Transcript la articulación de los principios en la nueva ley de contrataciones

LA ARTICULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
EN LA NUEVA LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
Dr. Alberto Retamozo Linares
[email protected]
EL ORIGEN DE LOS PRINCIPIOS
• Tienen su origen en el
Derecho Natural y en la idea
de otorgar validez al orden y
al Derecho
LOS PRINCIPIOS EN LA DOCTRINA
LOS PRINCIPIOS EN LOS PROCESOS
DE SELECCIÓN Y EN LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
PRINCIPIOS DE LOS
PROCESOS DE SELECCIÓN
Principio de Libre Concurrencia
Vinculado al de Publicidad
Finalidad:
a.
Proteger los intereses económicos
de la Administración suscitando en
cada caso la máxima competencia
posible;
b.
Garantizar la igualdad de acceso a la
contratación con la Administración.
Principio de Publicidad
Permite el saber ciudadano del obrar público.
Se aplica a todos los actos inherentes a los ps
desde su etapa preparatoria hasta la ejecución del
Contrato.
Cumple una función de garantía
Actividad material de la administración, es un
hecho administrativo.
Principio de Igualdad o de trato igualitario.
Derechos del Postor
Consideración de su oferta en competencia con la
de los demás concurrentes
Cualquier modificación de las reglas del ps, debe
ser igual para todos los concurrentes
Cumplimiento por parte del Estado de las normas
positivas que rigen en el ps
Respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de
apertura de los sobres
Inalterabilidad de la esencia de los pliegos de condiciones
Acceso a las actuaciones administrativas
Conocimiento de las demás ofertas luego del acto de
apertura
Que se le indiquen las deficiencias formales subsanables
Principio de Transparencia
Conlleva a apreciar con claridad el
manejo que de los fondos públicos
hace la Administración en la
contratación administrativa.
PRINCIPIOS DE LOS
CONTRATOS
Principio lex inter partes
Se relativiza con la aplicación del Ius
Variandi por parte de la Administración
Se establece el carácter supletorio del
Derecho Civil
Principio de continuidad
La Administración queda habilitada para
exigir al Contratista la no interrupción de la
ejecución del Contrato
“Toda cuestión vinculada a la ejecución
contractual debe resolverse con sujeción al
criterio de la continuidad (…) el interés
público exige que esa ejecución sea
ininterrumpida o continuada”.
• Sólo cabe como excepción el
caso fortuito o la fuerza mayor,
no siendo viable la excepción del
contrato no cumplido.
Principio de la mutabilidad. Doble vertiente
El contrato administrativo, a diferencia del rígido
contrato civil, aparece, a lo largo de su ejecución,
“como un sistema en cierto sentido vivo”.
De una parte, es una consecuencia del ius
variandi que se reconoce a la Administración
De otra, es la admisión de la teoría encaminada a
explicar, en beneficio del contratista, la adaptación
del contrato a las circunstancias sobrevenidas
Principio de:
Administración - Poder
Contratista - Colaborador
• Permite a la Administración, en
atención de la consecución del fin
público, no despojarse de sus
prerrogativas que para la tutela del
interés
público
(“cláusulas
exorbitantes”)
Principio de equivalencia de las prestaciones o de
equilibrio financiero
El equilibrio financiero puede afectarse por:
Causas imputables al Estado (responsabilidad
contractual del Estado, por ejemplo hecho de
la Administración);
Causas
no
imputables
al
Estado
(responsabilidad
extracontractual,
por
ejemplo teoría de la imprevisión)
• En
tales
situaciones
el
Contratista tiene derecho a que
el equilibrio sea restablecido,
manteniendo de esta manera la
ecuación
financiera
del
contrato.
LOS PRINCIPIOS EN LAS NORMAS
ADMINISTRATIVAS NACIONALES.
LA ARTICULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES
PRINCIPIOS
LEY DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
- Principio de Legalidad
- Principio del Debido
Procedimiento
- Principio de Impulso de
Oficio
- Principio de Razonabilidad
- Principio de Imparcialidad
- Principio de Informalismo
- Principio de Presunción
de Veracidad
- Principio de Conducta
Procedimental
- Principio de Celeridad
- Principio de Eficacia
- Principio de Verdad
Material
- Principio de Participación
- Principio de Simplicidad
- Principio de
Predictibilidad
- Principio de Privilegio
de Controles Posteriores
NORMAS DE
CONTROL
- La Universalidad
- El Carácter Integral
- La Autonomía Funcional
- El Carácter Permanente
- El Carácter Técnico y
Especializado
- La Legalidad
- El Debido Proceso
- La Eficiencia, Eficacia y
Economía
- La Oportunidad
- La Objetividad
- La Materialidad
- El Carácter Selectivo
- La Presunción de Licitud
- El Acceso a la Información
- La Reserva
- La Continuidad de las
Actividades
- La Publicidad
- La Participación Ciudadana
- La Flexibilidad
LEY DE CONTRATACIONES
DEL ESTADO
- Principio de Moralidad
- Principio de Libre
Competencia
- Principio de Imparcialidad
- Principio de Eficiencia
- Principio de Transparencia
- Principio de Economía
- Principio de Vigencia
Tecnológica
- Principio de Trato Justo e
Igualitario
- Principio de Promoción del
Desarrollo Humano
- Principio de Publicidad
- Principio de Equidad
- Principio de Sostenibilidad
Ambiental
PRINCIPIOS DE LA LPAG
Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG.
