(긴급피난 necessity)  중대하고 절박한 위험 상황하에서 필수적 국가이익을 보호하기 위한 유일한 수단으로서 취한 조치이며,      의무관계를 갖는 타방 당사국 또는 국제공동체 전체의 필수적 이익에 손실을 끼치지 않는 것을 조건으로 긴급사태로 간주되며 위법성 이 조각된다.

1967년 라이베리아 국적의 유조선이 영국해협의 공해에서 좌초되어 원유가 유출된 사건에서, 영국은 해난구조를 시도하였으나 성공하 지 못하였고, 기름유출로 인한 피해를 우려하여 동 유조선을 폭격하였고, 라이베리아도 이에 대해 항의하지 않았다.

긴급사태와 불가항력 : 불가항력은 의무위반을 인지하면서 대항이 불가능한 상황과 당해국 능력 밖의 예측하지 못한 상황에서 국제 의무를 위반하는 경우임에 반하여, 긴급사태는 중대하고 절박한 위험상황 하에서 필수적 국가이익을 보호하기 위한 유일한 수단으로서 고의적으로 의무를 위반하는 경우를 말한다.

긴급사태와 동의, 자위, 대항조치 : 긴급피난은 위험에 대처하기 위한 행위인 반면에 동의, 자위, 대항조치는 다른 국가에 대응한 사후 반응이다.

긴급사태와 조난 : 조난에서 위험에 처한 것은 공무원 자신 또는 그에게 위탁된 사람의 생명임에 반하여 긴급사태에서 위험에 처한 것 은 국가 또는 국제공동체라는 점에서 차이가 있다.

국가책임의 해제(국가책임의 추구방법) 1.

일반원칙

① ② ③ ④ ⑤ 위법행위의 중지의무 재발방지의 약속 및 보장 .

위법행위의 정당화 사유로서 자국의 국내법 원용금지 / 위법행위의 중지 및 배상의무를 이행하지 못하는 것에 대한 정당화사유로서 자국의 국내법 원용금지 배상의 방법 .

2.

  Chozow 공장사건 “ 배상은 가능한 한 불법행위로 야기된 결과를 완전히 해소하고 불법행위가 발생하지 않은 경우와 같은 상태로 다 시 회복시키는 것이어야 한다. 원상회복 또는 그것이 불가능할 경우 그 가액에 해당하는 금액의 지급 및 필요하다면 원상회복 또는 그 가액배상으로 제거되지 않은 손해의 배상 등이 국제법위반행위에 대한 배상액을 결정하는 원칙이다 “ 배상의 방법 중 어떤 것을 사용할 것인가는 위법행위의 성격과 당사국의 의사에 따라 결정된다.

원상회복

① 프레아 비헤아사건 : 불법적으로 옮겨진 종교적 물품의 반환명령 ② ③ ④ 위법행위가 행해지기 이전에 존재했던 상태를 재수립하는 것, 즉 불법행위의 취소, 불법 몰수재산의 반환 등으로 국가가 이행하지 않았던 의 무를 실행하여 불법행위 또는 부작위가 있기 전의 상태로 회복하는 것 영토의 불법점령, 불법납치, 문화재 약탈 등의 경우 원상회복은 중요한 수단이 된다.

원상회복의 불가능 : 손해배상은 원칙적으로 원상회복이어야 하고, 이것이 불가능한 경우 금전배상 등 다른 배상방법을 선택하는 것이 일반 적이다.   물리적 불가능 : 살해, 선박의 침몰 법적 불가능 : 국내 헌법과의 충돌

국가책임의 해제(국가책임의 추구방법) 3.

금전배상

① ② ③ ④ ⑤ 물리적 손해 뿐 아니라 정신적 손해에 대해서도 적용되며, 원상회복가치에 해당하는 액수의 배상액을 산정하는 것이 원칙 목적물의 가치는 침해시가 아니라 .

