Transcript Consentimiento Informado

Anteproyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación
Visión general
Derechos personalísimos. Salud
Responsabilidad civil
Por Sandra M. Wierzba
Aspectos generales
Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011:
Ricardo Luis Lorenzetti,
Elena Highton de Nolasco
y Aída Kemelmajer de Carlucci.
• Coordinador general: Dr. Miguel Federico De Lorenzo.
• Equipos de trabajo por especialidad: 100 juristas.
• Participación de profesores especializados y del público en general.
↓
Elevado grado de participación
Antecedentes
• Reforma Constitucional 1994 → Tratados de Derechos Humanos.
• Procesos de integración y codificaciones de la Región.
• Proyectos y anteproyectos de reforma previos:
o
o
o
o
o
o
o
Anteproyecto de 1926 (Bibiloni).
Proyecto de 1936.
Anteproyecto de 1954 (Llambías, director).
Proyecto de Unificación de 1987 (HC Diputados).
Proyecto de Unificación de 1993 (Comisión Federal HC de Diputados).
Proyecto Comisión decreto PEN 468/92 (Proyecto 1993 PEN)
Proyecto Comisión decreto PEN 685/95 (Proyecto 1998).
• Doctrina y jurisprudencia.
Objetivos:
Actualizar y y unificar
Legislación Nacional →derecho privado
o Sin sustituir la legislación especial,
o Con principios generales ordenadores.
Aspectos valorativos
•
•
•
•
•
•
•
Código con identidad cultural latinoamericana.
Constitucionalización del derecho privado.
Código de la igualdad.
Código basado en un paradigma no discriminatorio.
Actualización en la concepción de los bienes.
Código para una sociedad multicultural.
Código para la seguridad jurídica en las transacciones comerciales.
↓
Singularidad cultural
Salud: Algunos aspectos significativos del Proyecto 2012
1. Inicio y fin de la existencia de la persona:
→consideración de los avances científicos.
2. Derechos sobre el cuerpo humano:
→límites a la posibilidad de comercialización.
3. Autonomía para actos médicos:
→Regulación detallada. Progresiva en los menores.
4. Fijación de «mínimos» en prácticas que interesan
especialmente a la Salud Pública:
→Experimentación, Genética.
Derecho a la salud
como derecho personalísimo
• Inviolabilidad de la persona humana, con especial respeto a
su DIGNIDAD (art. 51).
• Inexigibilidad del cumplimiento de actos peligrosos para la
VIDA o INTEGRIDAD (con excepciones,arts.54/56).
• Consagración del principio de AUTONOMÍA, para actos
de disposición sobre el propio cuerpo (ej.: CI art. 59; DA art. 60),
pero con claros límites por razones de interés-salud
pública (ej: prácticas genéticas art. 57; investigación médica , art. 58).
Actos de disposición sobre el propio cuerpo
Consentimiento informado
CONCEPTO (art.59): “…Declaración de voluntad…luego de recibir
información clara, precisa y adecuada, respecto a:
a)
su salud;
b) el procedimiento propuesto y sus objetivos;
c) los beneficios esperados;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e)
los procedimientos alternativos, sus riesgos y beneficios;
f)
las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los
alternativos especificados.
Es requisito indispensable (art. 59), es revocable y no puede ser suplido (art. 56).
Actos de disposición sobre el propio cuerpo
Consentimiento informado – “Muerte Digna”
…
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se
encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en
igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de
hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de
medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o que
produzcan sufrimiento desmesurado, o cuando tengan por único efecto
la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e
incurable;
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de
atención de su enfermedad o padecimiento…
Agregado según “Ley de muerte digna” incorp. a art. 5 L26529.
Actos de disposición sobre el propio cuerpo
Consentimiento informado
¿Capacidad o aptitud?-Representación
Art. 6º. L26529 actualizado:
• “…En el supuesto de incapacidad del paciente, o imposibilidad de
brindar el consentimiento informado a causa de su estado físico o
psíquico, el mismo podrá ser dado por las personas mencionadas en el
artículo 21 de la Ley 24.193, con los requisitos y con el orden de
prelación allí establecido”.
a) Cónyuge o conviviente (3 años convivencia);
b) Cualquier hijos mayor de (18) años;
c) Cualquiera de los padres;
d) Cualquier hermano mayor de (18)
e) Cualquier nietos mayor de (18)
f) Cualquiera de los abuelos;
g) Cualquier consanguíneo h/4º. inclusive;
h) Cualquier afín h/ 2º. inclusive;
i) El representante legal, tutor o curador
Actos de disposición sobre el propio cuerpo
Consentimiento informado
¿Capacidad o aptitud?-Representación
Art. 59 Anteproyecto:
“…Si el paciente no está en condiciones físicas o psíquicas para expresar su
voluntad al tiempo de la atención médica ni la ha expresado
anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el
representante legal, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado
que acompañe al paciente. En ausencia de todos ellos, el médico puede
prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por
objeto evitar un mal grave al paciente”.
