Transcript - IT & Law Consulting GmbH

Rechtliche Aspekte der elektronischen
Archivierung
mag. iur. Maria Winkler
17. April 2013
Agenda
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
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
Einleitung
Gesetzliche Aufbewahrungspflichten
Technische und organisatorische Massnahmen
Risiken bei Missachtung von Aufbewahrungsvorschriften
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Dokumentenmanagement im Wandel
 Unternehmen und Behörden müssen zum Nachweis der Tätigkeit
geschäftsrelevante Dokumente ablegen und archivieren.
 Generelle Änderung des gelebten Umgangs mit Dokumenten durch
den Einsatz von Informationstechnologien
 Speicherung von wichtigen Dokumenten auf zugewiesenen Laufwerken
 Kommunikation häufiger per E-Mail oder anderen elektronischen Medien
 Probleme
 Rechtliche Unsicherheiten im Umgang mit elektronischen Dokumenten
 Wissensverlust, wenn elektronische Dokumente nicht an dem Ort abgelegt
sind, zu welchem die betroffene Stelle Zugang hat
 Behörden: Weitergabe von elektronischen Akten an das öffentlich-rechtliche
Archiv
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Elektronische Aufbewahrung und
Archivierung von Geschäftsdokumenten
 Privatrechtliche Unternehmen dürfen ihre Geschäftsdokumente seit
2002 auch elektronisch führen und aufbewahren.
 Die Buchführungs- und Rechnungslegungsvorschriften wurden
revidiert, die neuen Vorschriften sind auf den 01.01.2013 in Kraft
getreten.
 Auch im öffentlich-rechtlichen Bereich (Bund, Kantone, Städte, etc.) ist
die elektronische Aktenführung grösstenteils anerkannt.
 In beiden Bereichen dürfen nicht nur originär elektronische Daten und
Dokumente elektronisch aufbewahrt bzw. archiviert werden sondern es
dürfen auch Papierdokumente gescannt werden, wenn die
gesetzlichen Anforderungen erfüllt sind.
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Technik, Recht und Fachbereich
 Der sorgfältige Umgang mit Geschäftsdokumenten umfasst die
beiden folgenden Aufgabenbereiche:
 Identifikation der relevanten Dokumente.
 Sicherstellung der Integrität, Verfügbarkeit und Beweiskraft
dieser Dokumente über den gesamten Lebenszyklus.
 Neben den technischen sind auch die rechtlichen und fachlichen
Anforderungen von Beginn an zu berücksichtigen!
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Agenda




Einleitung
Gesetzliche Aufbewahrungspflichten
Technische und organisatorische Massnahmen
Risiken bei Missachtung von Aufbewahrungsvorschriften
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Gesetzliche Grundlagen
 Kaufmännische Buchführung und Rechnungslegung (Art. 957 ff. OR,
GeBüV)
 Steuerrecht (MWSTG, MWSTGV, ElDI-V)
 Verjährungsvorschriften (z.B. Art. 127 f. OR)
 Prozessrecht (z.B. ZPO)
 Spezialgesetze und Verbandserlasse (z.B. Produktehaftpflichtgesetz,
Bankengesetz, Geldwäschereigesetz, Kotierungsreglement)
 Behörden des Bundes, der Kantone sowie Städte und Gemeinden
müssen eigene Rechtsgrundlagen beachten (Archivgesetze, Vorgaben
des Bundes-, Staats- oder Stadtarchivs, etc.)
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Buchführungs- und
Rechnungslegungspflicht
 Die neuen gesetzlichen Grundlagen sind auf den 01.01.2013 in Kraft
getreten.
 Die Buchführung bildet nach den neuen Vorschriften die Grundlage
der Rechnungslegung.
 Es müssen alle Geschäftsvorfälle und Sachverhalte erfasst werden,
welche für die Darstellung der Vermögens-, Finanzierungs- und
Ertragslage des Unternehmens (wirtschaftliche Lage) erforderlich sind.
