Transcript Compras realizadas pela internet

Aspectos controversos do comércio
eletrônico e o Protocolo n.º 21
Clélio Chiesa
Mestre e doutor PUC/SP
Evolução do denominado
comércio eletrônico
Impacto provocado no sistema
O aumento substancial do
comércio não presencial acabou
por provocar um desequilíbrio na
repartição da receita do ICMS nas
operações interestaduais
STF, ADIN 456/PI, Tribunal Pleno, por unanimidade, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, DJe 27.06.2011.
“os argumentos do estado-requerido tangentes à
disparidade abissal entre as diversas regiões de nosso país
de proporções continentais são relevantes, mas a alteração
pretendida depende de verdadeira reforma tributária que
não pode ser realizada individualmente por cada ente
político da Federação, com posterior chancela de validade
pelo Judiciário”.
Repartição da competência impositiva nas
operações interestaduais
• O art. 155, § 2.º, VII e VIII, da Constituição Federal estabelece
que:
• VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotarse-á:
• a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte
do imposto;
• b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte
dele;
• VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao
Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à
diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
Medidas tomadas pelos Estados destinatários de
mercadorias adquiridas de forma não
presencial: exigência de ICMS na entrada dos
produtos em seu território
Solução adotada para a
comercialização de veículos novos
nas operações de venda direta da
fábrica ao consumidor final
Nas denominadas vendas diretas de veículos novos
entre montadoras e consumidor final, realizadas
pelas concessionárias com amparo no art. 15 da
Lei n.º 6.729/79, o ICMS é, por força do que ficou
estabelecido no Convênio ICMS n.º 51, de
15.12.2000 (CONFAZ), repartido entre o Estado em
que está situada a montadora e o Estado em que
se localiza a “concessionária que fará a entrega do
veículo ao consumidor” (§ 2.º da Cláusula Primeira
do mencionado Convênio)
Proposta de (re)definição do
conceito de estabelecimento
Jonathan Barros Vita
Thais Gaspar
• Compras realizadas pela internet
• Protocolo ICMS 21, 1.º de abril de 2011
Protocolo ICMS 21, 1º de abril de 2011
• Nova regra: repartição do ICMS entre a origem e destino
• Cláusula primeira.
• Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a
exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada
de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – devida na
operação interestadual em que o consumidor final adquire
mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de
internet, telemarketing ou showroom.
Signatários:
Acre
Alagoas
Amapá
Bahia
Ceará
Espírito Santo
Goiás
Maranhão
Mato Grosso
Pará
Paraíba
Pernambuco
Piauí
Rio Grande do Norte
Roraima
Rondônia
Sergipe
Distrito Federal
Adesão:
Mato Grosso do Sul
Tocantins
Cobrança em duplicidade
nas operações procedentes de unidades da
Federação não signatárias
• Protocolo n.º 21/11
• Cláusula primeira...
• Parágrafo único. A exigência do imposto pela
unidade federada destinatária da mercadoria
ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações
procedentes de unidades da Federação não
signatárias deste protocolo.
Repartição entre “estabelecimento remetente” e
“unidade federada destinatária da mercadoria”
Protocolo n.º 21/11
Cláusula segunda. Nas operações interestaduais
entre as unidades federadas signatárias deste
protocolo e o estabelecimento remetente, na
condição de substituto tributário...
Problemas da solução veiculada
pelo Protocolo n.º 21/11:
1.º Inadequação do instrumento normativo utilizado;
Os Estados não podem, por meio de protocolo, alterar regra
constitucional.
O art. 155, § 2.º, VII e VIII, da Constituição Federal estabelece que:
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do
imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte
dele;
VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado
da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença
entre a alíquota interna e a interestadual;
2.º Nas operações oriundas de Estados não signatários
incide o ICMS de forma integral na origem e exige-se uma
complementação na entrada no território do Estado de
destino da mercadoria;
3.º Substituição tributária “para frente” relativa a uma
operação subsequente inexistente
O Protocolo n.º 21/2011
Cláusula segunda:
“Nas operações interestaduais entre as unidades federadas
signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente,
na condição de substituto tributário, será responsável pela
retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade
federada de destino, relativo à parcela de que trata a
cláusula primeira”.
4.º Violação ao princípio que veda o estabelecimento de
diferenças tributárias entre bens e serviços, de qualquer
natureza, em razão de sua procedência ou destino (art.
152 da Constituição Federal) e ao princípio que assegura
a livre circulação de bens e pessoas (art. 150, V, da
Constituição Federal).
5.º Limitação indevida à atuação empresarial
– violação ao princípio livre concorrência e
livre iniciativa (art. 170, IV e parágrafo único
da Constituição Federal)
STF, ADIN 4565/PI, Tribunal Pleno, por unanimidade,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 27.06.2011 (liminar).
“(c) No caso, a Constituição adotou como critério de
partilha da competência tributária o estado de origem
das mercadorias, de modo que o deslocamento da
sujeição ativa para o estado de destino depende de
alteração do próprio texto constitucional (reforma
tributária). Opção política legítima que não pode ser
substituída pelo Judiciário”.
