Transcript Mängelrechte - Der Mangelbegriff - - Uni

Mängelrechte
- Der Mangelbegriff -
Professor Dr. W. Voit
VEREIN ZUR FÖRDERUNG VON FORSCHUNG UND LEHRE IM PRIVATEN BAURECHT AN DER
PHILIPPS-UNIVERSITÄT MARBURG E.V.
I. Übersicht über die Mängelhaftung im BGB
Definition des Mangels
§ 633 Abs. 2 BGB
Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte
Beschaffenheit hat.
Ist die Beschaffenheit nicht vereinbart, ist das Werk frei von
Sachmängeln, wenn:
-es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
-für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine
Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art
üblich ist und die der Besteller nach Art des Werkes erwarten
kann
Es stehen gleich: Herstellung eines aliud oder in zu geringer
Menge
Rechte bei Mängeln
§ 634 BGB
primär: Nacherfüllung; Wahlrecht beim Unternehmer,
§§ 634 Nr. 1, 635 Abs. 1
sekundär:
 Ersatzvornahme und Kostenvorschuss, §§ 634 Nr. 2, 637
 Rücktritt, §§ 634 Nr. 3, 1.Var, 636, 323, 326 V
 Minderung, §§ 634 Nr. 3, 2.Var, 638
 Schadensersatz, §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281, 283, 311 a,
bzw. 284
Der Mangelbegriff
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Überblick über Mangelarten
Ausgangspunkt: Regelung in § 633 BGB für den BGB-Vertrag
Arten von Mängeln:
- Die Bauleistung hat nicht die vereinbarte Beschaffenheit
- Die Bauleistung eignet sich nicht für die nach dem Vertrag
vorausgesetzte Verwendung
- Die Bauleistung eignet sich nicht für die gewöhnliche Verwendung/
weist nicht die gewöhnliche Beschaffenheit auf
Sonderproblem: Die Bauleistung entspricht nicht den anerkannten
Regeln der Technik
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Vertraglich vereinbarte Beschaffenheit
Beschaffenheit:
- die dem Werk anhaftenden Eigenschaften einschließlich der äußeren
Umstände, denen das Werk zwangsläufig unterliegt
- sowie alle Faktoren, die sich auf die Verwendung des Werkes
einschließlich seines Wertes auswirken können
a.A: nur solche Merkmale, die der Sache unmittelbar anhaften, Arg.
§ 633 Abs. 2 BGB (Mundt, NZBau 2003, 73)
Der Mangelbegriff
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Vertraglich vereinbarte Beschaffenheit
Beispiele:
Material:
Art und Güte der Verarbeitung, Konstruktion, spezielle Farbe, spezielle
Zusammensetzung des Putzes, Belastbarkeit, Dichte, Einhalten
vorgegebener Wärmedämmwerte etc.
Funktionstauglichkeit:
Betriebs- und Wartungskosten, Wahrung allgemeiner
Sicherheitsstandards, Haltbarkeit der Sache, vorgegeben
Produktionskapazität im Industrie- und Kraftwerksbau
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Vertraglich vereinbarte Beschaffenheit
Vertraglich vereinbart:
- Einstandswille ist nicht erforderlich
- bloße Anpreisungen genügen nicht (aber bei konkreten Werbeaussagen
entsprechend § 434 Abs. 1 S. 3 BGB Indiz für das, was der Besteller erwarten
konnte)
- Indizien für Vereinbarung sind:
 der Besteller hat ein besonderes Interesse am Vorhandensein
bestimmter Eigenschaften
 exakte Beschreibung oder Festlegung einer Eigenschaft
- Beschaffenheitsvereinbarung (+), wenn alternativ
 das Leistungsverzeichnis verbindliche Angaben über die zu
verwendenden Materialien enthält
 eine bestimmte Beschaffenheit im Pflichtenheft steht
 eine bestimmte Beschaffenheit aus Plänen des Bestellers oder
Unternehmers hervorgeht, welche dem Vertrag zugrunde gelegt wurden
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Vertraglich vereinbarte Beschaffenheit
Bei Unklarheiten sind die Absprachen der Parteien auszulegen,
§§ 133, 157 BGB; bei widersprechenden Angaben Rangfolge des § 1
VOB/B beachten (Vorrang der Leistungsbeschreibung? vgl. M/V-Drossart
§ 633 Rn. 39)
Beispiel:
Der AN sollte in einem Ärztehaus Innentüranlagen für Praxisräume
einbauen. Im Leistungsverzeichnis wurden diese mit einem
Schalldämmmaß von 42 dB beschrieben. Wurde eine
Laborschalldämmmaß von 42 dB oder ein Schalldämmmaß von 42 dB an
Ort und Stelle als Beschaffenheit vereinbart? (BGH BauR 1995, 538)
Der Mangelbegriff
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Beschaffenheitsvereinbarung und Formfragen
- Ausgangspunkt: Ist der Vertrag formbedürftig, erfordert auch die
Beschaffenheitsvereinbarung die Einhaltung der Form [Andeutungstheorie: es
reicht aus, wenn sich die Vereinbarung der formgerechten Erklärung
entnehmen lässt]
 Beschaffenheitsvereinbarung grundsätzlich formlos wirksam
 ist Vertrag schriftlich, gelten auch mündliche Vereinbarungen über die
Beschaffenheit; jedoch gilt im Prozess nach allgemeinen Grundsätzen die
widerlegbare Vermutung, dass die Vertragsurkunde richtig und vollständig ist
 bei gesetzlichen Formvorschriften, insb. § 311b BGB nur bei Einhaltung der
Schriftform wirksam; Heilung nach § 311b und Verbot, sich auf
Formunwirksamkeit zu berufen, § 242, nach allgemeinen Grundsätzen
 vertragliche vereinbarte Formvorschriften: bei Nichteinhaltung ist
Beschaffenheitsvereinbarung im Zweifel nichtig, § 125 S. 2 BGB; möglich:
Aufhebung des Formerfordernisses, nach allgemeinen Grundsätzen auch
mündlich (vgl. M/V-Drossart § 633 Rn. 26).
- Beweislast für die Beachtung der Form beim Besteller
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Beschaffenheitsvereinbarung bei
Leistungen nach Probe
Werkvertrag mit Leistung nach Probe
(seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht mehr gesetzlich geregelt,
vgl. aber § 13 Abs. 2 VOB/B):
1. AN hat AG ein Muster zur Verfügung gestellt
2. Einigung darüber, dass die Leistung des AG der Probe entsprechen muss
Es genügt nicht das bloße zur Verfügung stellen eines Musters, um darzulegen,
wie die Leistung ausfallen wird; entscheidend ist die Vereinbarung, dass die
Leistung der Probe entsprechen soll
Liegt Werkvertrag mit Leistung auf Probe vor, kann grds. die Beschaffenheit des
Probegegenstandes als vertraglich vereinbart angesehen werden –
Beschaffenheitsvereinbarung wird sich aber auf die Eigenschaften beschränken,
die nach dem Verwendungszweck durch die Probe nachgewiesen werden sollten
Der Mangelbegriff
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Beschaffenheitsvereinbarung und
unselbständige Garantie
In beiden Fällen haftet der AN nach §§ 633 f. BGB
Ein Schadensersatzanspruch setzt Verschulden voraus; bei unselbständiger
Garantie haftet der AN auch ohne Verschulden
Ob unselbständige Garantie vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln:
(+), wenn die Erklärung des AN nur so verstanden werden kann, dass er für
Mängel verschuldensunabhängig Schadensersatz zahlen will
Indizien für entsprechenden Willen:
entsprechende Mängel können leicht vom AN vermieden werden (d.h. sein Risiko
ist gering)
geäußertes oder objektiv zu vermutendes Interesse des AG an der Übernahme
einer Garantie
- Dagegen ist allein der Gebrauch des Wortes „Garantie“ allein nicht hinreichend.
(Weitere Folge der Garantie: Haftung kann nicht ausgeschlossen werden, § 639)
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Beschaffenheitsvereinbarung und
Herstellergarantie
Herstellergarantie = Produkthersteller übernimmt Mängelhaftung ggü.
dem verarbeitenden Unternehmer oder Endabnehmer (vgl. § 443 BGB)
Echter Vertrag zugunsten Dritter gem. § 328, wenn kein Vertrag
zwischen Hersteller und Abnehmer
Bei einer Herstellergarantie ggü. dem Endabnehmer verjähren die
Mängelansprüche nach der gesetzlichen Frist, auch wenn der
Unternehmer im Verhältnis zum Endabnehmer kürzere
Verjährungsfristen vereinbart hat (z.B. nach § 13 VOB/B, vgl. BGH NJW
1979, 2039);
Exkurs Haltbarkeitsgarantie: Ware ist fehlerhaft, auch wenn der Mangel
nicht im Zeitpunkt des Gefahrübergangs, sondern innerhalb der
Garantiezeit auftritt, § 443 Abs. 2 BGB
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Beschaffenheitsvereinbarung und
selbständige Garantie
Selbständige Garantie = es wird ein über die Sacheigenschaft des Bauwerks
hinausgehender Erfolg versprochen
Beispiele: Verkauf des hergestellten Gebäudes binnen einer bestimmten Zeit;
Garantie der Vermietbarkeit oder der zu erzielenden Mieteinnahmen;
Baukostengarantie des Architekten (vgl. M/V-Drossart § 633 Rn. 44).
Gegenbeispiel: Garantie der ordnungsgemäßen Herstellung des Werks und
Übernahme der Haftung für Mängel und dadurch entstehende Schäden – kein
weitergehender Erfolg zugesagt.
Auf die selbständige Garantie sind die §§ 633 ff. BGB oder § 13 VOB/B nicht
anwendbar, da kein Werkvertrag
AG steht ein Erfüllungsanspruch sui generis zu; bei Nichteintritt des garantierten
Erfolges: SE wegen Nichterfüllung (positives Interesse)
Reguläre Verjährung, §§ 195, 199 BGB – nicht § 634a BGB
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Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung
zum Inhalt des vertraglichen Versprechens
Inhalt des Versprechens beim Vertragsschluss und gesetzliche
Umsetzung in § 633 (Stufenverhältnis in § 633 Abs. 2?)
P1: Die Beschaffenheitsvereinbarungen wurden eingehalten, das Werk
funktioniert aber nicht bzw. genügt nicht den üblichen Erwartungen.
P2: Es wird von der Beschaffenheitsvereinbarung abgewichen, der Erfolg
des Vertrages tritt aber dennoch ein.
P3: Es wird von der Beschaffenheitsvereinbarung abgewichen; der Erfolg
des Vertrages konnte nur auf diese Weise erreicht werden („untaugliche
Leistungsbeschreibung“).
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Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung
zum Inhalt des vertraglichen Versprechens
Methodischer Ansatzpunkt: das gesetzliche Leitbild der besonderen
Vertragsverhältnisse bestimmt nicht den Inhalt des Vertrages, sondern
knüpft an die vereinbarten Leistungspflichten an.
(Gesetzgeber wollte durch das Stufenverhältnis den Parteiwillen nicht
beschränken; vgl. auch BGH BauR 2008, 344, 346 ff. –
Blockheizkraftwerk soll Forsthaus heizen; wird den Vereinbarungen
gemäß gebaut, erbringt aber nicht die erforderliche Heizleistung, weil
nicht genug Strom verbraucht wird.)
Anderer Ansatzpunkt: richtlinienkonforme Auslegung des § 633 BGB,
vgl. PWW/Halfmeier/Leupertz, §633 Rn. 20.
Der Mangelbegriff
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Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung
zum Inhalt des vertraglichen Versprechens
P 1: Die Beschaffenheitsvereinbarungen wurden eingehalten, das
Werk funktioniert aber nicht bzw. genügt nicht den üblichen
Erwartungen bzw. ist nicht funktionstauglich
Beispiel (vereinfacht nach BGH NJW 2011, 3780, „Elektrodüker“):
Der AG beauftragt den AN mit der Vermessung und Dokumentation der
Lage eines Elektrodükers. Die Dokumentation soll als Grundlage für
spätere Rammarbeiten dienen. Gleichwohl beauftragt der AG den AN
ausdrücklich, den Verlauf des Dükers ohne Vermessung als idealisierte
Linie zwischen den Start- und Zielpunkten darzustellen. Der AN ermittelt
darauf Start- und Zielgrube des Dükers und stellte den Verlauf anhand
einer idealisierten geradlinigen Verbindung beider Gruben dar. Eine
Messung des tatsächlichen Verlaufs erfolgt nicht. Bei den folgenden
Rammarbeiten auf Grundlage der durch den AN gefertigten Pläne wird
der Düker beschädigt und muss neu verlegt werden.