 Die Rechnungslegung wiederum soll die wirtschaftliche Lage des
Unternehmens so darstellen, dass sich Dritte ein zuverlässiges Urteil
bilden können.
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Wer ist Buchführungspflichtig? (Art. 957 OR)
 Pflicht zur Buchführung für alle juristischen Personen und
Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit einem
Jahresumsatz über CHF 500‘000. Pflicht zur einfachen Buchhaltung (Milchbüchleinrechnung)
für Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit einem
Jahresumsatz unter CHF 500‘000.-, Vereine und Stiftungen die
verpflichtet sind sich ins Handelsregister einzutragen sowie
Stiftungen, die von der Pflicht zur Bezeichnung der
Revisionsstelle befreit sind.
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Grundsätze der ordnungsgemässen
Buchführung (Art. 957a Abs. 2 OR)
 Die seit Jahrzehnten anerkannten «Grundsätze der
ordnungsgemässen Buchführung» werden im Gesetz nun
ausdrücklich erwähnt.
1. Die Geschäftsfälle und Sachverhalte müssen vollständig,
wahrheitsgetreu und systematisch dargestellt werden.
2. Die einzelnen Buchungsvorgänge müssen mit Belegen
nachgewiesen werden.
3. Die Buchführung muss den Grundsatz der Klarheit erfüllen.
4. Sie muss im Hinblick auf die Grösse und Bedeutung des
Unternehmens zweckmässig sein.
5. Die Buchführung muss nachprüfbar sein.
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Was muss aufbewahrt werden? (Art. 958f OR)
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Geschäftsbücher
Buchungsbelege
Geschäftsbericht
Revisionsbericht
schriftlich, elektronisch
oder in vergleichbarer Form
schriftlich unterzeichnet
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Buchungsbelege (Art. 957a Abs. 3 OR)
 Alle Buchungen müssen durch Buchungsbelege nachgewiesen
werden.
 Als Buchungsbeleg gelten alle schriftlichen Aufzeichnungen auf
Papier oder in elektronischer oder vergleichbarer Form, die notwendig
sind, um den einer Buchung zugrunde liegenden Geschäftsvorfall
oder Sachverhalt nachvollziehen zu können.
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Geschäftskorrespondenz
 Die Geschäftskorrespondenz wird nicht mehr ausdrücklich erwähnt.
 Auch Geschäftskorrespondenz kann unter Umständen als Beleg
qualifiziert werden und muss dann aufbewahrt werden.
 Der Begriff der Geschäftskorrespondenz muss weit interpretiert
werden: „ Zur Geschäftskorrespondenz gehören alle ein- oder
ausgehenden oder auch intern erstellten Dokumente, deren Inhalt sich
in irgendeiner Form bilanzmässig niederschlagen.“
 Zur Geschäftskorrespondenz können daher auch e-Mails, SMS,
Publikationen auf einer Website, der unternehmenseigenen FacebookSeite etc. gehören!
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Aufbewahrungspflichtige
Geschäftskorrespondenz
 Die neuen Vorschriften befreien daher nicht generell von der Pflicht zur
Aufbewahrung von Geschäftskorrespondenz.
 ACHTUNG! Andere rechtliche Grundlagen können ebenfalls die
Aufbewahrung von Geschäftskorrespondenz fordern (z.B. Beweisrecht,
Spezialgesetze).
 Bei der Archivierung von E-Mails ist zu beachten, dass die
Mitarbeitenden bei einer erlaubten privaten Nutzung über das
Vorgehen informiert sein müssen.
 Ist die private Nutzung untersagt, dann gelten alle E-Mails als
Geschäftskorrespondenz und diese kann ohne Weiteres archiviert
werden.
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Und E-Mails?
 Wenn E-Mails als Buchungsbelege gelten, unterliegen sie ebenfalls der
Aufbewahrungspflicht
 Zudem sollten E-Mails aufbewahrt werden, welche als Beweismittel
benötigt werden
 Beispiele:
 Verträge
 Protokolle
 Auftragsbestätigungen
Journaling
 Auf dem Markt sind zahlreiche Angebote für sogenannte „E-Mail-Archive“
erhältlich – dabei handelt es sich um Software und / oder Hardware, die
eine integritätssichere Speicherung der E-Mails ermöglicht.