Actos de disposición sobre el propio cuerpo
Consentimiento informado. Aptitud
MENORES DE EDAD: PRESUNCIÓN (art. 26):
• Menores entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años:
o Tratamientos no invasivos ni especialmente riesgosos: presunción de aptitud del menor
para decidir.
o Tratamientos invasivos o especialmente riesgosos: consentimiento del adolescente con
asistencia de sus progenitores. Conflictos de intereses: importa el interés superior del
paciente y la opinión médica.
• Menores entre DIECISÉIS (16) y DIECIOCHO (18) años:
o Aptos para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
* L 26529 art. 2º. inc.e, L26061, art. 3º.: Respeto interés sup. del niño y derecho a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta.
¿Normas especiales?: ej.: Concepto de “edad fértil” (L418 Salud Reproductiva CABA).
¿Art. 59 Anteproyecto?: “…Si el paciente no está en condiciones físicas o psíquicas…”
→Interpretación armónica
Actos de disposición sobre el propio cuerpo
Directivas anticipadas
Art. 11 L26529 actualizado:
Art. 60 Anteproyecto:
“ Toda persona capaz mayor de edad puede
disponer directivas anticipadas sobre su salud,
pudiendo consentir o rechazar determinados
tratamientos médicos, preventivos o paliativos,
y decisiones relativas a su salud. Las directivas
deberán ser aceptadas por el médico a cargo,
salvo las que impliquen desarrollar prácticas
eutanásicas, las que se tendrán como
inexistentes.
“La persona plenamente capaz puede anticipar
directivas y conferir mandato respecto de su salud
y en previsión de su propia incapacidad. Puede
también designar a la persona o personas que han
de expresar el consentimiento para los actos
médicos y para ejercer su curatela. Las directivas
que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se
tienen por no escritas.
La declaración de voluntad deberá
formalizarse por escrito ante escribano público
o juzgados de primera instancia, para lo cual se
requerirá de la presencia de dos (2) testigos.
Dicha declaración podrá ser revocada en todo
momento por quien la manifestó.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente
revocada en todo momento por quien la
manifestó.
Actos de disposición sobre el propio cuerpo
Directivas anticipadas
Reflexiones sobre las normas citadas (Proyecto 2012-L 26529):
• Coincidencias:
o Prohíben la “eutanasia”.
o Requieren plena capacidad para su otorgamiento.
o Establecen la revocabilidad de la disposición por el que la otorgó.
• Diferencias:
o Instrumentación del acto (L26529 exige mayor formalidad).
o Posibilidad de designar representante y/o curador (Anteproyecto).
o Redacción (actos comprendidos, efectos).
Actos de disposición sobre el propio cuerpo
Para después del fallecimiento (art. 61)
o Personas capaces:
• Derecho de disposición de todo o parte del cadáver con
fines terapéuticos, científicos, pedagógicos, etc.
• Modo y circunstancias de sus exequias e inhumación.
o Casos de voluntad no expresada, ni presumida: decisión
familiar (cónyuge, conviviente. En subsidio: parientes
según orden sucesorio) con límites (destino del cadáver).
o Comprobación de la muerte:
remisión (art. 94).
Derechos sobre el cuerpo humano
La norma proyectada-Sentido
Art. 17: Derechos sobre el cuerpo humano.
“Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor
económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y
sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de
esos valores y según lo dispongan las leyes especiales”.
↓
Impedir la abierta comercialización del cuerpo humano y/o de sus partes,
ante los avances científicos y tecnológicos,
que resignifican su “utilidad” y el interés de su aplicación a variados fines.
Derechos sobre el cuerpo humano
Alcances de la norma proyectada
Son “derechos personalísimos”
↓
Extrapatrimoniales:
aunque tengan ciertas repercusiones patrimoniales:
o Indemnización en caso de lesión→posibilidad de aseguramiento.
o Reconocimiento de contraprestaciones por su disposición, en casos
especiales (donación de sangre, gametas, etc.).
Comienzo de la existencia de la persona humana:
La norma proyectada
Art. 19: “La existencia de la persona humana comienza
con la concepción en el seno materno. En el caso de
técnicas de reproducción humana asistida, comienza
con la implantación del embrión en la mujer, sin
perjuicio de lo que prevea la ley especial para la
protección del embrión no implantado”.
Comienzo de la existencia de la persona humana:
Contexto
Normativa vigente de rango constitucional (conf. Art. 75 inc. 22 CN):
• Pacto de SJ de Costa Rica-CI de Derechos Humanos (1969): Derecho a
la vida (4.1.): «1. Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley…, a partir del momento
de la concepción…».
• Convención sobre los Derechos del Niño (1989)-L23.849: «Para los
efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad…».
o Reserva argentina al art. 1º.: “…se entiende por niño todo ser
humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de
edad” →Interpretación CSJN, autos F.A.L. 13/3/12: “declaración
interpretativa”.