FINALIDAD DE LOS PRINCIPIOS
• Los Principios sirven “de criterio interpretativo
para resolver las cuestiones que puedan
suscitarse en la aplicación de las reglas de
procedimiento, como parámetros para la
generación
de
otras
disposiciones
administrativas de carácter general, y para
suplir los vacíos en el ordenamiento
administrativo”
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
• Establece la obligatoriedad por parte de los
funcionarios y servidores públicos del
cumplimiento de la Constitución y las leyes
según las facultades de cada quien.
• Los ps y los subsiguientes contratos deben
cumplir con la legalidad vigente.
Resolución N° 2227-2007-TC-S4
• Las Bases “no pueden incluir
requisitos y/o condiciones ilegales
o violatorias de disposiciones
normativas,
por
cuanto
la
actuación estatal debe regirse por
el respeto al principio de
legalidad”.
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
• Las
decisiones
que
adopte
la
Administración
respecto
de
los
administrados deben darse en el marco de
la facultad atribuida y en atención a la
proporcionalidad entre los medios a
emplear y los fines a tutelar.
PS: en los casos de aplicación de
sanciones o declaratoria de nulidad
Resolución Nº 1211/2007.TC-S1.
“sin perjuicio de la vigencia de otros
principios generales de derecho
administrativo y del derecho Común.
Es virtud de ello, el Tribunal tiene la potestad de
apelar a los principios generales, como son, entre
otros,
el
principio
de
razonabilidad
y
proporcionalidad, a fin de que se interpreten en su
cabal sentido las regulaciones contenidas en las
Bases Administrativas”.
PRINCIPIO DE INFORMALISMO
• La Administración se obliga a
interpretar las normas en forma
favorable a la admisión y decisión
final de la pretensión de los
administrados.
• En ps este principio se aplicaría
respecto de la admisión de la
propuesta del postor
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
• La Administración se encuentra obligada a brindar
un trato igualitario a los administrados.
• Resolución N° 1952-2007-TC-S1:
«… los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y
dependencias responsables de las adquisiciones y
contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta
aplicación de la Ley y su Reglamento, así como en
atención a criterios técnicos que permitan objetividad
en el tratamiento a los postores y contratistas».
PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD
• La Administración se encuentra obligada a
creer en lo afirmado, mediante Declaración
Jurada, por el Administrado, admitiéndose
prueba en contrario.
• Esta presunción dinamiza el trabajo del
Comité Especial, pero recarga el de la
Administración por cuanto es ella la llamada a
verificar la documentación.
PRINCIPIO DE PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES
• Control interno a fin de detectar
presuntas
vulneraciones
al
Principio de Presunción de
Veracidad.
PRINCIPIO DE EFICACIA
• Ante los formalismo se debe
prevalecer la finalidad del acto.
hacer
• En las contrataciones del Estado se vincula a
la conservación del acto.
• Este principio que se articula al accionar del
Sistema Nacional de Control.
Ley N° 27785, Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Control y de
la Contraloría General de la
República
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La acción de control debe sujetarse a la legislación
vigente
PRINCIPIO DE MATERIALIDAD.
Sólo se revisaran los ps de mayor significación
económica
PRINCIPIO DE CONTROL SELECTIVO.
La auditoría se centrará en las áreas u órganos de
mayor riesgo, como es el área de Logística y los
comités especiales
PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LICITUD
El auditor debe partir del cumplimiento de la legalidad por
parte de los funcionarios y servidores públicos.
PRINCIPIO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.
El auditor tienen acceso a la información que requiera
para el cumplimiento de su labor, no correspondiendo
negársela
PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD
• “al realizarse el control, ha de otorgarse
prioridad al logro de las metas propuestas,
respecto de aquellos formalismos cuya
omisión no incida en la validez de la
operación objeto de la verificación, ni
determinen aspectos relevantes en la
decisión final”,
• Disposición concordante con el Principio de
Eficacia de la LPAG.
LOS PRINCIPIOS DE LA LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO.