Der Mangelbegriff
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Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung
zum Inhalt des vertraglichen Versprechens
Lösung: Mangel (+); Ausnahme: es wurde ausnahmsweise ein anderer
als der übliche Erfolg bzw. ein nicht funktionstauglicher Erfolg vereinbart
(klare vertragliche Vereinbarung über das Zurückbleiben vom Standard
erforderlich; günstiger Preis reicht nicht; Problem „Ökohaus“)
Arg.:
 entscheidend ist der Erfolg der Werkleistung, § 631 BGB
 die Beschaffenheitsvereinbarung konkretisiert den Erfolg, in ihrer
Einhaltung erschöpft sich aber der zugesagte Erfolg nicht
 es bleibt beim Versprechen des Unternehmers, auf Grundlage der
Beschaffenheitsvereinbarung den Erfolg zu erreichen
Der Mangelbegriff
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Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung
zum Inhalt des vertraglichen Versprechens
Ist der vereinbarte Erfolg Teil der Beschaffenheitsvereinbarung?
- führt zwar bei Sachmängelrechten im BGB in einigen Fällen zu
sachgerechten Lösungen
- aber: keine Erklärung für den Fall, dass ausdrückliche vertragliche
Leistungsbeschreibung nicht zur Erreichung des funktionalen Erfolges
führen kann – der Unternehmer muss trotzdem funktionsfähiges Werk
errichten
- beim VOB-Vertrag würde die uneingeschränkte Haftung nach § 13
Abs.7 Nr. 3 b VOB/B auch eingreifen, wenn die ausdrückliche
Beschaffenheitsvereinbarung eingehalten wurde, sich der Erfolg aber
nicht eingestellt hat – das widerspricht Sinn und Zweck: Haftungsgrund
ist die Nichteinhaltung der festgelegten Beschaffenheitsangaben
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Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung
zum Inhalt des vertraglichen Versprechens
P 2: Die Beschaffenheitsvereinbarung wird nicht eingehalten, der
Erfolg des Vertrages tritt aber dennoch ein
Beispiel:
AG beauftragt AN mit der Erstellung von Gaubensimsen aus
schwedischer Kiefer. Diese sollen vom AN mit Leinölfirnis (Naturöl) in
weißer Farbe vorgestrichen werden. Bei den Vertragsverhandlungen
hatte der AG ein Streichen mit Farbe auf Alkydharzbasis ebenso
abgelehnt wie das Streichen mit Holzteer. Der AN fertigte die Gesimse
maßgerecht, strich sie mit Reliusholzschutzgrund und HerbolFensterweiß auf Alkydharzbasis. Ein Sachverständiger stellt fest, dass
der Anstrich aus technischer Sicht funktional und optisch völlig
gleichwertig ist. Liegt ein Mangel vor?
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Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung
zum Inhalt des vertraglichen Versprechens
Bei Unterschreitung von Beschaffenheitsvereinbarungen oder dem
Maßstab der üblichen Ausführung:
Mangel im Beispielsfall (+), auch wenn Wert oder Tauglichkeit des
Werkes nicht beeinträchtigt sind
Arg:
- Der konkretisierte Erfolg wurde nicht erreicht; Wortlaut des § 633 BGB
stellt nicht mehr auf Wert und Tauglichkeit ab
- Der „subjektive Mangelbegriff“ ermöglicht es, jegliche konkrete
Beschaffenheit zu vereinbaren, unabhängig von deren Einfluss auf
objektive Nutzbarkeit etc. (Extrembeispiel: bewusstes Unterschreiten
von Qualitätsstandards)
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Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung
zum Inhalt des vertraglichen Versprechens
P 3: Es wird von der Beschaffenheitsvereinbarung abgewichen; der
Erfolg des Vertrages konnte nur auf diese Weise erreicht werden
(„untaugliche Leistungsbeschreibung“)
Beispiel:
AG gibt dem AN in einem detaillierten Leistungsverzeichnis genaue
Vorgaben über die Konstruktion von Lärmschutzwänden entlang einer
Bahnstrecke. Der AN weicht von der vorgegebenen Konstruktionsweise
ab als er feststellt, dass auf diese Weise ausgeführte Lärmschutzwände
nicht die öffentlich-rechtlichen Schallschutzvorschriften erfüllen würden.
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Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung
zum Inhalt des vertraglichen Versprechens
Lösung:
Das Problem besteht im Widerspruch zwischen vereinbarter
Beschaffenheit und funktionalem Werkerfolg. Der AN muss die
vereinbarte Beschaffenheit verwirklichen, er ist aber auch zur Errichtung
eines funktionalen (hier Einhaltung der Lärmschutznorm) Werkes
verpflichtet. Grds. ändert die Mitverantwortlichkeit des AG nichts am
Vorliegen eines Mangels. Der AN darf aufgrund der Erfolgsbezogenheit
des Werkvertrages nicht einfach die Leistungsbeschreibung abarbeiten,
wenn er die Fehlerhaftigkeit derselben erkennt.
Es handelt sich also um ein Problem der Prüf- und Hinweispflicht des
AN. Im konkreten Fall muss der AN den AG zunächst darauf hinweisen,
dass seine Vorgaben untauglich sind. Ist der AG dann mit einer
geänderten Ausführung einverstanden, so leistet der Unternehmer
mangelfrei (Einzelheiten zum Verhältnis zwischen funktionalem
Mangelbegriff und Prüf- und Hinweispflichten s.u.)
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Beschaffenheit bei Fehlen einer
Vereinbarung
Beispiel:
AN soll eine Produktions- und Lagerhalle errichten. AN hatte ein
besonders günstiges Angebot abgegeben. Nach Bauausführung kam es
zu einem Platzregen und es stellte sich heraus, dass das Dach bei
zusätzlichem starkem Seitenwind regenundurchlässig ist. Liegt auch
dann ein Mangel vor, wenn das Dach bei normalen Niederschlägen oder
Platzregen ohne Seitenwind regenundurchlässig ist?
 Vertraglich vorausgesetzter Gebrauch:
Entscheidend sind nur die nach dem Empfängerhorizont des
Unternehmers erkennbar geäußerten Vorstellungen des Bestellers,
gegen die sich der Unternehmer nicht verwahrt hat
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Beschaffenheit bei Fehlen einer
Vereinbarung
 Enttäuschung überindividueller Erwartungen, § 633 Abs.2 S.2 Nr.2:
 Das Werk eignet sich nicht für die gewöhnliche Verwendung
 Besonders günstiger Preis etc. ist irrelevant für die
Beurteilung
 Das Werk entspricht nicht der Beschaffenheit, die bei Werken
der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des
Werkes erwarten kann
 Bedeutsam, ob Unternehmer spezielle Fähigkeiten oder
Erfahrungen vorgibt
 Werbeaussagen des Unternehmers (Wertung des § 434 Abs.1
S.3)
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Fallgruppen für Mängel bei fehlender
Beschaffenheitsvereinbarung
 Funktionsbeeinträchtigungen
 abzustellen auf die speziellen Bedürfnisse des Bestellers, wenn dem
Unternehmer erkennbar
Beispiel (BGHZ 174, 110 = NJW 2008, 344, Forsthaus):
AG möchte sein nicht ans Stromnetz angeschlossenes Forsthaus mit Hilfe eines
Blockkraftwerkes beheizen. Er beauftragt AN1 mit der Errichtung des Kraftwerkes
und AN2 mit der Errichtung der Heizungsanlage, nachdem er zuvor beiden
seinen Plan auseinandergesetzt hatte. Der Energiebedarf des Forsthauses
beträgt 25 kW. Die Leistung des von AN1 errichteten Kraftwerkes beträgt nur 15
kW. Nachdem AN2 die Heizung an das Kraftwerk angeschlossen hat, kann das
Forsthaus nicht ausreichend beheizt werden, da das Blockheizkraftwerk keine
ausreichende Leistung produziert. Liegt ein Mangel der Heizungsanlage vor?
 beim Architekten ist Mangel auch zu bejahen, wenn Baugenehmigung nicht
erteilt oder zurückgenommen wird, da er genehmigungsfähige Planung schuldet
Der Mangelbegriff
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Fallgruppen für Mängel bei fehlender
Beschaffenheitsvereinbarung
 Sicherheitsmängel
 ausreichend ist ein bloßer Gefahrenverdacht, sofern dieser nicht mit
zumutbaren Mitteln ausgeräumt werden kann
Fallgruppen für Mängel bei fehlender
Beschaffenheitsvereinbarung
 Anerkannte Regeln der Technik
Beachtung der Regeln der Technik ist Teil dessen, was üblich ist und der
Besteller erwarten kann
Anhaltspunkte des einzuhaltenden Werkes geben DIN-Normen
Abbedingung des technischen Standards nur möglich, wenn Unternehmer
ausdrücklich aufklärt und auf Gefahren etc. hinweist; Beweislast bzgl. der
Aufklärung beim Unternehmer
bei Änderung der DIN-Normen: DIN-Normen z.Zt. des Gefahrenüberganges
sind entscheidend (Anforderungen können also zwischen Vertragsschluss und
Abnahme steigen; Mehrkosten ggf. als Sowieso-Kosten vom Besteller zu
tragen)
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Fallgruppen für Mängel bei fehlender
Beschaffenheitsvereinbarung
Beispiel:
AG beauftragt AN mit der Abdichtung der Kelleraußenwände. AN verpflichtete
sich, die Abdichtungsarbeiten nach der DIN 18195 durchzuführen, die eine
Abdichtung mit Bitumbahnen vorsah. Im Zuge der Arbeiten schlug AN dem AG
vor, die Abdichtung mit einer gleichwertigen Spachtelmasse „Superflex
10“ vorzunehmen. AG stimmte zu, da er irrig davon ausging, es handele sich
hierbei um ein Verfahren nach DIN 18195. Ein Sachverständiger bestätigte
später die Gleichwertigkeit beider Abdichtungsmethoden. Liegt ein Mangel vor?
(OLG Schleswig BauR 1998, 1100: Nein, DIN-Normen sind nur ein Weg zur
Feststellung der anerkannten Regeln der Technik; hat sich ein anderes Verfahren
in der Praxis bewährt und wird es sachverständig als gleichwertig angesehen,
dann begründet die Abweichung von der DIN-Norm als solche noch keine
Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik)
Der Mangelbegriff
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Fallgruppen für Mängel bei fehlender
Beschaffenheitsvereinbarung
 Herstellervorgaben
 Kann die Einhaltung von Herstellervorgaben bzgl. der Verwendung und
Montage von Baumaterialien erwartet werden? Mangel bei Nichteinhaltung?
 4 Varianten:
1. Herstellervorgaben bleiben hinter anerkannten Regeln der Technik zurück –
anerkannten Regeln der Technik sind einzuhalten
2. Herstellervorgaben und anerkannte Regeln der Technik stimmen überein
- Kein Problem
3. Herstellervorgaben (HV) gehen über anerkannte Regeln der Technik hinaus
– (P) Was ist einzuhalten?
BGH (IBR 2011, 399): Herstellervorgaben jedenfalls einzuhalten wenn
die Sicherheit des Betriebes betroffen ist.
OLG Jena (IBR 2009, 511): Vermutung der Mangelhaftigkeit bei
Nichteinhaltung der HV
a.A: HV einzuhalten, wenn andernfalls gesteigertes Mangelrisiko
4. Es bestehen nur Herstellervorgaben, anerkannte Regeln der Technik gibt es
noch nicht. – Herstellervorgaben sind einzuhalten
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Fallgruppen für Mängel bei fehlender
Beschaffenheitsvereinbarung
 sonstige Mängel
 Optische und geschmackliche Abweichungen (+), wenn für Besteller relevant
 § 633 Abs.2 S.3 BGB: Mangel auch Herstellung eines anderen oder zu
geringen Werks
 Rechtsmängel, § 633 Abs.1, Abs.3 BGB : (+), wenn Dritte bzgl. des Werkes
andere als die im Vertrag übernommenen Rechte geltend machen können
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Mangel bei ganz unwesentlichen
Beeinträchtigungen?
Nach altem Recht: Ausschluss; Wortlaut des neuen Rechts erfasst alle
Beeinträchtigungen
Relevanz der Frage im Hinblick auf die Rechtsfolgen sehr gering:
- Nacherfüllung: im Grundsatz auch bei unwesentlichen Mängeln, aber
Möglichkeit der Verweigerung bei Unverhältnismäßigkeit
- Bei Rücktritt: § 323 Abs. 5 S. 2: unwesentliche Mängel irrelevant
- Bei Minderung: Möglich, kein Ausschluss, aber in der Regel kein
Minderwert
- Schadensersatz: Möglich, kein Ausschluss, aber in der Regel kein
Schaden bei ganz unwesentlichen Mängeln
Der Mangelbegriff
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Prüfungs- und Hinweispflicht des AN
Die Regelung in § 4 Abs. 3, § 13 Abs. 3 VOB/B ist nicht ohne Weiteres
auf einen reinen BGB-Vertrag übertragbar.