 Dabei werden alle ein- und ausgehenden E-Mails automatisch auf einem
Datenträger gespeichert.
 Achtung! Die Archivierung von E-Mails ist nur dann gesetzeskonform,
wenn sämtliche Voraussetzungen von Art. 957 ff OR sowie der GeBüV
erfüllt sind.
 Da die E-Mail-Archive in der Regel z.B. keine Zuordnung der E-Mails zum
Geschäftsfall ermöglichen, erfüllt das „Journaling“ in der Regel nicht
sämtliche gesetzlichen Anforderungen.
E-Mail Archivierung und Datenschutz
 In einer Weisung sollte geregelt werden, ob E-Mail privat
genutzt werden darf.
 Bei erlaubter privater Nutzung ist die automatische
Archivierung aller E-Mails ohne ausreichende Information der
Mitarbeitenden unzulässig! Den Mitarbeitenden sollte zudem
die Möglichkeit geboten werden, private E-Mails der
automatischen Archivierung zu entziehen.
 Ist die private Nutzung untersagt, dann dürfen alle E-Mails
automatisch archiviert werden. Der Arbeitgeber darf aber
(gegen die Weisung verstossende) private E-Mails dennoch
nicht öffnen und lesen!
Archivierungsfrist (Art. 958f Abs. 1 OR)
 Die handelsrechtliche Aufbewahrungsfrist beträgt zehn Jahre.
 Da die Aufbewahrungsfrist erst mit dem Ende des Geschäftsjahres
beginnt, beträgt die gesamte Aufbewahrungs- und Archivierungsdauer
der Dokumente bis zu 11 Jahre.
 Die steuerrechtliche Archivierungsfrist beträgt in der Regel
ebenfalls 10 Jahre. Gemäss MWSTG müssen aber Belege im
Zusammenhang mit Liegenschaften 20 Jahre archiviert werden.
 Es ist zu beachten, dass die Verjährung einer Forderung (z.B. bei
Dauerschuldverhältnissen) oft nicht bereits mit dem Ende des
Geschäftsjahres, sondern zu einem späteren Zeitpunkt beginnt,
wodurch sich die Aufbewahrungs- und Archivierungsdauer ebenfalls
verlängert.
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Beweisrecht
 Gemäss Art. 8 ZGB muss derjenige, der sich auf das Vorhandensein
einer behaupteten Tatsache beruft, diese auch beweisen.
 Das Unternehmen / die Behörde muss zudem alles aufbewahren, was
in einem allfälligen späteren Rechtsstreit als Beweismittel benötigt
wird (Sorgfaltspflicht).
 Beispiele:
 AGB, Rechtliche Hinweise, Vertragscharakter
 Interne Weisungen (z.B. gegen Forderungen aus Arbeitsrecht)
 Handbücher (z.B. gegen Forderungen aus Haftpflichtrecht)
 Diese Dokumente werden häufig im Intranet, auf einer Website
oder auch auf der eigenen Facebook-Seite publiziert!
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Bsp. Internetportal für Aktionäre
Gemäss Tagesanzeiger
wird die UBS in Umsetzung der
Abzockerinitiative ein Internetportal
schaffen,
auf dem sich Aktionäre registrieren und
Anweisungen an den
Stimmrechtsvertreter abgeben können.
Quelle: http://www.tagesanzeiger.ch/wirtschaft/unternehmen-und-konjunktur/Die-UBS-setzt-die-Abzockerinitiative-vorzeitig-um/story/29946688?dossier_id=1874,
abgerufen am 08.03.2013
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Spezialgesetze
 Die Vorschriften der kaufmännischen Buchführung haben das Ziel, das
Finanzgebaren des Unternehmens überprüfbar zu machen und so die
Interessen von Gläubigern zu schützen
 Zahlreiche Branchen unterliegen zudem spezialgesetzlichen
Vorschriften, welche direkt oder indirekt eine Pflicht zur Erstellung und
Aufbewahrung von Dokumenten enthalten
 Im Folgenden werden Beispiele besprochen.
