Transcript José Eduardo Soares de Melo

ICMS
GUERRA FISCAL
José Eduardo Soares de Melo
IDEPE – 24. Agosto. 2012
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ICMS: GUERRA FISCAL
DIREITO ADQUIRIDO DOS CONTRIBUINTES
I.
INCENTIVOS
Fiscais – Isenção; redução de base de cálculo; crédito outorgado;
diferimento (operações internas e importações).
Financeiros – Financiamento do pagamento do imposto; participação
acionária; aquisição de ativos.
Infra-estrutura – Venda ou locação de lotes e galpões por preços
reduzidos ou subsidiados; doação de terras.
Outros estímulos – Simplificação de registro; assistência técnica
(elaboração de projeto).
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II.
INSTRUMENTOS NORMATIVOS
Leis, Decretos, Atos Administrativos, Termo de Acordo de Regime
Especial (TARE).
III.
ESTADOS E CONTRIBUINTES ENVOLVIDOS
1.
Estado (A) concedente do incentivo.
Edição de norma outorgando crédito presumido (10% do valor da venda
da mercadoria).
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2.
Contribuinte (B) fornecedor da mercadoria, beneficiado pelo
incentivo (localizado no Estado A).
- Venda de mercadoria destinada a outro Estado (B).
- Nota Fiscal indica valor da operação (ex: R$ 100.000,00) e ICMS (R$
12.000,00).
- Escrituração do crédito presumido (ex: R$ 10.000,00).
3.
Contribuinte (C) adquirente da mercadoria, situada no Estado
de destino (D).
- Recebe a mercadoria e escritura como crédito o ICMS relativo a venda
(ex: R$ 12.000,00).
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4.
Estado (D) destinatário da mercadoria.
- Lavra Auto de Infração exigindo do contribuinte (C) o valor do incentivo
concedido no Estado de origem (R$ 10.000,00), a título de crédito
indevido.
- SP. Comunicado CAT 36/2004
Lista benefícios concedidos por outros Estados, objeto de impugnação (ou
não) por Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN);
- Glosa o aproveitamento de crédito.
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IV.
DIREITO ADQUIRIDO DO CONTRIBUINTE QUE COMPRA A
MERCADORIA
a) Legitimidade do crédito face à regularidade da operação mercantil
(inscrição do fornecedor, recebimento de mercadorias, nota fiscal);
b) Desvinculação da norma que concedera
origem (B);
incentivo no Estado de
c) Inconstitucionalidade do art. 8º da LC 24/74, reproduzida em
legislação estadual (vedação de crédito), que não fora recepcionado pela
CF-88;
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d) O Estado destinatário (D) somente pode impugnar o incentivo (sem
convênio) por ADIN. Não pode invadir a competência do Judiciário;
e) O Estado destinatário (D) não tem competência para cobrar valor
tributário (crédito glosado), equivalente a incentivo (crédito presumido)
concedido no Estado (B);
f) O Comunicado CAT 36/2004-SP não constitui medida para impugnar a
constitucionalidade de leis (TJSP – Ap.Civ. 518.847-5/5-00 - 7ª Câmara de
Direito Público - j. 23.7.2007);
g) Inexistência de lei complementar (art. 146-A da CF/88) estabelecendo
critérios especiais de tributação para prevenir desequilíbrios da
concorrência;
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h) Situações fiscais (incentivos) ocorridas no Estado de origem (B)
restringem-se ao fisco local e ao contribuinte (A) daquela região;
i) O direito a crédito independe de pagamento anterior do imposto;
j) O questionamento do incentivo somente vincula os Estados;
k) As decisões do STF (declaração de inconstitucionalidade) não
prejudicam o direito ao crédito de ICMS;
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l) Os incentivos fiscais do Estado (B) do fornecedor (A) das mercadorias,
somente podem ser anulados por ação judicial específica;
m) A exigência do recolhimento do ICMS no momento da entrada da
mercadoria em SP, do imposto correspondente ao valor do incentivo (lei nº
13.981/2009) não tem fundamento porque “a entrada no Estado”, não está
prevista na CF/88;
n) A jurisprudência não invalida o crédito, no caso de inexistência de
julgamento de ADIN, a saber:
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STF
- Ação Cautelar 2611-MG (destinatário) glosara parcialmente
créditos de ICMS, em operações originárias de Goiás.
Decisão monocrática da Min. Ellen Gracie (21.6.10) concedendo
liminar:
“O Estado de destino não pode restringir ou glosar créditos
de ICMS, ainda que o Estado de origem tenha concedido
crédito presumido ao estabelecimento de origem sem
amparo em convênio.
A incidência da alíquota (imposto) faz surgir o direito à
apropriação do crédito.
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Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa, negar
efeitos aos créditos.
MG pode arguir a inconstitucionalidade do benefício em sede
de Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Não se compensam inconstitucionalidades.”
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STJ
“I - Tributário. Mandado de Segurança. ICMS. Operação
Interestadual. Concessão de Crédito Presumido ao Fornecedor na
Origem. Pretensão do Estado de Destino limitar o creditamento do
imposto ao valor efetivamente pago na origem. Desconsideração do
Beneficiário Fiscal Concedido. Impossibilidade. Compensação. Lei
Autorização. Ausência.
(...)
5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais sem a
observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do Confaz,
cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIN, a
declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro
Estado.
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Como aliás, foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos
precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon, e não simplesmente
autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI
3.312, Rel. Min. Eros Grau, DJ 09.03.07 e ADI 3.389 – MC. Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJ 23.06.06.”
(MS nº 31.714 – MT - 2ª T. Rel. Min.Castro Meira – j. 3.5.2011)
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STJ
“II - Tributário. ICMS. Guerra Fiscal. Benefício Concedido em
Convênio Interestadual. Art. 8º, I, da LC 24/1975. Inexistência de
ADIN. Reconhecimento do Crédito.
1. A Segunda Turma do STJ fixou a jurisprudência no sentido de
impor observância ao crédito fictício de ICMS pelo Estado de destino,
acolhendo a tese de que a inconstitucionalidade deve ser
previamente declarada em ADIN específica relativa à lei do Estado de
origem. (RMS 31.714 – MT – j. 3.5.2011, Rel. Min. Castro Meira).
(EDcL no Recurso em MS nº 32.453 – MT – 2ª T. – Rel. Min. Herman
Benjamin – j. 16.8.2011 – DJe de 5.9.2011).
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