Aus der Erfolgshaftung des Werkvertrages ergibt sich, dass bei Nichtherbeiführung des Erfolges unabhängig von den Verursachungsbeiträgen
ein Mangel vorliegt.
Rspr. und h.L. nehmen aufgrund des überlegenen Fachwissens des
Unternehmers auch beim BGB-Bauvertrag Prüf- und Hinweispflichten
aus, die eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu- und Glauben gem.
§ 242 BGB darstellen sollen.
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Prüfungs- und Hinweispflicht des AN
Unabhängig davon regelt § 645 BGB, ob der Unternehmer in
Ausnahmefällen neben der versprochenen Vergütung für seinen noch
herzustellenden Erfolg eine zusätzliche Vergütung für seine vergeblichen
Bemühungen um den Erfolg erhält.
§ 645 BGB kann (in analoger Anwendung) auch für die
Mängelgewährleistung Bedeutung erlangen, wenn es z.B. darum geht,
wer die Kosten einer Nachbesserung zu tragen hat.
§ 645 BGB setzt (neben seinen anderen Voraussetzungen) voraus,
dass an dem Untergang, etc. (analog: der Mangelhaftigkeit) kein
Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat.
Zu vertreten hat der Unternehmer im Sinne des § 645 BGB u. a. eine
schuldhafte Verletzung seiner ihm obliegenden Prüf- und Hinweispflicht.
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Prüfungs- und Hinweispflicht des AN
Die Konsequenzen einer Verletzung der Prüf- und Hinweispflichten für die
Mängelhaftung des Unternehmers sind umstritten
Beispiel:
AG beauftragt AN mit der Errichtung eines Hauses aus Baumaterialien, die er
noch vorrätig hat.
Hier ergibt sich aus der Erfolgshaftung des Unternehmers, dass er die
Materialien auf ihre Tauglichkeit zum Hausbau untersuchen muss; hat er
Bedenken hinsichtlich ihrer Tauglichkeit, muss er dies dem AG mitteilen.
AN stellt bei der Untersuchung der Baumaterialien fest, dass die Ziegel, die zum
Bau des Daches verwendet werden sollen, sich für die konkrete
Dachkonstruktion (geringer Neigungswinkel) nur bedingt eignen. Er teilt dem AG
mit, dass es u. U. bei starkem Regen zur Wasserdurchlässigkeit des Daches
kommen könne. AG will dennoch, dass das Hausdach mit den Ziegeln gedeckt
wird.
Kommt es nach der Abnahme zur Regendurchlässigkeit des Daches ergibt sich
folgende Rechtslage:
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Prüfungs- und Hinweispflicht des AN
AG gegen AN auf Nacherfüllung aus §§ 631, 633, 634 Nr.1 BGB ?
Werkvertrag (+)
Mangel (+) ein Dach muss dicht sein; Erfolgshaftung
Aber: Mangel des vom Besteller gelieferten Stoffes (+)
Ausschluss der Mängelhaftung/ des Nacherfüllungsanspruchs durch Erfüllung
der Prüf- und Hinweispflicht?
BGH (BauR 2008, 344, 348 f.): Ja, Regelung in § 13 VOB/B ist Ausprägung von
Treu und Glauben; AG hat durch seine Anweisung in den Verantwortungsbereich
des Unternehmers eingegriffen und kann deshalb keine Mängelbeseitigung
verlangen
Gegenauffassung: der Nacherfüllungsanspruch bleibt bestehen, da § 645 BGB
nur die Preisgefahr, nicht die Leistungsgefahr regelt. Der AN hat jedoch einen
Anspruch auf Vergütung seiner Kosten für die Nacherfüllung,
Bamberger/Roth/Voit, § 645 Rn. 11, § 633 Rn. 20.
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Prüfungs- und Hinweispflicht des AN
Folgt man der letztgenannten Meinung ist eine Einrede nach § 320 BGB
zu prüfen:
AN hat gegen AG einen Anspruch auf Vergütung seiner Nacherfüllung
analog § 645 BGB.
Dieser Anspruch steht als fortgesetzter Vergütungsanspruch im
Synallagma zu dem fortgesetzten Erfüllungsanspruch, der
Nachbesserung, wobei nach der Abnahme die Vorleistungspflicht des
Unternehmers erloschen ist.
Daher hat AG gegen AN einen Anspruch auf Nachbesserung nur Zug um
Zug gegen Zahlung der durch die fehlerhafte Weisung erteilten
Mehrkosten.
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Mitverantwortlichkeit des AG für den
Mangel
Grundsätzlich kommt es auf die Ursache des Mangels nicht an.
Arg: Unternehmer verspricht einen Erfolg und trägt diesbezüglich das
Risiko
Ausnahmen:
• Weisungen des Bestellers
• Fehlerhaftigkeit des vom Besteller gelieferten Stoffes (Unternehmer
trägt aber das Ausreißerrisiko bei generell geeignetem Stoff, M/VMerkens § 645 Rn. 8)
• Das von einem anderen Unternehmer im Auftrag des Bestellers
errichtete Werk, das eine Vorarbeit für das Werk des Unternehmers
darstellt, gilt als Stoff des Bestellers (Vorunternehmer sind keine
Erfüllungsgehilfen des Bestellers, weil keine vertragliche Verpflichtung
des Bestellers gegenüber dem Unternehmer besteht)
Der Mangelbegriff
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Mitverantwortlichkeit des AG für den
Mangel
Abgrenzung von Weisungen und Absprachen über die Herstellung:
Weisung = verbindliche Konkretisierung der Herstellungspflicht mit dem
Element einer Risikoverlagerung
(Vertretungsmacht für Dritten auf Seiten des Bestellers erforderlich!)
Bei Absprachen tritt Entlastung des Unternehmers nur ein, wenn er
ausreichend über die Risiken aufgeklärt und der Besteller dann darauf
bestanden hat, es nach seinen Vorgaben auszuführen
Arg: unverbindliche Anregungen, Wünsche etc. entbinden den
Unternehmer nicht von seiner Wahl und damit seiner Verantwortung, wie
er das Werk herstellen will
Der Mangelbegriff
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Folge der Mitverantwortung des
Bestellers
 Unternehmer kann Mangelbeseitigung dennoch nicht verweigern (str.)
 Besteller muss dem Unternehmer die Mehrkosten wegen der Weisung
analog § 645 BGB ersetzen
Problem: Zusammentreffen von fehlerhafter Weisung und Verstoß gegen
die Prüfungspflicht des Unternehmers
Grds. entfällt ein Anspruch des Unternehmers aus § 645 BGB, wenn er
hätte erkennen können, dass die Befolgung der Weisung den Erfolg
beeinträchtigen kann (Arg: § 645 gilt nur, wenn Unternehmer den
Mangel nicht zu vertreten hat)
Es wird aber auch vertreten, dass hiervon eine Ausnahme gelten soll,
wenn der Besteller die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten verletzt hat:
Unter Abwägung aller Umstände seien die Folgen dieses Mangels
zwischen den Parteien analog § 254 BGB i.V.m. § 242 BGB aufzuteilen
Der Mangelbegriff
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Prüfungspflicht – Einzelheiten
Prüfungspflicht des AN bzgl. aller Umstände, die für die Leistung des AN
von unmittelbarer Bedeutung sind
Umfang der Prüfungspflicht: in jedem Einzelfall zu ermitteln
Kriterien sind z.B.:
- Welche Kenntnisse sind vom AN zu erwarten?
- Bedeutung des Prüfgegenstandes für die Funktionstauglichkeit
des Werks?
- Ist AG Laie oder selbst Fachmann? (vgl. BGH NJW 1977, 420;
OLG Brandenburg BauR 2003, 1054, 1055)
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Prüfungspflicht – Einzelheiten
Grundsätzlich gilt:
 stärkste Prüfungspflicht: bzgl. der vom AG bereitgestellten Stoffe und
Bauteile
 ebenso: bzgl. Vorleistungen anderer Unternehmer
 am geringsten bzgl. des Planungsbereichs (regelmäßig keine Pflicht
zum Hinweis auf Optimierungsmöglichkeiten)
Sofern dem AN neben der Ausführung auch die Ausführungs- und
Werkplanung übertragen ist, muss er die vorgegebene Planung auf ihre
Richtigkeit prüfen und sich die Sachkunde zurechnen lassen, die
üblicherweise für die Planung erforderlich ist (OLG Dresden BauR 2003,
262)
Der Mangelbegriff
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Prüfungspflicht – Einzelheiten
Beispiel:
AG beauftragt den Dachdecker AN mit der Abdichtung eines
Flachdaches. Das Dach wurde vom Vorunternehmer U errichtet und wies
nicht das für ein sog. Umkehrdach erforderliche Gefälle von 2 % auf. AN
dichtete dieses Dach wie vorgesehen ab. Das geringe Gefälle des
Daches sorgte dafür, dass bei nicht schnell genug ablaufendem
Oberflächenwasser die Diffusionsoffenheit des Daches nicht mehr
gewährleistet war und es deshalb innerhalb der Zimmerdecke zu
Kondenswasserbildung kam. Hat AG Mängelrechte gegen AN? (OLG
München, 27 U 229/05)
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Prüfungspflicht – Einzelheiten
Lösung:
Werkvertrag (+)
Mangel (+)
Zwar ist das Dach dicht; es liegt aber dennoch ein Mangel vor, da der AN
erwarten kann, dass er die Räume unter dem Dach uneingeschränkt nutzen kann
und es nicht zu Kondenswasserbildung in diesen Räumen kommt.
Ausschluss der Mängelgewährleistung?
Vorgewerk des U gilt als Stoff des AG i.S.d. § 645 BGB; Auftraggeber, der durch
Lieferung eines mangelhaften Stoffes o. ä. in den Verantwortungsbereich des
Unternehmers eingegriffen habe, kann nach dem BGH keine
verschuldensunabhängigen Mängelansprüche gegen den Auftragnehmer geltend
machen, wenn dieser seinen Prüf- und Hinweispflichten nachgekommen sei und
so seine Vertragspflichten erfüllt habe (im Ergebnis wie § 13 Abs. 3 VOB/B;
begründet über § 242 BGB). Nach a.A. bleibt er zur Nacherfüllung verpflichtet,
der AG muss aber die Kosten der Nacherfüllung tragen.
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Prüfungspflicht – Einzelheiten
Hier: Unternehmer hat seine Prüf- und Hinweispflichten verletzt
Mit der Dachneigung steht und fällt die Tauglichkeit seiner Leistung.
Jeder Unternehmer hat im Rahmen der Zumutbarkeit auch Vorgewerke
daraufhin zu überprüfen, ob sie eine geeignete Grundlage für die eigene
Arbeit bilden. Als Dachdecker musste AN die erforderliche Dachneigung
bei Umkehrdächern kennen und die Vorarbeit des U dahin untersuchen,
ob die Dachneigung den Vorgaben entsprach. Das wäre ihm leicht
möglich gewesen. Da er dies nicht getan hat, hat er seine Prüfpflicht
verletzt. Für einen Ausschluss der Mangelgewährleistung oder eine
Kostenübernahme durch den AG ist daher kein Raum.
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Hinweispflicht
1. AN muss bei ordnungsgemäßer Prüfung Bedenken haben
2. Hinweis auf die Bedenken:
a) Hinweis verständlich und fachgerecht ausgedrückt
b) Hinweis inhaltlich richtig und erschöpfend
c) richtiger Adressat: AG; Empfangsvollmacht des Architekten
jedenfalls dann problematisch, wenn eigene Planungs- oder
Überwachungsfehler in Rede stehen
d) rechtzeitig: unverzüglich (§ 121 BGB: ohne schuldhaftes Zögern)
3. Hinweis ausreichend?
wenn Bauausführung zu erheblichen Mängeln (Einsturzgefahr)
oder Gefährdung Dritter führt, muss der Unternehmer die
Leistung sogar verweigern, wenn AG auf der Ausführung besteht; ein
bloßer Hinweis genügt nicht
Der Mangelbegriff
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Mängelrechte
im BGB-Bauvertrag
Professor Dr. W. Voit
VEREIN ZUR FÖRDERUNG VON FORSCHUNG UND LEHRE IM PRIVATEN BAURECHT AN DER
PHILIPPS-UNIVERSITÄT MARBURG E.V.