Produktehaftpflicht
 Das Produktehaftpflichtgesetz (PrHG) sieht eine Umkehr der Beweislast
vor – die Herstellerin haftet für den Schaden, wenn ein fehlerhaftes
Produkt dazu führt, dass:
 a. eine Person getötet oder verletzt wird;
 b. eine Sache beschädigt oder zerstört wird, die nach ihrer Art
gewöhnlich zum privaten Gebrauch oder Verbrauch bestimmt und vom
Geschädigten hauptsächlich privat verwendet worden ist.
 Die Herstellerin kann sich von der Haftung befreien, wenn sie beweist,
dass das Verschulden nicht bei ihr bzw. ihrem Produkt liegt (z.B. weil der
Fehler darauf zurückzuführen ist, dass das Produkt verbindlichen,
hoheitlich erlassenen Vorschriften entspricht oder der Fehler nach dem
Stand der Wissenschaft und Technik im Zeitpunkt, in dem das Produkt in
Verkehr gebracht wurde, nicht erkannt werden konnte).
Produktehaftpflicht
 Die Ansprüche aus dem PrHG verwirken 10 Jahre ab dem
Tag, an dem die Herstellerin das Produkt, das den Schaden
verursacht hat, in Verkehr gebracht hat.
 Unternehmen, welche dem PrHG unterliegen, sollten daher die
Dokumente erstellen und aufbewahren, welche im Streitfall als
Beweismittel zur Haftungsbefreiung dienen können.
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Produktsicherheit
 Gemäss Art. 11 PrSG besteht die Pflicht, den Vollzugsorganen alle
erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die erforderlichen Nachweise
und Unterlagen herauszugeben.
 Gemäss Art. 9 PrSV muss zum Nachweis der Erfüllung der
Anforderungen des PrSG während zehn Jahren seit der Herstellung
innerhalb einer angemessenen Frist alle erforderlichen technischen
Unterlagen beibringen können.
 Bei Serienanfertigungen beginnt die Frist mit der Herstellung des
letzten Exemplars zu laufen.
 Gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. b PrSG ist die vorsätzliche Verletzung der
Auskunfts- und Mitwirkungspflicht mit Strafe bis zu CHF 40‘000.00
bedroht.
Bankengesetz (Art. 6 und Art. 46 BankG)
 Banken sind verpflichtet, jährlich einen Geschäftsbericht und
halbjährlich einen Zwischenabschluss zu erstellen und dabei die
Vorschriften über die kaufmännische Buchführung und
Rechnungslegung zu beachten.
 Wer vorsätzlich
 die Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäss führt oder
Geschäftsbücher, Belege und Unterlagen nicht vorschriftsgemäss
aufbewahrt;
 die Jahresrechnung oder eine Zwischenbilanz nicht nach Artikel 6
aufstellt und veröffentlicht
 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
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Geldwäschereigesetz (GwG)
 Finanzintermediäre müssen bei der Aufnahme von
Geschäftsbeziehungen die Vertragspartei aufgrund eines
beweiskräftigen Dokumentes identifizieren.
 Der Finanzintermediär muss von der Vertragspartei unter gewissen
Voraussetzungen eine schriftliche Erklärung darüber einholen, wer
die wirtschaftlich berechtigte Person ist.
 Er muss über die getätigten Transaktionen und über die nach diesem
Gesetz erforderlichen Abklärungen Belege so erstellen, dass
fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen
und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der
Bestimmungen dieses Gesetzes bilden können.
 Belege müssen mindestens während zehn Jahren aufbewahrt werden.
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FINMA-Rundschreiben
 Das Rundschreiben 08/38 enthält Aufsichtsregeln zum
Marktverhalten im Effektenhandel
 Es gilt für Banken, Effektenhändler, Vermögensverwalter, etc.