DECRETO LEGISLATIVO N° 1017
Los principios son de índole
procedimental
• Contribuyen a resolver incertidumbres en
los ps y a asegurar en estos el cumplimiento
de las garantías constitucionales.
• Sirven “de criterio interpretativo e
integrador para la aplicación de la LCE y el
RLCE
y como parámetros para la
actuación de los funcionarios y órganos
responsables de las contrataciones”
• Devienen en
Discrecional.
límites
a
la
Potestad
OBJETO DE LOS PRINCIPIOS
Modificación sustancial y preocupante
LEGISLACIÓN DEROGADA
• Establecía que el objeto de los principios era
garantizar que el Sector Público “obtenga
bienes y servicios de la calidad requerida, en
forma oportuna y a precios o costos
adecuados”
• Desde esta perspectiva en las contrataciones
públicas las entidades públicas debían
privilegiar la calidad.
• LA NUEVA NORMATIVA
• Se ha invertido la prelación.
• El Artículo 2° de la LCE determina que la norma
tiene por objeto “establecer las normas
orientadas a maximizar el valor del dinero del
contribuyente en las contrataciones que
realicen las Entidades del Sector Público, de
manera que éstas se efectúen en forma
oportuna y bajo las mejores condiciones de
precio y calidad, a través del cumplimiento de
los principios señalados en el artículo 4º de la
presente norma”.
PRINCIPIOS DE LA NORMATIVA
DEROGADA QUE
SE MANTIENEN VIGENTES
PRINCIPIO DE
MORALIDAD
PRINCIPIO DE MORALIDAD
“Los
actos referidos a las
adquisiciones y contrataciones
deben caracterizarse por la
honradez,
veracidad,
intangibilidad,
justicia
y
probidad”.
5 Reglas
1. Honradez
“el servidor público no deberá utilizar su cargo
público para obtener algún provecho o ventaja
personal o a favor de terceros. Tampoco
deberá buscar o aceptar compensaciones o
prestaciones de cualquier persona u
organización que puedan comprometer su
desempeño como servidor público”
2. Veracidad “posibilita la decisión válida
como derecho fundamental de toda
persona”;
3. Intangibilidad Implica que los procesos
de contratación, así como los contratos
que de ellos emergen, no pueden, ni
deben, ser tocados o modificados;
4. Justicia.
Se refiere a una justicia en
particular, la Administrativa, y comprende a
las instituciones y procedimientos creados
para resolver las controversias que puedan
surgir donde los privilegios de la
5. Probidad, vinculada a la honradez.
PRINCIPIO DE LIBRE
COMPETENCIA
PRINCIPIO DE LIBRE
COMPETENCIA
Economía
Política
Administrativo
y
Derecho
Libertad que existe entre los distintos
postores para competir entre ellos a
efectos de ganar el PS en el que
participan.
No cabe restricción alguna, más allá de las
señaladas por Ley expresa.
LIBRE COMPETENCIA Y MERCADO
La oferta y la demanda
se
convierten en los reguladores.
Finalidad “proteger los intereses
económicos de la Administración,
suscitando
(…)
la
máxima
competencia posible y garantizar la
libertad de acceso a la contratación”
(García de Enterría).
LIBRE COMPETENCIA
En los distintos PS se incluirán
“regulaciones o tratamientos que
fomenten la más amplia y objetiva
e
impersonal
e
imparcial
concurrencia,
pluralidad
y
participación
de
postores
potenciales”.
Actuaciones de la Entidad que atentan
contra el Principio de Libre Competencia
a. El excesivo formalismo
Resolución N° 986/2006.TC-SU
Exigencias formales y sustanciales, “deben
obedecer a la necesidad de garantizar el
adecuado marco en el que, dentro de un
contexto de libre competencia, equilibre el
óptimo uso de los recursos públicos y garantice
el pleno ejercicio del derecho de las personas
naturales y jurídicas a participar como
proveedores del Estado, y sea acorde con la
consecución de sus fines”.
b. Los límites de las normas de excepción a
efectos de asegurar la Libre Competencia
• Resolución N° 2084-2007-TC-S1
El Tribunal estableció que estas no
pueden ser interpretadas de modo
extensivo ni por analogía.
c. La exigencia innecesaria de un único
domicilio en la localidad
En la Resolución Nº 2165-2007-TC-S1 el
Tribunal determinó, respecto de una exigencia
en las Bases de que el Postor fije domicilio en
la Localidad, que dicha decisión que afectaba
el Principio de Libre Competencia.
d. Interpretación de las Bases a favor de la
admisión de las propuestas
Resoluciones N° 415/2006.TC-SU Nº
371/2006.TC-SU Nº 335/2006.TC-SU,
“… las Bases deben ser interpretadas de
manera tal que ante la duda en alguna de sus
disposiciones, teniendo en cuenta el principio
de libre competencia, prevalezca la
interpretación más favorable para la admisión
de la propuesta”.
e. Instrumentalización de los RTM y los
Factores de Evaluación para la vulneración del
Principio de Libre Competencia
f. La instrumentalización de la Experiencia como
mecanismo para atentar contra la Libre
Competencia
Resolución N° 459/2004.TC-SU
“las
Bases
que
contengan
disposiciones que generen situaciones
de discriminación entre los postores,
transgreden los principios de libre
competencia
y trato justo
e
igualitario”.