Anwendbarkeit der Mängelrechte
1.Verhältnis zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht
Das Verhältnis der Mängelhaftung zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht ist
wichtig, da bedeutsame Unterschiede existieren
z.B.: kein Mangelbeseitigungsanspruch, keine Selbstnachbesserung, kein
Schadensersatz wegen Mängeln
Meinungsstand:
- h.M.: Mängelrechte erst nach Gefahrübergang (i.d.R. Abnahme) oder zumindest
nach Fertigstellung (arg.: Verantwortung des Unternehmers bis zur Ablieferung
des Werks; keine Konkretisierung; keine wechselseitige Behinderung durch
Unternehmer und Selbstvornahme nach § 637 BGB; andererseits kein Zwang
zur Abnahme; kein Eingriff in die Rechte des Unternehmers, wenn dieser Fertigstellung erklärt hat; Palandt/Sprau vor § 633 Rn. 7; Joussen, BauR 2009, 319,
näher Voit BauR 2011, Heft 7)
-a.A. (1): es gilt auch vor Gefahrübergang das Gewährleistungsrecht, Besteller
kann jederzeit Mängelrechte geltend machen (Interesse des Bestellers an der
Beseitigung erkannter Mängel auch vor der Fertigstellung des Werks; Identität
von Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch; Vorwerk, BauR 2003, S.1, S.9 f)
-a.A. (2): Mängelrechte können vor Abnahme oder Gefahrübergang, jedoch erst
ab Fälligkeit geltend gemacht werden, da Unternehmer zuvor keine gegenwärtige
Pflicht verletzt (PWW/Halfmeier/Leupertz § 633 Rn. 7 f).
Der Mangelbegriff
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Übersicht über die anwendbaren
Regelungen (I)
Vor Gefahrübergang
Nach Gefahrübergang
Allgemeines Leistungsstörungsrecht ist
anwendbar (str.)
Gewährleistungsrecht ist anwendbar
§§ 280 ff., 311 a, 284 gelten unmittelbar
§§ 280 ff. gelten nur über § 634, wenn
Pflichtverletzung zu einem Mangel geführt
hat;
im Übrigen sind die §§ 280 ff. unmittelbar
anwendbar
§§ 323 ff. gelten unmittelbar; mangelhafte
Arbeiten sind aber noch kein Sachmangel
und – vor dem vereinbarten
Fertigstellungszeitpunkt – noch keine
Pflichtverletzung;
§ 323 Abs. 4 bei erfüllungsgefährdenden
Mängeln und endgültiger
Erfüllungsverweigerung: Rücktritt, SE
entsprechend § 283
§§ 323 ff. gelten nur über § 634, soweit sich
der Rücktrittsgrund aus einem Mangel ergibt;
im Übrigen gelten die §§ 323 ff. unmittelbar
§ 320 gilt unmittelbar
§§ 320 nach Abnahme modifiziert durch § 641
III
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Der Mangelbegriff
Übersicht über die anwendbaren
Regelungen (II)
Bei berechtigter Abnahmeverweigerung:
• neben dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht ist wahlweise auch
das Gewährleistungsrecht anwendbar
• Arg: der Besteller soll nicht gezwungen werden, das Werk
abzunehmen, um Mängelgewährleistungsansprüche geltend
machen zu können.
Der Mangelbegriff
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Übersicht über die anwendbaren
Regelungen (III)
Verzug:
Verzögerung der Herstellung ist kein Mangel; daher gelten die §§ 280, 286
bzw. § 323 unmittelbar
Eine Verzögerung, die durch die Nacherfüllung entsteht, ist durch § 634 Nr. 4
erfasst, M/V-Drossart § 634 Rn. 84; M/V-Mouffang § 636 Rn. 128 ff.
§§ 311 II, 280 I (cic):
Unzutreffende Informationen über Merkmale des herzustellenden Werkes, die
Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sind, fallen ausschließlich unter
§§ 633 ff.
Das kann zwar nach der Kodifizierung der cic in §§ 311 II, 280 nicht mehr mit
einer für die Analogie fehlenden Lücke (Vorwerk, BauR 2003, 1, 5 ff.), wohl aber
mit der Spezialität der §§ 633 ff. begründet werden
Arg:
- Untrennbarer Zusammenhang von Beschaffenheitsvereinbarung und Beratung
hierüber
- Natur des Werkvertrages: Unsicherheit bzgl. der Erfolgserreichung macht es
sinnvoll, dem Unternehmer Nachbesserungsrecht zu geben
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Gefahrübergang
- Abnahme, § 640 Abs.1 Satz 1
- Fingierte Abnahme, § 640 Abs.1 Satz 3
- Annahmeverzug des Bestellers, § 644 Abs.1 Satz 2
- § 645 Abs.1
- § 645 Abs.1 analog (z.B. Zerstörung durch gefährdende Handlungen
des Bestellers, Leistungshindernisse in der Person des Bestellers;
Zweckerreichung und Zweckfortfall: Abgrenzung zur Störung der
Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 1)
- § 649
Der Mangelbegriff
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Anfängliche Unausführbarkeit des
Werkes
Behandlung nach den Regeln der
anfänglichen Unmöglichkeit
Behandlung nach Mängelrechten
Vertrag ist wirksam, § 311a (anders nach altem
Schuldrecht)
Vertrag ist wirksam
Schuldner braucht nicht zu leisten, § 275 Abs. 1,
es sei denn, man nimmt (qualitative)
Teilunmöglichkeit an, vgl. § 311a iVm. § 281
Abs. 1 S. 2
Schuldner muss die Leistung auch im Wege der
Nacherfüllung so weit vorantreiben wie möglich
Unwesentliche Verfehlung des Erfolgs führt nur
zur Reduzierung der Vergütung oder zum kleinen
SE, § 311a iVm. § 281 Abs. 1 S. 3
Unwesentliche Verfehlung des Erfolgs führt nur
zur Minderung oder zum kleinen SE, § 640 Abs.
1 S. 2, 634, § 323 Abs. 5 S. 2; § 281 Abs. 1 S. 3
Schadensersatz, es sei denn, Schuldner kannte
das Leistungshindernis nicht und hat seine
Unkenntnis nicht zu vertreten
Schadensersatz, wenn Unternehmer das
Nichterreichen des Erfolgs zu vertreten hat (ggf.
auch durch Übernahme einer Garantie, vgl. §
276 Abs. 1 S. 1).
Der Mangelbegriff
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Mängelbeseitigung / Nachbesserung /
Neuherstellung
Bei Nacherfüllungsverlangen durch Besteller:
Wahlrecht des Unternehmers zwischen Neuherstellung und
Mangelbeseitigung, § 635 Abs. 1 BGB (anders §§ 437, 439 Abs. 1
BGB)
Voraussetzung des Wahlrechts: Mangelbeseitigung führt zuverlässig
auf Dauer zu einer mangelfreien Leistung
Wird Mangelbeseitigung gewählt, so kann sich diese auch auf
Neuherstellung von Teilen der Leistung oder der Gesamtleistung
richten, falls andernfalls eine auf Dauer mangelfreie Leistung nicht
erreichbar ist
AN ist an seine Entscheidung gebunden, sobald berechtigte und
überwiegende Belange des AG einer Änderung entgegenstehen, z.B.
AG hat sich auf Entscheidung des AN eingerichtet und Bauablauf mit
anderen Unternehmern auf der Grundlage koordiniert
Der Mangelbegriff
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Umfang der Nachbesserung
Von der Nachbesserungspflicht umfasst sind alle Maßnahmen,
die zur Mangelbeseitigung erforderlich sind.
Auswahl der Maßnahmen in der Verantwortung des
Unternehmers
(Konsequenzen für Tenor: in der Regel keine Vorgabe für den
Weg zur Mangelbeseitigung; Ausnahme: es besteht gerade
Streit über diesen Weg und das Gericht kommt zum Ergebnis,
dass der vom Unternehmer vorgesehene Weg den Interessen
des Bestellers nicht genügt)
Der Mangelbegriff
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Umfang der Nachbesserung
Beispiel: (KG NJW-RR 2006, 1679)
AG beauftragt AN mit der Errichtung eines Gebäudes. Zur Abdichtung
des Kellers enthält die Baubeschreibung keine genauen Angaben.
Nach der Abnahme des Gebäudes durch AG wird festgestellt, dass der
Keller feucht ist. AG teilt dies dem AN mit und setzt ihm eine Frist zur
Mängelbeseitigung, in der er ihn aufforderte, den Keller mittels einer
Wanne aus WU-Beton abzudichten. AN installiert stattdessen eine
Innendrainage, die dazu führt, dass der Keller trocken ist.
Handelt es sich dabei um eine ausreichende Nachbesserung, wenn
diese zwar völlig ausreicht, den Keller trocken zu halten, die
Wartungskosten für eine Innendrainage aber deutlich höher ausfallen
als die für eine Wanne aus WU-Beton?
KG: Ja, denn es ist lediglich ein trockener Keller geschuldet. Über die
Frage der Wartungskosten sagt der Vertrag nichts, so dass der AN
diese Form der Nacherfüllung wählen darf.
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Umfang der Nachbesserung
Umfasst sind nach bisher einhelliger Auffassung:
 Prüfung des Mangels
 erforderliche Maßnahmen zur Erreichung der Mängelstelle
 Material- Transport- und Personalkosten
 notwendige Güteprüfungen, Einholung notwendiger Gutachten
 Beseitigung von Nachbesserungsfolgen
Aber:
Geht man davon aus, dass sich die Nacherfüllung nach der Schuldrechtsreform im Werkvertragsrecht ebenso wie im Kaufrecht (vgl. BGH NJW 2008,
2837: „Parkettstäbe“ – die abweichende richtlinienkonforme Auslegung
[BGHZ 192, 148] gilt nur für den Verbrauchsgüterkauf [so jetzt BGH v.
17.10.2012 - VIII ZR 226/11 und BGH v. vom 02.04.2014 - VIII ZR 46/13 ]; so
auch geplante Änderung des BGB) auf die Nach- bzw. Wiederholung der
mangel-freien Leistung beschränkt, sind Vor- und Nacharbeiten nicht
geschuldet, wenn sie im ursprünglichen Leistungsprogramm nicht enthalten
waren.
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Umfang der Nachbesserung
Beispiel des Umfangs anhand von BGH NJW 1972, 1280
Nachbesserung von Heizungsrohren einer Fernwärmeleitung, die
Leckstellen aufwies:
- Aufspüren der Schadstelle
- Öffnung der Straßendecke und des Rohrgrabens
- Freilegen der Leckstelle durch Entfernung der Isolierung
- Abdichten
- Wiederanbringen der Isolierung
- Verfüllen des Rohrgrabens
- Verdichten des Erdreiches
- Wiederherstellen der Straßendecke
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Kosten der Nacherfüllung
Kostenpflicht des AN
Kostenbeteiligung
des AG
Sowieso-Kosten
Vorteilsausgleich
Grundsatz: der AN trägt
alle für die
Mängelbeseitigung
erforderlichen Kosten
allein
Nur wenn AG für die
Entstehung des
Mangels
mitverantwortlich ist,
hat er sich an den
Kosten zu beteiligen
Grundsatz:
Risiko, dass sich durch
Nacherfüllung der
ursprünglich
vorgesehene
Leistungsaufwand
erhöht, liegt beim AN
Aber: hätte AG für
mangelfreie Leistung
von Anfang an notwendigerweise die
Leistung beauftragen
und bezahlen müssen,
hat AN einen Ausgleichsanspruch
Erwachsen dem AG
durch die Nacherfüllung
Vorteile, die er bei
mangelfreier sofortiger
Herstellung nicht hätte:
Erstattungsanspruch
des AN, wenn:
-für AG zumutbar
-AN nicht unbillig
entlastet wird
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Ausnahmen zur Kostentragungspflicht
des Auftragnehmers
Ausnahme 1: AG ist für die Entstehung des Mangels mitverantwortlich
 Mitverantwortung des AG, weil AN ungenügend durch Besteller oder
Architekt überwacht wurde?
 Nein, bisherige Arg: AN hat keinen Anspruch, überwacht zu werden;
eine vertragliche Pflicht des Architekten, den AN zu überwachen, besteht
nur ggü. dem AG. Begründung nach „Glasfassaden“-Urteil des BGH
(NJW 2009, 582) fraglich geworden, i.E. aber weitgehend unbestritten (nach
diesem Urteil eher über Schutzzweck der Obliegenheit zu begründen).
 Mitverantwortung des AG aufgrund fehlerhafter oder fehlender Planung,
Koordinierung, sonstiger Anordnung oder Mängeln des von ihm
vorgeschriebenen oder gelieferten Stoffs?
 Hat Unternehmer Prüf- und Hinweispflicht eingehalten, stellt sich die
Frage der Mitverantwortung nicht: AN muss keine Kosten tragen (sofern
man im BGB-Vertrag eine Mangelbeseitigungspflicht des AG trotz des
Hinweises bejaht)
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Ausnahmen zur Kostentragungspflicht
des Auftragnehmers
 Bei Verletzung der Prüf- und Hinweispflichten durch AN sind sowohl AG
als auch AN verantwortlich für die Entstehung des Mangels
AN kann dann nach einer Ansicht dem Kostenanspruch bzw. dem
Nachbesserungsverlangen die Mitverantwortung des AG bzw. seiner
Vertreter nach § 242 BGB entgegenhalten.