 Verlangt wird z.B. die Aufzeichnung aller Effektengeschäfte,
aber auch die Aufzeichnung der Telefongespräche der
Mitarbeitenden sowie von deren E-Mails
 Telefongespräche und E-Mails müssen der FINMA für 6 Monate
zu Untersuchungszwecken unverändert zugänglich gemacht
werden.
Gesetzliche Grundlagen der Stadt
Luzern
 Die wesentlichen Anforderungen an das Records Management
(Schriftgutverwaltung) sind geregelt in der
 Organisationsverordnung der Stadt Luzern und
 der Verordnung über das Stadtarchiv
 Der Begriff des Schriftguts (Art. 36 der OV) umfasst alle
Dokumente und Datensätze, die im Zusammenhang mit dem
Verwaltungsprozess durch die städtischen Behörden und die
Verwaltung erstellt der bearbeitet werden, dies unabhängig
vom Informationsträger und einschliesslich der Hilfsmittel, die
zu deren Verständnis und Benutzung notwendig sind.
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Fazit
 Die Unternehmen und Behörden müssen die jeweils für den
eigenen Geschäftsbereich vorgeschriebenen
aufbewahrungspflichtigen Dokumente identifizieren
 Eine Policy sollte den Umgang mit aufbewahrungspflichtigen
Dokumenten verbindlich regeln
Agenda




Einleitung
Gesetzliche Aufbewahrungspflichten
Technische und organisatorische Massnahmen
Risiken bei Missachtung von Aufbewahrungsvorschriften
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Elektronische Aufbewahrung (Art. 958f OR)
 Voraussetzungen für die elektronische Aufbewahrung von
Geschäftsbüchern und Buchungsbelegen:
 Übereinstimmung mit den zugrunde liegenden
Geschäftsfällen ist gewährleistet
 Sie können jederzeit lesbar gemacht werden
 Die Voraussetzungen der Geschäftsbücherverordnung müssen
beachtet werden!
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Beweiskraft der Dokumente
 Gemäss Art. 178 ZPO hat die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft,
die Echtheit zu beweisen, sofern diese von der anderen Partei
bestritten wird. Bei der Beweisführung muss in der Regel
nachgewiesen werden, dass die Voraussetzungen der
Geschäftsbücherverordnung (GeBüV) erfüllt sind.
 Art. 3 GeBüV verlangt, dass die Geschäftsdokumente so geführt und
aufbewahrt werden, dass sich nachträglich feststellen lässt, ob sie
geändert wurden.
 Um die Beweiskraft der Dokumente zu sichern, muss deren Integrität
bereits nach Fertigstellung oder Eingang gesichert werden und nicht
erst bei der Archivierung.
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Integritätssicherung bei der Archivierung
 Zur Integritätssicherung können unterschiedliche technische und/oder
organisatorische Massnahmen wie z.B. Signaturen, unveränderbare
Datenträger, Verschlüsselungen, die restriktive Erteilung von
Zugriffsberechtigungen, die Aufzeichnung von Zugriffen, etc. verwendet
werden.
 Die Speicherung auf veränderbaren Datenträgern ist erlaubt,
– wenn technische Verfahren Integrität gewährleisten
– und der Zeitpunkt der Speicherung nachweisbar ist
– und die Abläufe, Verfahren und Hilfsinformationen protokolliert werden.
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Verfahrensdokumentation
 Umfangreiche Dokumentationspflichten stellen sicher, dass die
Geschäftsbücher, Buchungsbelege und die Geschäftskorrespondenz
während der gesamten Aufbewahrungsdauer verstanden werden
können.
 Zu dokumentieren sind beispielsweise die technische Infrastruktur, die
Organisation, die Zuständigkeiten, die Arbeitsabläufe und Verfahren,
die zum Verständnis notwendig sind (Verfahrensdokumentation).