외국인에 대한 침해(간접침해)의 경우, 배상액의 산정은 가해국의 주의의무결여 정도가 아니라 ..

배상의 대상이 되는 손해에는 직접손해 뿐 아니라, 위법행위로부터 초래되었거나 장래 초래될 것이 분명한 손해도 포함된다. 즉, 기대이익의 상실, 영업권, 소득상실 등은 위법행위와 상당한 인과관계가 입증이 된다면 손해의 범위에 포함된다 과실상계, 손익상계의 원칙도 적용되며, 이자도 발생한다.

4.

사죄(진사, 陳謝 혹은 만족 satisfaction)

① ② ③ 공식적인 사과문의 발표, 관련국가기관의 죄 인정(위반인정), 진사사절 파견, 관련자처벌, 상징적 손해배상, 유감표명 등의 방식으 로 사죄의 뜻을 표명하는 것 Rainbow Warrior호 사건에서의 프랑스의 공식적 사과 영공침범에 대한 사과 및 재발방지 약속(2001년 미국 군용기의 중국영공침범 사례)

대항(대응)조치(Countermeasures) 1.

2.

3.

대항조치

① ② 타국의 국제위법행위를 중지시키거나 또는 이미 발생한 위법행위에 대한 손해배상을 얻어내기 위하여 위법행위를 범한 타국에 대한 국제의무를 이행하지 않는 것 전통국제법 하의 복구(reprisal)가 무력사용을 수반하는 경우가 빈번한 점을 고려하여, 무력사용이 금지된 현재에는 대항조치라 는 중립적 용어를 사용한다(ILC 초안 제49조 ~54조)

대항조치의 요건

① ② ③ ④ ⑤ ⑥ 비례성의 원칙 : 대항조치는 피해국이 입은 침해와 비례하여야 한다 우선 의무위반국에 대하여 위법행위를 중지하고, 손해배상에 임할 것을 요구하고, .

의무위반국에게 대항조치를 하기로 한 결정을 통고하고 교섭을 제의하여야 한다 .

대항조치는 피해국만이 취할 수 있으며, 책임있는 국가에 대해서만 취해져야 한다. 따라서 대항조치로 인하여 제3국이 피해를 입 는 경우 이는 제3국에 대한 별도의 국제책임을 발생시킨다.

금지되는 대항조치

① ② ③ ④ ⑤ 유엔헌장상 금지된 무력의 위협 또는 사용 불법행위국가의 영토보전이나 정치적 독립을 위태롭게 할 의도를 가지고 취하는 극단적인 경제적 / 정치적 강압 외교관이나 영사의 불가침권을 침해하는 행위 기본적 인권의 침해행위 강행규범에 위반되는 행위

외교적 보호(Diplomatic Protection) 1.

외교적 보호권(right of diplomatic protection)의 의의

① ② ③ ④ 국가가 외국에 주재하고 있는 자국의 국민(재외국민)이 재류국으로부터(외국으로부터) 부당한 대우를 받거나 불법하게 권리침해 를 받고 있는 경우, 재류국에 대하여 적절한 구제를 요구할 수 있는 권리 국제관습법상의 원칙 2006년 ILC 외교보호에 관한 규정초안 대한민국 헌법 제2조 2항 “국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다”

2.

외교적 보호권의 성질

① .

② ③ 국가 자신의 권리이므로 피해자인 국민은 외교적 보호권을 포기할 수 없다.

이른바 칼보조항 (Calvo Clause) : 과거 남미 제국에서 외국인과 계약 체결시 외국인은 계약의 모든 사항과 관련하여 재류국의 국민으로 간주되며, 어떠한 경우에도 본국정부의 외교적 보호를 요구하지 않는다는 조항을 삽입하는 경우가 있었다. 그 후 개발 도상국과 선진국의 사기업간의 양허계약에서 이른바 칼보조항이 삽입되는 경우가 있었으나, 국제법적인 관점에서 외교적 보호 권을 적용하면, 이러한 조항은 효력을 가지지 않는다.