Nach einer anderen Ansicht ist die Wertung des § 645 BGB auch hier
heranzuziehen: danach kann der AN nur dann Ersatz verlangen, wenn ihn
kein Verschulden trifft, d.h. er seine Prüf- und Hinweispflicht nicht verletzt
hat.
Zahlung der Kostenbeteiligung kann AN erst nach Mängelbeseitigung
verlangen; jedoch besteht ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Ausnahmen zur Kostentragungspflicht
des Auftragnehmers
Ausnahme 2: Sowieso-Kosten
Risiko, dass sich durch Nacherfüllung der ursprünglich vorgesehene
Leistungsaufwand erhöht, liegt grundsätzlich beim AN
Aber: hätte AG für mangelfreie Leistung von Anfang an notwendigerweise
die Leistung zusätzlich beauftragen und nach der vereinbarten
Vergütungsform auch zusätzlich bezahlen müssen (Sowieso-Kosten), hat
AN einen Ausgleichsanspruch
Arg: AG soll im Nacherfüllungsstadium nicht besser stehen als er bei einer
von Anfang an richtigen Planung gestanden hätte
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Sowieso-Kosten / Einzelfragen
 Berechnungszeitpunkt der Sowieso-Kosten ist der Zeitpunkt der ursprünglichen
Bauausführung (BGH NJW 1999, 416, 417)
 Zahlung kann AN nur Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung fordern; bzgl. der
Sowieso-Kosten kann AN jedoch Sicherheit verlangen, Kleine-Möller Merl, § 12,
Rn. 345 [§ 648 a analog?]; ggf. Zug-um-Zug-Verurteilung
Keine Sowieso-Kosten kann der AN verlangen, wenn er ohnehin zur Ausführung
der Zusätzlichen Leistungen ohne zusätzliche Vergütung verpflichtet gewesen
wäre“ [Pauschalpreis + funktionale Ausschreibung / Planung von AN +
Pauschalpreis]
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Vorteilsausgleich
Erwachsen dem AG durch die Nacherfüllung Vorteile, die er bei mangelfreier
sofortiger Herstellung nicht hätte, kommt Vorteilsausgleich in Betracht
Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch des AN:
dem AG erwachsen durch die Nacherfüllung Vorteile, die er bei mangelfreier
sofortiger Herstellung nicht hätte
für AG zumutbar
AN wird nicht unbillig entlastet
 Unbillig (+), wenn Vorteil (Neu für Alt) auf die verzögerte Nacherfüllung durch
AN zurückzuführen ist, andernfalls müsste der AG aufgrund der Verzögerung der
Nacherfüllung mehr als vorgesehen für die mangelfreie Leistung zahlen.
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Mitwirkungspflichten und Mitwirkungsrechte des
AG im Rahmen der Nacherfüllung
 Zugang zum Bauwerk sicherstellen
 nicht: Schutzmaßnahmen gegen drohende Beschädigung anderer Bauteile;
das ist Aufgabe des AN. Aber: Hinweispflicht bzgl. dem AG in ihrem
besonderen Wert nicht erkennbarer Gegenstände sowie ggf. Mitwirkung bzgl.
der Schutzmaßnahmen, wenn diese erforderlich sind
 Schutzmaßnahmen müssen ggf. im Rahmen der Schadensminderungspflicht
von dem AG wahrgenommen werden, wenn er unmittelbar drohenden Schaden
durch zumutbares eigenes Verhalten abwenden kann
 kein Mitbestimmungsrecht des AG bzgl. Art und Weise der vom Auftragnehmer
vorzunehmenden Schutzmaßnahmen
 AN kann in der Regel keine gemeinsame Beweissicherung vor Beginn der
Nachbesserungsarbeiten verlangen; bei besonderem Interesse kann AG
Beweissicherung durchführen lassen und unter Umständen die Arbeiten von
einem sachkundigen Dritten überwachen zu lassen
Der Mangelbegriff
Professor Dr. W. Voit
Ausschluss des Mangelbeseitigungsanspruchs
§§ 635 Abs. 3, 275 BGB geben dem AN das Recht, die Nacherfüllung
zu verweigern
Ist nur eine Art und Weise der Nacherfüllung unverhältnismäßig, befreit dies
den AN nicht. Er muss in anderer Weise nacherfüllen, auch wenn er selbst
die erforderliche Fachkenntnis nicht besitzt. Er muss sich diese verschaffen
oder entsprechende Fachfirmen auf seine Kosten hinzuziehen.
Kriterien für die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung nach
§ 635 Abs. 3 BGB:
 Verhältnis der Nachbesserungskosten zum objektiven Wertverlust des
Bauwerks und dessen objektiven Gesamtwert
 subjektives Interesse des AG (insbes. wenn Mangel Funktion nicht
beeinträchtigt; Schönheitsfehler)
 schuldhaftes Verhalten des AN
______________________________________________________________________
Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Ausschluss des Mangelbeseitigungsanspruchs
Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen liegt vor, wenn der in Hinblick auf
die Beseitigung des Mangels zu erwartende Erfolg bzw. Teilerfolg bei
Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis
zu dem Geldaufwand steht.
-Bei mehreren Mängeln ist Unverhältnismäßigkeit für jeden Mangel gesondert
zu prüfen, wobei Erleichterungen, z.B. beim Transport etc. zu berücksichtigen
sind
-AN muss sich auf die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung berufen
-AN trifft Darlegungs- und Beweislast bzgl. der Umstände, aus denen sich die
Unverhältnismäßigkeit ergibt
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Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Ausschluss des Mangelbeseitigungsanspruchs
Fallgruppen
vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten des AN: der Einwand des
§ 635 Abs. 3 BGB ist ihm in der Regel abgeschnitten
hoher Nachbesserungsaufwand: dieser ist dem AN grds. zuzumuten, wenn
damit ein erheblicher Mangel beseitigt werden kann
das Werk ist infolge eines Mangels funktionsuntauglich: der Unternehmer
kann sich grds. nicht auf § 635 BGB berufen
(BGH Vorlageentscheidung Weber: im Kaufrecht objektive Wertgrenzen, 150200%)
Maßgeblicher Zeitpunkt = der Zeitpunkt, zu dem die vertragsgemäße Erfüllung
geschuldet war (Zeitpunkt der erfolgten Abnahme bzw. Zeitpunkt, zu dem die
Abnahme wegen des fraglichen Mangels abgelehnt wurde)
Nicht zu berücksichtigen sind:
-vom AG herbeigeführte treuwidrige Kostensteigerungen, z.B. wissentliche
Durchführung von Nachfolgearbeiten trotz Mangels
-Kostensteigerungen, die erst nach Abnahme eingetreten sind
-Sowieso-Kosten oder wegen Vorteilsausgleich abzuziehende Kosten, die
letztlich der AG zu tragen hat
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Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Ausschluss des Mangelbeseitigungsanspruchs
Beispiel:
OLG Schleswig vom 11.11.2005, Aktz: 4 U 145/04
B beauftragte AN mit der Errichtung eines Einfamilienhauses. Nach der
Abnahme stellt sich heraus, dass der AN bei Errichtung des Obergeschosses
abweichend von der Planung die gemäß der einschlägigen Landesbauordnung
erforderliche Raumhöhe unterschritten hatte. B setzt daraufhin dem AN eine
Nachfrist und fordert ihn zur Mangelbeseitigung auf. Diese verweigert AN mit
der Begründung, der Aufwand, die Deckenhöhe nachträglich anzuheben, sei
nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich. Es müssten das Dachgeschoss
durch Veränderung der Kehlbalken angehoben und sämtliche Zwischenwände
angepasst werden. Zu Recht?
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Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Unmöglichkeit der Nacherfüllung
§ 275 Abs. 1 BGB => Rechte des AG: §§ 280 I, III, 283, 326 V, 638
(§ 284) BGB oder § 311 a Abs. 2 BGB
Problem: teilweise Unmöglichkeit
Ist Mängelbeseitigung nur teilweise möglich, ist diese vom AG
hinzunehmen, wenn dies für ihn zumutbar ist.
Beispiel: Nach teilweiser Mangelbeseitigung verbleibt nur ein geringer
Minderwert
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Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Erlöschen des Anspruchs auf Nacherfüllung
bei vorbehaltsloser Abnahme
Nach § 640 Abs. 2 BGB verliert der AG seine Rechte in Bezug auf einen
Mangel, wenn er in Kenntnis dieses Mangels das Werk abnimmt, ohne sich
seine Rechte vorzubehalten (nur rechtsgeschäftliche Abnahme nach § 640 Abs.
1 S. 1, nicht Abnahmefiktion nach § 640 Abs.1 S. 3 BGB, Arg.: Wortlaut § 640
Abs. 2 BGB).
Anders als im Kaufvertrag ist positive Kenntnis des Mangels z.Zt. der Abnahme
erforderlich
-Für einen Vorbehalt der Rechte genügt Rüge bestimmt bezeichneter Mängel
-Beschreibung der Mängel muss abgrenzbar sein und für den Sachverständigen
erkennen lassen, welche Symptome für eine Mangelursache angeführt werden.
Die Mangelursache selbst braucht nicht benannt zu werden (wie
Symptomtheorie zu § 637 BGB)
Vorbehalt muss bei Abnahme erfolgen; ein unmittelbar vor Abnahme erfolgter
Vorbehalt kann genügen, wenn eindeutig ist, dass dieser aufrecht erhalten
______________________________________________________________________
bleiben soll.
Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Erlöschen des Nacherfüllungsanspruchs
Der Nacherfüllungsanspruch erlischt:
 wenn AG wirksam mindert, Arg: Gestaltungsrecht
 wenn AG wirksam zurücktritt, Arg: Gestaltungsrecht
 wenn AG Schadensersatz statt der Leistung verlangt, § 281 Abs. 4
BGB
wenn AG nicht die geforderte Sicherheit nach § 648 a BGB innerhalb
der gesetzten Frist erbringt und der Unternehmer nach
§ 648 a Abs. 5 kündigt.
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Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Nacherfüllung bei vorzeitiger Beendigung des
Vertrages
Hinsichtlich der teilweise erbrachten Leistung bleibt es bei der
gesetzlichen Regelung:
Der AG kann Nacherfüllung verlangen oder unter den Voraussetzungen
des § 637 BGB auch zur Selbstvornahme übergehen
Unter Umständen ergibt sich aus dem Kündigungsgrund eine
Unzuverlässigkeit des AN, so dass Selbstvornahme sofort, d.h. ohne
Fristsetzung, möglich ist (Unzumutbarkeit i.S.d. § 636 BGB)
Kündigung des AN ist nicht als Weigerung, vorhandene Mängel zu
beseitigen, anzusehen, sodass der AG weiterhin grundsätzlich eine
Frist setzen muss
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Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Sonderprobleme des Architekten- und
Ingenieurvertrages
idR. Werkvertrag (+)
 Architekt schuldet Planung und Bauüberwachung
Nach Umsetzung des Plans ist die Beseitigung von Mängeln des Plans nicht
mehr von Interesse, deshalb Unterscheidung:
Bauvorhaben wurde noch nicht nach den
Plänen verwirklicht
Bauvorhaben wurde nach den Plänen
verwirklicht
Eine Nacherfüllung ist noch möglich, z.B.
durch Beseitigung des Planungsfehlers
Daher Nacherfüllungsanspruch
Eine Nacherfüllung ist nicht mehr möglich
bzw. führt jedenfalls nicht mehr zur
Beseitigung des Mangels am Bauwerk.
Beseitigung des Baumangels fällt nicht
unter die Nacherfüllungspflicht des
Architekten/Ingenieurs nach § 635 BGB
Architekt haftet daher nach § 634 Nr. 4
BGB bei schuldhaftem Handeln auf
Schadensersatz
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Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Selbstvornahme der Mängelbeseitigung
Grundsatz: Mängelbeseitigung ist Sache des AN (Arg.: Kostengünstiger
als Kostenerstattung)
Dem AG kann es nicht verwehrt werden, Mängel der Bauleistung
eigenmächtig selbst zu beseitigen; jedoch fallen die Aufwendungen und
die Folgen solcher Maßnahmen ihm allein zur Last
(Bezeichnung „Recht des Unternehmers auf Nacherfüllung“ sachlich
nicht ganz zutreffend, weil es nur zur Abwendung weitergehender
Mängelrechte dient)
______________________________________________________________________
Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Selbstvornahme der Mängelbeseitigung
Vorteile für den AG gegenüber dem Schadensersatzanspruch:
-Kein Verschuldensnachweis erforderlich
-Kein Verlust des Nacherfüllungsanspruchs (anders § 281 Abs. 4)
-Kein Risiko bei fehlgeschlagener Nacherfüllung, weil Kosten
mehrfacher Nacherfüllung ersetzt werden können
-Kein Liquiditätsrisiko wegen Vorschussanspruch
-Abrechnung und Rückzahlung des Vorschusses kann durch Übergang
zum Schadensersatzanspruch im Wege der Aufrechnung vermieden
werden
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Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Fälliger einredefreier
Mängelbeseitigungsanspruch
Fälligkeit des Nacherfüllungsanspruchs
idR erst nach Abnahme: § 271 BGB mit Forderung der Mängelbeseitigung
Stundungsvereinbarung?