 Die Dokumentationen sind aktuell zu halten und müssen gleich lang
aufbewahrt werden, wie die Geschäftsbücher.
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Verfügbarkeit
 Die aufbewahrten Dokumente müssen innerhalb einer angemessenen Frist
von berechtigten Personen eingesehen und überprüft werden können.
 Personal, Geräte und Hilfsmittel sind während der gesamten
Aufbewahrungsdauer zur Verfügung zu halten!
 Die Dokumente müssen auch in Papierform vorgelegt werden können.
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Organisation
 Archivierte Dokumente müssen von aktiven Informationen getrennt
oder so gekennzeichnet werden, dass eine Unterscheidung möglich ist.
 Die archivierten Dokumente müssen regelmässig auf ihre Lesbarkeit
überprüft werden.
 Der Zugriff auf die archivierten Dokumente muss geregelt werden,
Zugriffe und Zutritte sind aufzuzeichnen.
 Der Umgang mit aufbewahrungspflichteigen Dokumenten sollte in
Weisungen und mit Prozessen geregelt sein.
 Eine Migration auf andere Formate oder andere Datenträger zur
Gewährleistung der Lesbarkeit ist erlaubt. Der Vorgang der Migration
muss protokolliert und die Protokolle müssen archiviert werden.
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Scannen von Papierbelegen
 Das Scannen und die anschliessende elektronische Ablage und
Archivierung von Papierdokumenten (Verträge, Kreditorenrechnungen)
ist erlaubt, wenn sichergestellt wird, dass
– die Vollständigkeit und Richtigkeit der Information gewährleistet bleibt
und
– die Verfügbarkeit und die Lesbarkeit den gesetzlichen Anforderungen
weiterhin genügen.
 Der Scanprozess stellt eine Migration auf einen anderen Datenträger
gemäss Art. 10 GeBüV dar.
 Der Scanprozess muss protokolliert und das Protokoll muss mit
archiviert werden. Dabei müssen die verwendete technische
Infrastruktur beschrieben und die Arbeitsanweisungen dokumentiert
werden (Verfahrensdokumentation).
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Agenda




Einleitung
Gesetzliche Aufbewahrungspflichten
Technische und organisatorische Massnahmen
Risiken bei Missachtung von Aufbewahrungsvorschriften
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Risiken und Verantwortung
 Unterliegen in Rechtsstreitigkeiten, Verlust von Vermögen
(Bsp. Unterliegen in arbeitsrechtlicher Streitigkeit mangels Nachweisbarkeit der
gültigen Weisungen)
 Art. 325 StGB: Strafe für Verletzung der Pflichten zur ordnungsgemässen
Buchführung
 Mehrwertsteuer: Verlust von Vorsteuern, Nachsteuern
 Verstoss gegen spezialgesetzliche Vorgaben (z.B: Art. 46 BankG)
 Der VR ist verantwortlich dafür, dass die Gesetze und Weisungen im
Unternehmen eingehalten werden. Er muss entsprechende Weisungen erlassen
und die Ressourcen zur Verfügung stellen!
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Zusammenfassung
 Die neuen Buchführungs- und Rechnungslegungsvorschriften sind am
01.01.2013 in Kraft getreten. Sie befreien die Unternehmen nicht von
der Archivierung von Geschäftskorrespondenz.
 Je nach Branche gelten verschiedene Spezialvorschriften, welche
zusätzlich zu den Buchführungsvorschriften beachtet werden müssen.
 Das Scanning von Dokumenten ist grundsätzlich erlaubt, allerdings
bestehen Anforderungen an den Prozess und die zu verwendende
Infrastruktur.
 Es ist es wichtig, dass die Aufbewahrung so erfolgt, dass die
Beweiskraft erhalten bleibt und die Dokumente weiterhin verstanden
werden können!
40
Danke für die Aufmerksamkeit!
mag. iur. Maria Winkler
IT & Law Consulting GmbH
Grafenaustrasse 5
6300 Zug
Telefon: +41 41 711 74 08
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