PROTOCOLO CONFAZ N.º 21/2011
RE 680.089/SE
Rel. Min. Luiz Fux
Repercussão geral reconhecida
O Protocolo n.º 21/2011, sustentam
alguns, beira à imoralidade e as decisões
que suspendem “seguranças” concedidas
sob o fundamento de risco de grave lesão à
ordem econômica...
Definição dos Estados credores nos
termos do Protocolo n.º 21/2011
Local em que é devido o ICMS
Repartição entre “estabelecimento
remetente” e “unidade federada
destinatária da mercadoria”
Compras realizadas pela internet
Acesso: RS
Estabelecimento: SP
Entrega: BA
Onde é devido o ICMS?
Operações com bens corpóreos via internet
• LC 87/96
• Art. 11. O local da operação ou da prestação, para
os efeitos da cobrança do imposto e definição do
estabelecimento responsável, é:
• I - tratando-se de mercadoria ou bem:
• a) o do estabelecimento onde se encontre, no
momento da ocorrência do fato gerador;
Operações com bens corpóreos via internet
Art. 11, § 3.º, da LC 87/96:
• Estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou
de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em
caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem
armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte:
•
I - na impossibilidade de determinação do estabelecimento, considera-se
como tal o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação,
encontrada a mercadoria ou constatada a prestação;
• II - é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular;
• III - considera-se também estabelecimento autônomo o veículo usado no
comércio ambulante e na captura de pescado;
•
IV - respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do
mesmo titular.
Conceito de estabelecimento na LC 116/03
• Regra geral (art. 3. da LC 116):
• Local do estabelecimento do
prestador
• Art. 3.º O serviço considera-se
prestado e o imposto devido
no local do estabelecimento
prestador ou, na falta do
estabelecimento, no local do
domicílio do prestador, exceto
nas hipóteses previstas nos
incisos I a XXII, quando o
imposto será devido no local.
• Exceções: incisos do art. 3. LC
116/03.
• Art. 4.º Considera-se
estabelecimento prestador o
local onde o contribuinte
desenvolva a atividade de
prestar serviços, de modo
permanente ou temporário, e
que configure unidade
econômica ou profissional,
sendo irrelevantes para
caracterizá-lo as
denominações de sede, filial,
agência, posto de
atendimento, sucursal,
escritório de representação ou
contato ou quaisquer outras
que venham a ser utilizadas.
STJ
Excerto da ementa:
...sob o regime do art. 543-C do CPC, reafirmou
o entendimento segundo o qual, na ocorrência
do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, à
exceção de serviços de construção civil, o ISSQN
é devido ao Município do local da sede do
prestador de serviço (AgRg no REsp 1280592 /
MG).
STJ
Excerto do acórdão:
...na ocorrência do fato gerador sob a égide da
LC 116/2003, à exceção de serviços de
construção civil, o ISSQN é devido ao Município
do local da sede do prestador de serviço (AgRg
no REsp 1280592 / MG).
REsp 1137840 / BA
A competência para cobrança do ISS, sob a
égide do DL 406/68 era o do local da
prestação do serviço (art. 12), o que foi
alterado pela LC 116/2003, quando passou
a competência para o local da sede do
prestador do serviço (art. 3.º).
STJ
ISS sobre operações de leasing deve ser
recolhido pelo município sede da empresa
financeira
Critérios:
a) parte do ICMS é devido v) local de emissão da NF?
ao Estado em que estiver vi) o site pode ser
situado o “estabelecimento considerado um
remetente”
estabelecimento virtual?
O que é estabelecimento?
i) local em que foi registrada b) parte é devido à “unidade
a empresa?
federada destinatária da
ii) unidade em que ocorre a mercadoria”
saída da mercadoria?
Unidade destinatária física
iii) local em que o site é
ou onde se encontra
hospedado?
domiciliado ou sediado o
iv) local em que ocorreu o adquirente da mercadoria?
acesso ao site?
Os servidores do Amazon EC2 ficam em vários data centers
espalhados pelo mundo, agrupados em Regiões (Regions):
Compras realizadas pela internet
Acesso: RS
Site hospedado: RJ
Registro da Empresa: SP
Armazenagem: DF
Entrega: BA
Onde é devido o ICMS?
Compras realizadas pela internet
Acesso: RS
Site hospedado: RJ
Registro da Empresa: SP
Armazenagem: DF
Sede do adquirente: MS
Entrega: BA
Onde é devido o ICMS?
Compras realizadas pela internet
Acesso: RS
Site hospedado: RJ
Registro da Empresa: SP
Armazenagem: DF
Filiais em todos os Estados
NF emitida pela filial do Estado de
acesso
Onde é devido o ICMS?
PEC 103
Art. 1.º O § 2.º do art. 155 da Constituição Federal passa a
vigorar com o acréscimo do seguinte inciso:
VIII-A – na hipótese da alínea “b” do inciso VII, quando a
operação interestadual ocorrer de forma não presencial,
caberá ao Estado de localização do destinatário parte do
imposto a ser definida por resolução do Senado Federal,
de iniciativa do Presidente da República ou de um terço
dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus
membros, e na forma a ser estabelecida por deliberação
dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto
no inciso XII, “g”;
Necessidade de uma regulamentação
mais minuciosa para se evitar
conflitos e assegurar maior
efetividade à arrecadação
[email protected]
www.chiesa.adv.br
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