PRINCIPIO DE
IMPARCIALIDAD
En el PS la administración no puede
actuar a favor o en contra de
determinada persona o institución.
Todas deben recibir igual trato y
tener igualdad de oportunidades
para competir.
“Los
Acuerdos y Resoluciones de los
funcionarios y dependencias responsables
de las adquisiciones y contrataciones de la
Entidad, se adoptarán en estricta
aplicación de la Ley y el presente
Reglamento, así como en atención a
criterios técnicos que permitan objetividad
en el tratamiento a los postores y
contratistas”.
PRINCIPIO DE EFICIENCIA
Las contrataciones que realicen las
Entidades «deberán efectuarse bajo las
mejores condiciones de calidad, precio
y plazos de ejecución y entrega y con el
mejor uso de los recursos materiales y
humanos
disponibles»,
debiendo
observar «criterios de celeridad,
economía y eficacia».
La redacción inserta dos conceptos
«condiciones» y «criterios».
CONDICIÓN
Significa algo que se debe cumplir o ocurrir para
que un acto administrativo surta efectos.
CRITERIOS,
Definidos como la «Norma para conocer la
verdad// Juicio o discernimiento>>.
PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA
Implica la obligación que tienen las
entidades “de brindar información a
la ciudadanía, respecto a la
conducción de los procesos de
selección así como respecto a la
ejecución y resultado de las
transacciones, a fin de brindar
elementos para la evaluación de la
gestión pública, a través de la
publicidad de estas adquisiciones y
contrataciones”.
“las
contrataciones
y
adquisiciones
deberán
efectuarse sobre la base de
criterios
y
calificaciones
objetivas,
sustentadas
y
accesibles a los postores”.
“Los postores tendrán acceso,
durante el ps, a la documentación de
las adquisiciones y contrataciones.
Salvo las excepciones previstas en la
Ley y el presente Reglamento, la
convocatorias, otorgamiento de la
Buena pro y resultados deben ser de
público conocimiento”.
PRINCIPIO DE
ECONOMÍA
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En todo PS se aplicarán los criterios de
“simplicidad,
austeridad,
concentración y ahorro en el uso de los
recursos, en las etapas de los procesos
de selección y en los acuerdos y
resoluciones recaídos sobre ellos,
debiéndose evitar en las Bases y en los
contratos exigencias y formalidades
costosas e innecesarias”.
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PRINCIPIO DE VIGENCIA
TECNOLÓGICA
Tanto los bienes y servicios como la
ejecución de obras “deben reunir las
condiciones de calidad y modernidad
tecnológica necesarias para cumplir con
efectividad los fines para los que son
requeridos, desde el mismo momento en
que son adquiridos o contratados, y por un
determinado y previsible tiempo de
duración, con posibilidad de adecuarse,
integrarse y repotenciarse, su fuera el
caso, con los avances científicos y
tecnológicos”.
PRINCIPIO DE TRATO JUSTO E
IGUALITARIO
“Todo postor de bienes, servicios o
ejecución de obras deben tener
participación
y
acceso
para
contratar con las Entidades en
condiciones semejantes a la de los
demás, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas, salvo las excepciones
de la Ley”.
LOS PRINCIPIOS INCORPORADOS A LA
LCE
Principio de Promoción del Desarrollo Humano
• “La contratación pública debe
coadyuvar al desarrollo humano
en el ámbito nacional, de
conformidad con los estándares
universalmente aceptados sobre
la materia”.
Principio de Sostenibilidad Ambiental
“En toda contratación se aplicarán criterios
para garantizar la sostenibilidad ambiental,
procurando evitar impactos ambientales
negativos en concordancia con las normas
de la materia.
Estos principios servirán también de criterio
interpretativo e integrador para la
aplicación de la presente norma y su
Reglamento y como parámetros para la
actuación de los funcionarios y órganos
responsables de las contrataciones”.
Principio de Publicidad
• “Las convocatorias de los procesos de
selección y los actos que se dicten
como consecuencia deberán ser
objeto de publicidad y difusión
adecuada y suficiente a fin de
garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores”.
Principio de Equidad
• “Las prestaciones y derechos de las
partes deberán guardar una
razonable relación de equivalencia
y proporcionalidad, sin perjuicio de
las facultades que corresponden al
Estado en la gestión del interés
general”.