3.

외교적 보호권의 행사요건

• 외교적 보호권의 행사는 상대국에 대하여 국가책임을 추구하는 것이다. 따라서 앞서 설명한 국가책임의 성립요건을 모두 충족하 는 경우에만 외교적 보호권을 행사할 수 있다. 그 밖에 외교적 보호권에 관해서는 국내구제완료의 원칙과 청구국적의 원칙이라 는 별도의 추가적 요건이 요구된다.

외교적 보호(Diplomatic Protection) 4.

청구국적의 원칙

① ② ③ ④ 국가에 의한 청구  국가 자신의 권리의 행사이므로 국제재판소의 입장에서 그 국가가 유일의 청구인이다  외교적 보호의 청구는 국가의 권리이지 의무가 아니다. 따라서 청구를 제기하는데 있어서 국가는 완전한 재량권을 행사한다. 국내법에 의한 기본권보호의무 내지 자국민 보호의무는 국가의 내부적 문제이며, 이에 대해서 국제법은 관여하지 않는다.

 외교적 보호권 행사에 의해 배상금이 지급된 경우, 그 배상금은 청구국의 것이뎌, 그 배분은 역시 국내법상의 문제이다.

청구국적    .

.

자연인 : 혈통주의 또는 출생지주의  법인 : 설립지주의 또는 본점소재지주의, 다만 본점소재지 국가가 외교적 보호를 행사하기 위해서는 회사가 타국가의 국민에 의하여 지배되고, 설립지국가에서는 영업활동이 없어야 하며, 회사의 본점소재지와 재무지배소재지가 모두 본점소재지 국가에 존재하여야 한 다(ILC 외교보호초안 9조) 국적계속의 원칙  개인 또는 회사는 피해를 입을 당시 청구국의 국적을 가지고 있어야 한다.

   개인 또는 회사는 피해시점부터 판결시점까지(최소한 국제청구를 제기하는 시점까지) 청구국의 국적을 유지하여야 한다.

이는 피해자가 좀 더 강력한 외교적 보호를 구하기 위하여 피해를 입은 후 국적을 고의로 변경하는 것을 방지하는데 목적이 있다.

국제청구와 관련이 없는 사유로 국적이 변경되는 경우(예 : 국가승계)에는 신국적국가가 외교적 보호를 행사할 수 있으나, 이러한 경우 에도 현재의 국적국국가는 구국적국가를 상대로 외교적 보호를 행사할 수는 없다.

이중국적자의 청구국적

외교적 보호(Diplomatic Protection) 4.

청구국적의 원칙

④ 이중국적자(다중국적자 포함)의 청구국적  제3국으로부터 침해를 입은 경우 : .

  이러한 경우 진정하고 실효적인 국적국 즉, 사실상 가장 긴밀한 관련을 맺고 있는 국가가 외교적 보호를 행사할 수 있다고 판시한 예가 있으나, 일관된 판결례는 보이지 않는다. 이중국적의 국적국 상호간의 외교적 보호 행사 : 국가는 자국민의 타국적국에 대해서는 외교적 보호를 행사할 수 없다.

⑤ 청구국적 원칙의 예외  조약에 의하여 타국 국민에 대하여 외교적 보호권을 행사할 수 있는 경우 : 피보호국   외국인 승무원과 군대 내의 외국인 구성원의 경우 : 청구국을 위하여 근무 중 피해를 입은 경우 청구국의 국적을 가지지 않더라도 이들의 피해는 청구국의 피해라고 할 수 있다.

무국적자 : 무국적자는 전통국제법하에서 국제위법행위의 대상이 아니었다. 즉 국가가 무국적자에게 침해를 가하더라도 그것은 국제위법행위가 되지 아니한다. 그러나, ILC 외교보호초안은 국가는 피해시에 또한 청구 제기시 그 국가에서 합법 적으로 상주하는 무국적자(난민지위를 인정받고 상주하는 자)에 대해서 이들을 위해 외교적 보호를 행사할 수 있다고 규 정하여, 무국적자에 대한 배려를 하고 있다.