Comienzo de la existencia de la persona humana:
Contexto
Normativa vigente de rango infraconstitucional:
Art. 70 Código Civil: «Desde la concepción en el seno
materno comienza la existencia de las personas…».
Comienzo de la existencia de la persona humana:
Distintas posturas
Comienzo de la existencia de la persona humana:
1.Desde la concepción (México ¿?).
2.Desde la concepción en el seno materno (ej.:
Argentina).
3.Desde el nacimiento (ej.: Brasil, Chile, España, Perú).
Comienzo de la existencia de la persona humana:
Cuestiones específicas
• Derechos del «no nacido»: posibilidad de protección con
cualquiera de las fórmulas aplicables.
• Interrupción del embarazo: Cuestión penal:
Proyectos de leyes que admiten la interrupción del embarazo:
o No es punible en determinadas circunstancias.
o Derecho de la mujer a decidir la interrupción del embarazo durante
un lapso determinado (art. 34 CP: actuación en ejercicio de un derecho
propio).
Fin de la existencia de la persona humana
ARTÍCULO 94.- Comprobación de la muerte. “La
comprobación de la muerte queda sujeta a los
estándares médicos aceptados, aplicándose la
legislación especial en el caso de ablación de
órganos del cadáver”.
Fin de la existencia de la persona humana
Alcances art. 94: Comprobación de la muerte
• La muerte es un fenómeno único.
• Varían los criterios de diagnóstico:
1.Tradicional: cardio-respiratorio.
2. Más moderno: tronco-encefálico.
o Conf. Normas Ley 24.193 y reglamentarias.
o “Un individuo que ha sufrido tanto el cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria como
el cese irreversible de todas las funciones del cerebro en su totalidad, incluyendo el tronco cerebral,
está muerto. La determinación de la muerte debe ser hecha de acuerdo con los estándares médicos
aceptados" (JAMA 1981;246:2184-2186).
3. Otros: en el futuro.
Prácticas médicas regladas
Genética médica (art. 57):
o Prohibición de aquellas prácticas destinadas a alterar
la constitución genética de la descendencia.
o Admisión de aquellas tendientes a prevenir
enfermedades genéticas, o la predisposición a ellas.
Prácticas médicas regladas
Investigación médica con personas humanas
Requisitos acordes a regulaciones específicas (art. 58):
a) Cuidadosa comparación de riesgos-cargas, en relación a beneficios
previsibles para el participante y para otras personas afectadas por la
enfermedad que se investiga;
b) Consentimiento informado específico y revocable;
c) Riesgos y molestias proporcionados al beneficio esperado.
d) Garantía de atención médica pertinente durante y luego de la
investigación;
e) Inclusión en un protocolo para su eficacia y seguridad;
f) Aprobación previa de un comité de Etica y del organismo público
correspondiente.
Prácticas médicas regladas (RHA)
•
Filiación: por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción
(iguales efectos, art. 558).
•
Consentimiento informado: renovación ante todo procedimiento. Protocolización notarial
(art. 560) (Ver Expte n° 94282/2008 – “P. A. c/ S. A. C. s/ Medidas Precautorias” ,CNCIV, SALA J,
13/09/2011).
•
Paternidad/Maternidad: Determinadas por “Voluntad procreacional” (con independencia
del vínculo biológico, art. 561).
•
(Gestación por sustitución: art. 562).
•
Filiación post mortem: se admite con límites (disposición específica al efecto e implantación
dentro del año del deceso, art. 563).
•
Derecho a la información en las técnicas de reproducción asistida:
o Constancia sobre RHA con gametos de un tercero en legajo base para la inscripción del nacimiento.
o A petición del nacido a través de estas técnicas, se puede: a) revelar identidad del donante, por razones
debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley
local; b) obtener datos médicos del donante si hay peligro para la salud.
Responsabilidad civil
• Unificación de las órbitas contractual y
extracontractual.
• Funciones de la responsabilidad: preventiva,
indemnizatoria, disuasiva (“sanción pecuniaria
disuasiva”, art. 1708).
Responsabilidad civil
• Legitimación activa para reclamar por daño moral:
damnificado directo + “…Si del hecho resulta su muerte o
sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título
personal, según las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél
recibiendo trato familiar ostensible (art. 1741).
• Prescripción: “…El reclamo de la indemnización de daños
derivados de la responsabilidad civil prescribe a los TRES (3)
años”(art. 2561).
Reflexiones finales
• Incorporación normativa, con vigencia nacional de derechos trascendentes
relativos a la salud, con carácter personalísimo.
• Preeminencia de los principios de autodeterminación, dignidad e integridad
(y consecuente responsabilidad), con límites atinentes a la salud pública.
• Reconocimiento de mayor autonomía a los menores.
• Regulación de prácticas vinculadas a la salud, especialmente
relevantes/controversiales.
• Relevante modificación del régimen de RC: unificación RC contractual y
extracontractual, nuevas funciones, legitimación ampliada para el daño
moral y modificación del plazo de prescripción.