Beispiel: Einigung, wegen Streit über Vorhandensein eines Mangels zunächst
ein Sachverständigengutachten einzuholen
Leistungsverweigerungsrechte
z.B.: Zahlungsverzug des AG, § 320 BGB
oder: AG stellt eine vom AN geforderte Sicherheit nicht: § 648a BGB (auch
nach Abnahme anwendbar: § 648a Abs. 1 S. 3)
______________________________________________________________________
Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Fristsetzung zur Nacherfüllung
- Fristsetzung kann mit erstmaliger Forderung auf Nacherfüllung verbunden
werden
- Es bedarf keiner Androhung der Selbstvornahme oder anderer Rechtsfolgen
- Mängel sind konkret zu bezeichnen
Die Bezeichnung kann erfolgen:
- durch Beschreibung der Mangelerscheinung (z.B. eindringende Feuchtigkeit)
- durch Beschreibung der Mangelursache (z.B. fehlende Abdichtung)
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Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Fristsetzung zur Nacherfüllung
Es genügt nicht:
-Rüge der allgemein schlechten Qualität der Bauleistung
-Verlangen der Beseitigung sämtlicher vorhandener Mängel, sofern sich
nicht durch Auslegung (z.B. frühere konkrete Mängelrüge) die
konkreten Mängel bestimmen lassen
Frist muss den Zeitpunkt angeben, zu dem der Mangel beseitigt sein
soll (anders zum Kaufrecht jetzt aber BGH NJW 2009, 3153, 3154:
Aufforderung zur unverzüglichen Mängelbeseitigung genügt)
Problem: Setzen einer Beginnfrist
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Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Fristsetzung zur Nacherfüllung
Beispiel:
Der AN beauftragt AG mit dem Bau einer Wohnungseigentumsanlage. Nach
der Abnahme stellt sich heraus, dass das Dach undicht und schadhaft ist. Ein
eingeholtes Sachverständigengutachten ergibt, dass die Dachkonstruktion und
die Ausführung des Dachs mangelhaft sind. Der AG fordert daher AN mit einem
Schreiben auf, mit den Nachbesserungsarbeiten am Dach zu beginnen und
diese zügig abzuschließen. Sollte der AN nicht innerhalb eines Monates mit
den Arbeiten begonnen haben, werde er den Mangel durch ein anderes
Unternehmen beseitigen lassen. Genügt diese Art der Fristsetzung den
Anforderungen des §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB? (BGH BauR 1982, 496)
Bisherige Lösung: reine Beginnfrist mit hohen Risiken verbunden, weil unklar
bleibt, ob das Recht zur Selbstvornahme besteht und bei unberechtigter
Selbstvornahme nach der Rspr. kein Ersatzanspruch besteht. Deshalb
allenfalls doppelte Fristsetzung.
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Fristsetzung zur Nacherfüllung
Aber Rspr. zum Kaufrecht (BGH NJW 2009, 3153): Für Fristsetzung
gemäß § 281 Abs. 1 BGB genügt Verlangen nach sofortiger,
unverzüglicher oder umgehender Leistung.
Arg.: Es sei nach dem objektiven Empfängerhorizont klar, dass nur eine
angemessene Frist zur Verfügung stehe. Rechtsunsicherheit bzgl. des
Fristendes bestehe in gleichem Maße beim Setzen einer zu kurzen
Frist (setzt angemessene Frist in Gang). Insoweit greife dieses
Argument nicht durch.
Außerdem Zusammenhang mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.
Übertragbarkeit auf Werkvertragsrecht zweifelhaft:
Pro: einheitliches Leistungsstörungsrecht in § 281
Kontra: Wortlaut; Frist ist Frist
Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung erstreckt sich nicht zwingend
auch auf überschießende Umsetzung
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Symptomtheorie
Ausgangspunkt: Es ist nicht Sache des Bestellers/Auftraggebers, die
Mangelursache zu finden, sondern es muss ausreichen, wenn er das äußere
Erscheinungsbild beschreibt. Dabei muss schon wegen der Verjährungsfrage
eine Abgrenzbarkeit des Mangels gewährleistet sein
Deshalb: Es genügt laienhafte Mangelbeschreibung, wenn AN erkennen kann,
welche Mängel von ihm beseitigt werden sollen
Bei Rüge örtlich bestimmter Mangelerscheinungen: die Mängelrüge erfasst alle
Fehler des Werkes insgesamt, wenn ein mit dem gerügten Fehler identischer
Fehler auch an anderen Stellen auftritt
Bei Rüge bestimmter Mangelursachen: die Mängelrüge erfasst alle Fehler des
Werkes insgesamt, wenn sie auf gleicher Ursache beruhen wie der gerügte
Mangel
Beschreibt der Besteller einen Mangel, so ist es unschädlich, wenn er eine
andere als die tatsächliche Ursache angibt
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Angemessenheit der Frist
-Abhängig von Art, Umfang und Schwierigkeit der Nacherfüllung
-Welche Zeit benötigt AN für die Vorbereitung (Gutachten? Planung?) und
Durchführung der Arbeiten? (Problem: Arbeitskräfte des AN sind anderweitig
verplant: Zeitraum für Neukoordination ist einzuräumen, aber erhöhte Pflichten
zur Mangelbeseitigung)
-Drohen erhebliche Mangelfolgeschäden, z.B. wird die ordnungsgemäße
Baudurchführung gefährdet?
Die Frist muss nach objektiven Kriterien einhaltbar sein: (-), wenn er wegen der
besonderen Marktsituation bestimmte Materialien nicht bekommen kann (so
zum alten Schuldrecht Kleine-Möller/Merl Rn. 374; nach neuem Schuldrecht
zweifelhaft, da Verzug nicht erforderlich)
Hinweispflicht des AN, wenn Frist wegen Umständen zu kurz bemessen, die
nur dem AN erkennbar sind; bei fehlendem Hinweis keine Berufung auf eine zu
kurz bemessene Frist
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Angemessenheit der Frist
Zu kurz gewählte Frist setzt angemessene Frist in Gang
Zu lang bemessene Frist muss vom AG eingehalten werden; Arg: AN
kann auf Frist vertrauen (Ausnahme: Neue Tatsachen, die bei
Interessenabwägung ein besonderes Interesse des Bestellers am
Entfallen der Nachfrist begründen)
Vertrauensverlust/Eintritt der Unzumutbarkeit während des Fristenlaufs
(z.B.: neue ganz gravierende Mängel): Fristablauf ist nicht abzuwarten
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Fristablauf
 Die Frist zur Mängelbeseitigung muss versäumt worden sein
 Lässt der AG eine bestimmte Art der Mängelbeseitigung (unberechtigt) nicht
zu, befindet er sich im Annahmeverzug und darf nach Ablauf der Frist keine
Selbstvornahme auf Kosten des AN durchführen lassen
 Nacherfüllungsversuch ohne Beseitigung des Mangels steht erfolglosem
Fristablauf nicht ohne weiteres gleich; arg. § 637 Abs. 2
-Fehlschlagen der Nacherfüllung: wenn anzunehmen ist, dass die weitere
Nachbesserung nicht zu einem mangelfreien Werk führen wird
-§ 440 S. 2 analog? Wegen der besonderen Erfolgsabhängigkeit des
Werkvertrages keine Vergleichbarkeit, aber Indiz, dass in der Regel
zweimaliger Versuch erforderlich, aber auch ausreichend ist
-Unzumutbarkeit einer weiteren Fristsetzung, wenn AG wegen gravierender
Unzuverlässigkeit Vertrauen in den AN verloren hat (bloßes Misslingen der
Nacherfüllung reicht dazu nicht aus; wohl aber Fehler, die in besonderem Maße
Zweifel an der Fachkompetenz rechtfertigen)
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Entbehrlichkeit der Frist zur Mängelbeseitigung
 ernsthafte und bestimmte Verweigerung der Mängelbeseitigung (§ 636 i.V.m.
§ 281 Abs. 2 bzw. § 323 Abs. 2 oder § 635 Abs. 3 [Unverhältnismäßigkeit])
z.B. bei Bestreiten des Mangels; es genügt, wenn dies erst später im Prozess
geschieht (str.; Abgrenzung zum prozessualen Bestreiten problematisch)
 Fehlschlagen der Nacherfüllung (§ 636)
 es ist unverzügliches Handeln geboten, um erhebliche Mängelschäden
abzuwenden (Unzumutbarkeit i.S.d. § 636)
 AG hat zu Recht das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des AN verloren + ihm
ist eine Nacherfüllung durch ihn nicht zuzumuten (Unzumutbarkeit i.S.d. §
636) Kriterien der fachlichen Unzuverlässigkeit:
-Art und Umfang des Mangels
-Einer von AN eingeräumten fehlenden Fachkenntnis
-Nachbesserungsversuche bzgl. anderer Mängel sind bereits fehlgeschlagen
• Unmöglichkeit der Nacherfüllung (§ 283 bzw. § 326 Abs. 5)
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Entbehrlichkeit der Frist zur Mängelbeseitigung
Beispiel:
Der AN hatte aufgrund eines Vertrages mit dem AG die Rohre für eine
Fernwärmeanschlussleitung verlegt. Es zeigte sich im Dezember 2004 durch
Austritt von Dampf, dass die Leitung nicht dicht war. Die Versorgung des
Hauses war dadurch nicht mehr gewährleistet und der Straßenverkehr wurde
durch den austretenden Dampf beeinträchtigt. Am selben Tag beauftragte der
AG eine Tiefbaufirma mit Grabungen, um die Schadensursache ausfindig zu
machen. Durch die Grabung konnte festgestellt werden, dass eine
Schweißnaht des AN nicht dicht war. Der Mangel wurde noch am selben Tag
von den Angestellten der Tiefbaufirma beseitigt. Der AG verlangt die Erstattung
dieser Kosten vom AN. Dieser verweigert die Zahlung unter Hinweis auf die
Versäumung einer Fristsetzung zur Nachbesserung. Zu Recht? (OLG
Düsseldorf NJW-RR 1993, 477)
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Mängelrechte nach BGB
Verspätetes Angebot des AN zur Nacherfüllung
Nachbesserung kann der AN nach Ablauf der Frist nur noch mit Zustimmung
des AG durchführen
Nachträgliches Angebot des AN hat keine Auswirkung auf Rechte aus
§ 637 BGB
Ausnahmsweise besteht Pflicht des AG, Angebot des AN anzunehmen:
wenn er erneut zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte
wenn die Fristüberschreitung nur kurzfristig war (Ba/Ro/Voit § 636 Rn. 14)
und deshalb Treu und Glauben es dem AG verbieten, sich auf die
Überschreitung zu berufen (nur in sehr engen Grenzen)
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Mängelrechte nach BGB
Inhalt und Umfang der Selbstvornahme/des
Aufwendungsersatzes nach § 637 BGB
AG kann diejenigen Maßnahmen durchführen lassen, die dem AN nach
§ 635 BGB oblegen hätten
Beurteilungsspielraum des AG: bei mehreren Möglichkeiten zur
Mängelbeseitigung kann AG die sicherste wählen, selbst dann, wenn sie nicht
unwesentlich teurer ist
Auswahl des Drittunternehmers: nach Wirtschaftlichkeit, aber keine
übermäßigen Anforderungen; ggf. Vergleichsangebote einholen, aber keine
umfassende Marktsichtung und kein Zwang zum „Billigsten“. Mangel muss
sicher behoben werden, deshalb Auswahlentscheidung des AG, wem er das
zutraut
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Mängelrechte nach BGB
Inhalt und Umfang der Selbstvornahme/des
Aufwendungsersatzes
Problem: Berechnung des Aufwendungsersatzanspruchs bei
Beseitigung durch AG selbst:
bei gewerblichem Auftraggeber: Lohn- und Materialkosten
einschließlich anteiliger Gemeinkosten, nicht jedoch kalkuliertem
Gewinnanteil
Beseitigung durch AG in seiner Freizeit: Anhaltspunkt: Nettolohn einer
entsprechenden Fachkraft, jedoch nach Lage des Einzelfalls Abzüge
(M/V/Moufang § 637 Rn. 25)
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Kostenvorschuss
Grundlage: § 637 Abs. 3 BGB; beim VOB-Vertrag durch § 13 Abs. 5 Nr. 2
VOB/B nicht ausgeschlossen und daher unmittelbar anwendbar (h.M. vgl.