외교적 보호(Diplomatic Protection) 5.

국내구제완료의 원칙

① 의의  .

② ③  국내구제완료의 원칙은 사인에 대한 외교적 보호권을 국적국이 행사하는 경우에만 적용되므로, 피해국가 자체에 직접적인 손해가 발생 하는 경우(국가재산, 군함, 외교관에 대한 침해 등)나 국적국이 외교적 보호권을 행사하지 않는 경우에는 적용되지 아니한다.

이론적 타당성    이러한 원칙이 인정되지 않으면, 피해를 입은 외국인은 자신이 재류하는 국가에 있어서 영토국의 국내법 내지 국내재판소를 부정하는 결과가 되고, 피해를 입은 경우 즉각적으로 자신의 국적국의 정치적 영향력을 요구하게 되어, 국내문제에 대한 간섭의 소지가 있고, 영 토국의 주권을 침해하는 결과가 될 수 있다.

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국내구제완료원칙은 인권침해문제를 국제적인 절차에 회부하는 경우에 적용되는 경우가 늘어나고 있다(B규약 의정서 상의 개인통보제 도) 한계  자발적 관련성(적절한 관련성) : 피해자와 외국 사이에 자발적이고 의식적이며 의도적인 관련성을 창설했거나 창설한 것으로 간주되는 경우에만 국내구제완료 원칙이 적용된다. .

 불가항력으로 외국의 영역에 들어가 손해를 입은 경우   가해국의 위법행위에 의하여 관련성이 창설되는 경우 : 강제납치, 자국에 주둔하는 외국군대로부터 피해를 입은 경우, 외국의 우주물체에 의하여 자국 내에서 피해를 입은 경우, 자국 내에서 외국의 방사능 누출로 손해를 입은 경우 위와 같은 경우 자발적 관련성이 존재하지 않은 경우로 보아 국내구제완료원칙을 적용하지 않고, 곧바로 국제청구가 가능하다.

외교적 보호(Diplomatic Protection) 5.

국내구제완료의 원칙

③ 한계  구제수단의 범위 : 피해자가 밟아야 하는 구제수단은 재판소와 심판소에 대한 부탁 만이 아니라, 국내법이 제공하는 법 적 보호의 전체계로서, 통상의 재판소만이 아니라 행정적 구제수단, 헌법재판소 등도 포함된다.

 위법행위가 발생한 구, 국내법이 규정하는 기간 내에 절차를 개시하지 않거나, 상급기관에 상소를 하지 않음으로 인해 불 리한 결정이 내려지는 경우, 구제를 받기 위하여 최선을 다하지 않은 것이 되고, 국제청구의 대상이 되지 아니한다.

 국내소송에서 승소하기 위해 필수적으로 제출해야 하는 주장이나 증거를 제출하지 않은 경우 피고국가는 국내적 구제수 단이 완료되지 않았음을 주장할 수 있다. 이는 외국인의 입장에서 사건을 되도록 빨리 국제무대로 끌어내기 위해 형식적 으로 국내적 구제수단을 거치는 것을 방지하기 위해서이다.

 국내적 구제수단은 이용가능하고, 실현가능하고, 유효한 것이어야 한다. 다음의 경우 국내구제완료의 원칙이 적용되지 아 니하므로, 국내수단을 모두 거치지 않았더라도 국제청구가 가능하다.

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 적절한 손해배상을 판정할 권한이 없는 기관에는 호소하지 않아도 좋다.

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원판결의 파기를 기대할 수 없는 경우 국내적 구제수단이 부당하게 지연되는 경우 사법부가 독립성을 상실하여 사법행정에 하자가 있는 경우 실효성이 없는 것으로 본다.