M/V/Voit
§ 13 VOB/B Rn. 36)
AG muss die Mängelbeseitigung tatsächlich in angemessener Zeit
beabsichtigen
Es ist nicht erforderlich, dass bereits Gebote von Drittunternehmern eingeholt
worden sind
Dafür spricht die Vermutung des ersten Anscheins mit Wirkung auf Darlegungsund Beweislast
Angemessene Zeit = bis zu einem Jahr
Ausnahmsweise länger, wenn es dem AG nicht zumutbar ist, die
Mängelbeseitigung ohne vorherige gerichtliche Feststellung der
Einstandspflicht des AN vorzunehmen
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Mängelrechte nach BGB
Kostenvorschuss
Angemessene Höhe des Vorschusses:
Schätzung der zu erwartenden Aufwendung für die Mängelbeseitigung
Nicht zu berücksichtigen dabei: verbleibender Minderwert, Mangelfolgeschäden
Schätzung erfolgt anhand eingeholter Gutachten oder eingeholter Angebote
Feststellungsklage auf Zahlung weiteren Vorschusses für den Fall, dass der
Vorschuss nicht ausreicht, ist möglich
Unbezifferte Leistungsklage ist zulässig, wenn AG die Höhe der zu
erwartenden Kosten ohne vorprozessuales Gutachten nicht schätzen kann
(BGH BauR 2001, 789)
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Mängelrechte nach BGB
Kostenvorschuss
Anrechnung auf den Vorschussanspruch
Anzurechnen ist geschuldeter Werklohn, selbst wenn er mangels
Abnahme noch nicht fällig oder bereits verjährt ist
Problem: Sicherheitseinbehalt
Dieser ist anzurechnen, wenn nicht evtl. andere Mängel zu
berücksichtigen sind. Daher keine Anrechnung, wenn
Mängelhaftungsfrist noch längere Zeit läuft? So Kleine-Möller Merl,
§12, Rn. 398 (str.); Arg: weiterhin berechtigtes Sicherheitsbedürfnis
des AG
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Kostenvorschuss
Erlöschen des Anspruchs auf Vorschuss:
Vorschussanspruch erlischt, wenn AG nach Mängelbeseitigung endgültige
Abrechnung vornehmen kann
Bereits bezahlter Vorschuss ist abzurechnen; zu viel gezahlter zurückzuzahlen.
Ausnahme: es bestehen weitere Mängel, dann: § 273 BGB
Rückzahlungsanspruch des AN
Der Vorschuss ist zurückzuerstatten, wenn der AG die Mängelbeseitigung nicht
mehr beabsichtigt oder nicht innerhalb angemessener Zeit durchgeführt hat
(BGH NJW 2010, 1192)
AG muss zwar nicht übereilt tätig werden, aber doch alsbald notwendige und
zumutbare Maßnahmen für den Beginn der Arbeiten ergreifen
Erneuter Vorschussanspruch – mit der Begründung, nun umgehend mit der
Mängelbeseitigung zu beginnen – besteht nicht mehr.
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Mängelrechte nach BGB
Kostenerstattung im Wege des Schadensersatzes
Hat der AN den Mangel zu vertreten, kann der AG auch über § 634 Nr. 4 BGB
Ersatz angefallener oder erwarteter Selbstvornahmekosten als Schadensersatz
verlangen.
Ist die Mangelbeseitigung noch nicht erfolgt, kann er den fiktiven Kostensatz
verlangen; es ist ohne Bedeutung, ob er den Betrag tatsächlich zur
Mangelbeseitigung oder für andere Zwecke verwenden will (nach BGH
NJW 2010, 3085 umfasst der Schadensersatz allerdings nur die Umsatzsteuer,
soweit diese tatsächlich angefallen ist, entsprechend der Wertung in § 249
Abs. 2 S. 1 BGB).
Hat AG bereits Kostenvorschuss erlangt, ist dieser mit dem
Schadensersatzanspruch zu verrechnen.
AG kann aber nicht auf dem Wege des Schadensersatzes Aufwendungen für
eine Mängelbeseitigung im Wege eigenmächtiger Selbstvornahme verlangen.
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Mängelrechte nach BGB
Folgen unberechtigter Selbstvornahme
 § 637 BGB ist eine abschließende Regelung, d.h. es bestehen keine
Ansprüche aus GoA, Bereicherungsrecht oder Schadensersatzansprüche,
wenn AG Kosten für eigenmächtige Selbstvornahme erstattet bekommen
möchte
 Durch eigenmächtige Selbstvornahme werden aber nicht die Ansprüche
wegen Folgeschäden ausgeschlossen.
 Es besteht weiterhin die Möglichkeit, einen Anspruch aus § 637 BGB geltend
zu machen, wenn nach eigenmächtiger Selbstvornahme die Mängel nicht
beseitigt wurden
 Ersparte Aufwendungen sind richtiger Ansicht nach entsprechend § 326 Abs.
2 S. 2 vom Auftragnehmer zu tragen, auch wenn die Voraussetzungen des
§ 637 BGB nicht erfüllt sind, da ansonsten Auftragnehmer unberechtigt
entlastet wird; außerdem kein Unterlaufen des Fristerfordernisses, weil
Herausgabe ersparter Aufwendungen erheblich geringer als
Aufwendungsersatz; anders aber BGH NJW 2005, 1348 (zum Kaufrecht);
M/V/Moufang § 637 Rn. 15 f.
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Mängelrechte nach BGB
Prüfungsschema für Minderung, §§ 634 Nr. 3 Alt 2, 638 und
Rücktritt, §§ 634 Nr. 3 Alt 1, 636, 323, 326 V
1. Wirksamer Werkvertrag
2. Sach- oder Rechtsmangel
3. Angemessene Nacherfüllungsfrist (bzw. Entbehrlichkeit)
4. Kein Ausschluss der Mängelhaftung
Rücktritt
BGB-Vertrag
Ausschluss bei
unerheblichem
Mangel, §323 V
2
Minderung
VOB-Vertrag
Rücktritt
ausgeschlossen!
BGB-Vertrag
Keine zusätzliche
Voraussetzung
VOB-Vertrag
Einschränkungen
des § 13 Nr. 6
5. Weiterer Grund für den Ausschluss des Rücktritts bzw. der Minderung,
§ 323 VI (§ 638 I 1): weit überwiegende Verantwortung des Gläubigers
6. Rücktritts- bzw. Minderungserklärung, §§ 349, 638 I 1 (bei mehreren
Bestellern oder Unternehmern: § 351, § 638 II)
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Mängelrechte nach BGB
Rechtsfolgen des Rücktritts und der Minderung
Erklärung des Rücktritts oder der Minderung gestaltet den Vertrag
unmittelbar um
Rücktritt: Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB
Minderung:
-Entfallen des weitergehenden Vergütungsanspruchs
-Anspruch auf Rückgewähr zu viel gezahlter Vergütung nach Rücktrittsrecht,
§ 638 Abs. 4 BGB
Schadensersatzanspruch neben Rücktritt oder Minderung?
Neben Rücktritt möglich, § 325 BGB ((P) auch „kleiner“ Schadensersatz)
Neben Minderung?
Pro: Ausübung des Wahlrechts soll dem Besteller keine Rechte abschneiden,
Contra: Minderung passt als Gestaltungsrecht den Vertrag an, so dass kein
Raum für mangelbedingte Schäden bleibt (jedenfalls nicht:
Nichterfüllungsschäden; evtl. anders bei Mangelfolgeschäden)
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Mängelrechte nach BGB
Berechnung der Minderung, § 638 Abs. 3 BGB
Wert der mangelfreien Leistung : Wert der mangelhaften Leistung =
Vergütung der mangelfreien Leistung : Vergütung der mangelhaften
Leistung
Problem: Wert der mangelhaften Leistung ist nicht zu bestimmen, da
kein Markt für fehlerhafte Leistungen
Schätzung oder Berechnung nach den zur Mangelbeseitigung
erforderlichen Kosten zulässig, sofern nicht die Mangelbeseitigung
unverhältnismäßig
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Mängelrechte nach BGB
Berechnung der Minderung, § 638 Abs. 3 BGB
Faktoren bei der Berechnung/Schätzung:
Bei minderer
Qualität/zu wenig
Leistung:
Herabsetzung der
Vergütung auf den
der Mindermenge
oder Minderqualität
angemessenen
Betrag
z.B.: geringere
Betongüte:
Reduktion auf die
Vergütung, die bei
dieser Betongüte
vereinbart worden
wäre
+ Technischer
Minderwert, sofern
Mangelbeseitigung
nicht möglich oder
nicht genügend ist
Maßstab:
Beeinträchtigung
der Nutzbarkeit
(potentieller
Ertrags- und
Veräußerungswert)
+ Merkantiler
Minderwert, sofern
Mangelbeseitigung
nicht möglich oder
nicht genügend ist
Minderwert, wegen
geringerer
Verwertbarkeit des
Objekts
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Mängelrechte nach BGB
Schadensersatz
Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach BGB wegen
Mangels im Überblick
Schadensersatz statt der Leistung
Ersatz für Mangelfolgeschäden
§§ 634 Nr. 4 Alt. 1, 636, 280 I, III, 281 I 1
§§ 634 Nr. 4 Alt. 1, 280 I
1. Wirksamer Werkvertrag
2. Sach- oder Rechtsmangel
3. Setzung einer angemessenen Frist zur
Nacherfüllung, die erfolglos abgelaufen ist,
§ 281 I 1 (sofern nicht Fristsetzung
entbehrlich)
3. Eintritt eines Mangelfolgeschadens
(Fristsetzung nicht erforderlich)
4. Vertretenmüssen des Schuldners
5. Kein Ausschluss der Mängelhaftung
6. Keine Verjährung
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Mängelrechte nach BGB
Vertretenmüssen der Pflichtverletzung, d.h. der
Mangelhaftigkeit des Werkes
§ 276 BGB
Vorsatz
Fahrlässigkeit (auch in Organisation oder Überwachung)
Haftungsverschärfungen:
 Übernahme einer Garantie
 Übernahme des Beschaffungsrisikos
§ 278 BGB
Erfüllungsgehilfe: wer mit Wissen und Wollen in dem Pflichtenkreis des
Geschäftsherrn tätig ist
In Erfüllung der Verbindlichkeit: äußerer und innerer sachlicher Zusammenhang
zwischen dem schuldhaften Verhalten und den im Hinblick auf die Erfüllung der
Verbindlichkeit dem Schuldner übertragenen Aufgaben und Pflichten
Nicht: Handeln nur bei Gelegenheit der Pflichterfüllung
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Mängelrechte nach BGB
Vertretenmüssen der Pflichtverletzung, d.h. der
Mangelhaftigkeit des Werkes
Lieferant des Unternehmers ist in der Regel nicht Erfüllungsgehilfe
des AN
Arg: Unternehmer schuldet i.d.R. nur Beschaffung des Materials, nicht
seine Herstellung (z.B. Armaturen bei Badezimmerrenovierung); anders
aber, wenn Material in den geschuldeten Herstellungsprozess eingeht,
z.B. Betonierarbeiten: Unternehmer schuldet vereinbarte Betonqualität;
Betonlieferant ist Erfüllungsgehilfe
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Mängelrechte nach BGB
Formen des Schadensersatzanspruchs
AG will mangelhafte Leistung
behalten (Differenztheorie)
AG will mangelhafte Leistung als
Ganzes ablehnen und
zurückweisen
(Surrogationstheorie)
 Ersatz des Minderwertes
 Verpflichtung zur Zahlung der
Vergütung
 Aufrechnung des
Schadensersatzanspruchs mit
Vergütung möglich; vereinbarte
Aufrechnungsverbote greifen nicht
(früher „Verrechnung“, jetzt durch
Auslegung; Problem: Aufrechnung
in der Insolvenz)
 Zurückweisung der Leistung
 Keine Verpflichtung zur Zahlung
der Vergütung/bzw. Rückzahlung
der Vergütung
Problem: Muss AG für eine
vollständige Zurückweisung des
mangelhaften Werkes einen
Interessenfortfall bzgl. der
Leistung beweisen?
Großer SE nur bei erheblichem
Mangel, § 281 Abs. 1 S. 3;
nicht bei Teilleistungen, an denen
der Besteller Interesse hat, § 281
Abs. 1 S. 2, vgl. M/V-Moufang
§ 636 Rn. 160.
AGB, die den Rücktritt
ausschließen, schließen nicht
auch den großen SE aus, BGH
NJW 02, 511
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Mängelrechte nach BGB
Schadensersatzanspruch / Inhalt
Kann der Auftraggeber Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution
verlangen bzw. muss er diese annehmen?
Schadensersatz wird gerade statt der Leistung (hier: Nacherfüllung) gewählt,
also Entschädigung in Geld, keine Naturalrestitution.
- Anders: (1) Mangelfolgeschäden und (2) Schäden außerhalb der
Bauleistung des AN (Schadensersatz neben der Leistung)
Beispiele: (1) Mangelhafte Rohre verursachen Wasserschaden (2) AN
soll bei Fenstereinbau lediglich Stahlrahmen einbauen; durch
Schweißarbeiten zerstört er die bereits eingesetzte Scheibe;
Folge: Geschädigter kann Naturalrestitution verlangen oder nach
§ 249 Abs. 2 vorgehen
- In engen Grenzen: Schadensminderungspflicht verpflichtet den AG
zur Annahme der Naturalrestitution, weil sie für AN kostengünstiger
und für AG zumutbar ist
Prognoserisiko, d.h. die Gefahr einer trotz sachverständiger Einschätzung
nicht vermeidbaren Fehlbeurteilung der Geeignetheit der ergriffenen
Maßnahme: gehört zum ersatzfähigen Schaden
Werkstattrisiko, d.h. die Möglichkeit der Beauftragung eines unvorhersehbar
unwirtschaftlich arbeitenden Betriebs: gehört zum ersatzfähigen Schaden
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Schadensersatzanspruch / Inhalt
Problem: Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung nach
Veräußerung?
Beispiel: BGH BauR 2004, 1617
AG hatte AN beauftragt, Dachdeckerarbeiten an seinem Eigenheim, das
vermietet war, durchzuführen. Aufgrund unsorgfältiger Ausführung der Arbeiten
war das Dach nicht mehr ausreichend dicht, so dass es durchregnete.
Nachdem der AG den AN unter Fristsetzung erfolglos zur Mängelbeseitigung
aufgefordert hatte, verkaufte der AG das Haus an eine dritte Person. Seine
Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche trat er an die Mieter des
Hauses ab. Können die Mieter des Hauses Schadensersatz auch in Höhe der
Mängelbeseitigungskosten verlangen? (Ja, Dispositionsfreiheit)
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Schadensersatzanspruch / Inhalt
● Baumehrkosten
z.B. durch Mangelbeseitigungsarbeiten verzögerte Bauausführung
und daraus resultierende Belastung mit Mehrforderungen anderer
Unternehmer oder zusätzliche Finanzierungskosten
● entgangener Gewinn
z.B. entgangene Mieteinnahmen
● Nutzungsausfall
Ersatzfähig, wenn Nutzwert kommerzialisiert:
Ein für die Lebensführung zentrales Wirtschaftsgut entzogen wird
und die entgangene Nutzung einen geldwerten Vorteil darstellt
(wird üblicherweise gegen Entgelt gewährt)
● Minderwert
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Abzugsposten
● Vorteilsausgleich
Vorteile, die dem AG zugeflossen sind, die er bei sofortiger mängelfreier
Herstellung nicht erhalten hätte, sind abzuziehen, wenn:
1) dies dem AG zumutbar ist
2) der Unternehmer nicht unbillig entlastet wird
Eine Vorteilsausgleichung „besonderer Art“ ist der Abzug „neu für alt“, wenn
die mangelhafte Sache schon eine gewisse Zeit in Benutzung war.
- Rechtsgrundlage ist § 249 BGB (Bereicherungsverbot)
- Der AG muss darlegen und beweisen, dass ein derartiger Abzug zu
unterbleiben hat (OLG Koblenz NJW-RR 2009, 1318)
- Ist alleiniger Grund der Vorteile des AG die Verzögerung der Mängelbeseitigung
durch den AN, ist für eine Anrechnung kein Raum
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Abzugsposten
Leistungskette:
Früher hL: Hauptunternehmer kann Subunternehmer auch dann auf
Schadensersatz in Anspruch nehmen, wenn der Besteller seinerseits keinen
Schadensersatz gegenüber dem Hauptunternehmer verlangt (BGH NJW 1994, 49).
Anders jetzt BGH NJW 2007, 2695: Steht im Rahmen einer werkvertraglichen
Leistungskette fest, dass der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber wegen
Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, so kann er nach dem
Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits
Schadensersatzansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftragnehmer
geltend zu machen. Ebenso zur Minderung: BGH BauR 2011, 683 (§ 242 BGB)
● Sowieso-Kosten
Unterfall des Vorteilsausgleichs (str.); solche Kosten, die der AG zur
Herbeiführung des vertraglich geschuldeten Erfolges hätte sowieso tragen
müssen, sind abzuziehen
● Mitverschulden / Schadensminderungspflicht: § 254 BGB
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Mängelrechte nach BGB
Ausschluss der Schadensersatzhaftung
Abnahme in Kenntnis des Mangels: § 640 Abs. 2 schließt nur die Rechte nach
§ 634 Nr. 1 bis 3 aus:
- Nacherfüllung
- Selbstvornahme
- Rücktritt
- Minderung
Nicht ausgeschlossen: Schadensersatz! (§ 634 Nr. 4)
Beispiel:
AG beauftragte AN mit der Aufzimmerung des Dachstuhls und der Erstellung
einer Dachgaube für sein Eigenheim. Der AG nahm das Werk ab, obschon er
erkannte, dass die Gebrauchsfähigkeit der errichteten Gaube dadurch stark
eingeschränkt war, dass die Decken der beiden Dachzimmer nicht waagerecht
bis zur Gaubenöffnung durchgezogen werden konnten. Dieser Umstand war
durch die fehlerhafte Planung der Gaubenkonstruktion durch den AN bedingt,
der bei der Errichtung der Gaube die Zimmerhöhe außer Acht gelassen hatte.
AG rechnet auf die Werklohnforderung des AN mit einem Anspruch auf Ersatz
der Mängelbeseitigungskosten auf, nachdem AN die Nachbesserung
verweigert hatte, weil der AG sich seine Rechte bei der Abnahme nicht
vorbehalten habe. Zu Recht? (BauR 1980, 460)
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Mängelrechte nach BGB
Vertragliche Haftungseinschränkungen
Generelle Anforderungen an die Wirksamkeit eines Haftungsausschlusses:
Auch bei individualvertraglicher Vereinbarung
-
§ 276 Abs. 3: Kein Ausschluss für Vorsatz im Vorhinein
§ 639 BGB: kein Ausschluss wegen arglistigen Verschweigens oder
Bestehens einer Beschaffenheitsgarantie
Grenzen der §§ 134, 138
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Mängelrechte nach BGB
Vertragliche Haftungseinschränkungen
Arglistiges Verschweigen:
1. Kenntnis des Mangels:
Kenntnis von Tatsachen, die den Schluss auf Mangel zulassen oder
Verschließen vor Tatsachen, die Schluss auf Mangel zulassen, z.B.
Unterlassen einer sonst üblichen Prüfung
2. Arglist:
AN offenbart den Mangel nicht, obwohl er weiß/damit rechnet, dass AG den
Mangel nicht kennt (kein Schädigungsvorsatz erforderlich)
3. Kausalität
AG hätte bei Kenntnis Rechte wegen des Mangels geltend gemacht oder die
Abnahme verweigert
Folgen: Für andere als die arglistig verschwiegenen Mängel bleibt der
Ausschluss in der Regel weiterhin wirksam
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Mängelrechte nach BGB
Vertragliche Haftungseinschränkungen
Wirksamkeitsgrenzen der Vereinbarung in AGB
Aushöhlungsverbot, § 307 Abs. 2 Nr. 2; Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 S. 2;
überraschende Klauseln
§ 309 Nr. 5: Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen
§ 309 Nr. 7 a, b: Haftungsausschluss oder –begrenzung für Schäden aus
fahrlässiger Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit oder für
grobe Fahrlässigkeit
§ 309 Nr. 8: Verschiedene Beschränkungen bei mangelhaften Leistungen:
● Ausschluss des Lösungsrechts
● Verweisungsklauseln
● Beschränkung auf Nacherfüllung
● Ausschluss der Nebenkosten bei Nacherfüllung
● Einschränkung des Leistungsverweigerungsrechts vor Ausführung der
Nacherfüllung
● Ausschlussfrist für Mängelanzeige unterhalb der
Mindestverjährungsfrist des § 309 BGB Nr. 8 b) ff)
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Mängelrechte nach BGB
Auslegung von Freizeichnungsklauseln in AGB
Enge Auslegung, ergänzende Auslegung ist nur zulässig, wenn sich bei mehreren
Gestaltungsmöglichkeiten klar erkennen lässt, welche Regelung die
Vertragsparteien bei unterstellter Kenntnis vom Vorliegen der Vertragslücke
infolge der Freizeichnungsklausel getroffen hätten
Beispiele:
Beschränkung von Mängelansprüchen: i.d.R. werden dadurch nicht Ansprüche
aus Schutzpflichtverletzung, § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 ausgeschlossen
(BGH BauR 1982, 489, 492; noch zur PFV)
Beschränkung auf Ersatz des „unmittelbaren Schadens am Bauwerk“: können
Ansprüche wegen Beschädigung im Haus lagernden Sachen aus unerlaubter
Handlung unberührt lassen (BGH BauR 1975, 286, 287)
Ausschluss von Schadensersatzansprüchen, wenn bestimmte Beschaffenheiten
vereinbart wurden, die den AG gerade vor den eingetretenen Schäden
schützen sollten (BGH BauR 1974, 126, 128)
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Prof. Dr. Wolfgang Voit
Zusatzqualifikation Privates Baurecht
Mängelrechte nach BGB
Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer
Auftragnehmer
Entstehung der Gesamtschuld:
Bauen die Leistungen zweier AN aufeinander auf, schuldet jeder jeweils einen
unterschiedlichen Erfolg  keine Gesamtschuld
Sind beide AN wegen Mängeln gewährleistungspflichtig, die ihre Ursache
zumindest teilweise in den Werken beider AN haben und die wirtschaftlich
sinnvoll nur gemeinsam beseitigt werden können, schulden beide AN einen
einheitlichen Erfolg  Gesamtschuld
Haften Unternehmer und Architekt wegen desselben Mangels  Gesamtschuld
(auch wenn Unternehmer primär auf Nacherfüllung und Architekt nur auf
Schadensersatz haftet, da die Nacherfüllung für ihn unmöglich ist, BGH
BauR 1995, 231)
(P) Prozesskostenerstattung im Gesamtschuldnerausgleich?
Nein, Arg: Prozesskosten sind nicht Teil der Gesamtschuld
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Mängelrechte nach BGB
Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer
Auftragnehmer
Beispiel:
AG beauftragt AN 1 mit Rohbauarbeiten für sein Einfamilienhaus und AN 2 mit der
Verputzung. Im Putz zeigen sich Risse, wobei 3/4 der Risse allein auf Fehler
bei den Rohbauarbeiten, der verbleibende Teil der Risse allein durch
unsachgemäße Putzarbeiten herbeigeführt wurden. Die Mangelbeseitigung
kann – nach Beseitigung der Mängel am Rohbau – nur durch Aufbringen eines
neuen Putzes durchgeführt werden (20.000 €). Im Rahmen der
Nachbesserung trägt AN 2 den Putz ab, AN 1 beseitigt die Mängel am Rohbau
und AN 2 verputzt das Haus neu.
Kann AN 2 von AN 1 15.000 € verlangen?
BGH BauR 2003, 1379 = NJW 2003, 2980: Grundsatzentscheidung zum
Gesamtschuldverhältnis hinsichtlich der Mängelbeseitigungsansprüche
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Mängelrechte nach BGB
Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer
Auftragnehmer
Problem: Voraussetzungen für sekundäre Mängelrechte liegen bei einem
Gesamtschuldner (U 1) vor, nicht aber bei dem weiteren Gesamtschuldner
(U 2). Etwa da Fristsetzung nur ggü. einem Gesamtschuldner erfolgt oder nur
bei einem der Gesamtschuldner entbehrlich ist (z.B. bei Architekt wegen
Unmöglichkeit der Nacherfüllung).
H.M.: Grundsätzlich keine Pflicht zur vorrangigen Inanspruchnahme des U 2,
Gläubiger kann sofort Schadensersatz oder Kostenerstattung von U 1
verlangen. U 1 kann von U 2 Gesamtschuldnerausgleich entsprechend der
Haftungsquote verlangen.
Problem: U 2 verliert unverschuldet „Recht zu zweiten Andienung“ (d.h. den
Vorteil den Mangel selbst kostengünstiger beseitigen zu können).
Lösung: Gesamtschuld besteht nur in Höhe der Selbstbeseitigungskosten von
U 2: Teilgesamtschuld (näher Voit BauR 2011, 392).
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