Transcript （二）常见误区与风险防范

离职合规管理的常见误区
与风险防范
江三角律师事务所
苏州分所
劳动法苑 laodongfa.com
资深律师
主任
毕振洲
毕振洲律师
上海江三角律师事务所合伙人、苏州分所主任、资深
律师、劳动法培训师. 《劳动法苑》副主编，《人力资源》
期刊特约攒稿人。中国法学会会员，中国管理科学研究院学
术委员会特约研究员，中国科学技术大学研究生院实践导师。
1996年获得律师资格， 2000年清华大学法学院民商法学研
究生班毕业。主攻劳动法、公司法和知识产权法，尤其擅长
人力资源管理法律服务。
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离职合规管理的常见误区与风险防范
一、离职管理与解雇依据
二、离职管理与解雇程序
三、离职管理与辞职
四、离职管理与服务期
五、离职管理与竞业限制
六、离职管理与离职手续
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一、离职管理与解雇依据
（一）案例讨论
某纺织企业，是重点消防单位。员工王某烟瘾较大，一日躲在厂区厕
所里吸烟被两名巡查人员发现或被带到企业人力资源部，人力资源部经理
对王某进行了严厉批评，并制作了批评教育笔录，王某也认识到自己行为
的危害性，并作了自我批评。但当人力资源部经理让王某在笔录上签字时
，王某苦苦哀求，不愿签字，人力资源部经理经不住王某的哀求，加之有
巡查人员作证，便不再坚持让王某签字。
过后不久，企业厂长听说此事，非常生气，要坚决解除王某的劳动
合同。 随后，人力资源部便通知王某解除劳动合同。王某不服，起诉到
仲裁委员会，要求撤销企业解除劳动合同决定。庭审时，王某当庭否认自
己在生产区域吸烟的事实，而企业证明王某吸烟的证据是批评教育笔录，
并有两位巡查人员出庭作证。
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一、离职管理与解雇依据
案例讨论:
（1）王某的行为能否解除劳动合同？
（2）公司提供的2 份证据的效力如何？为什么？
（3）如果你是该公司HRL操作实务中，要想以王某违纪来解除
合同应如何取证？
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一、离职管理与解雇依据
（二）常见误区与风险防范
1、解雇的法律依据
（1）即时解雇（试用期解雇+过失性解雇）；
《劳动合同法》39条
（2）预告解雇（无过失性解雇+经济性裁员）
《劳动合同法》40条和41条
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一、离职管理与解雇依据
（二）常见误区与风险防范
2、解雇的事实依据
（1）客观事实和法律事实
（2）证据的三性：
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二、离职管理与解雇程序
张某系某公司销售部门员工，2006年入职，最后一
份合同期限从2008年1月1日至2010年12月31日。2010年来，
张某销售绩效不断下降，经公司组织培训后仍未得到改善。
2010年6月，经公司决定，支付张某一个月工资标准的代通金
并向其发出解除劳动合同通知书。张某当场拒绝签收该通知
书，公司于是通过EMS向张某在公司留下的联络地址寄送解除
劳动合同通知书，张某仍拒绝签收快递件。
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二、离职管理与解雇程序
2010年9月，张某申请劳动仲裁，要求公司支付
2010年6月至9月的工资，并以用人单位的解除行为未经过
工会为由，要求公司支付经济赔偿金。
案例讨论：
（1）张某与公司的劳动关系自何时结束？
（2）张某的仲裁请求能否得到支持？
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二、离职管理与解雇程序
（二）常见误区与风险防范
1、提前三十天（替代程序：代通知金）
2、书面通知（书面=纸质？）
3、工会监督（没有建立工会的如何处理？）
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二、离职管理与解雇程序
（二）常见误区与风险防范
未通知工会的后果：
观点一：违法解雇，以江苏为代表（ 《关于
审理劳动争议案件的指导意见》 ）；
观点二：予以补正，以上海为代表（《关于
实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二） 》）
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二、离职管理与解雇程序
案例启示
A
公司单方解雇的合法要件
（1）有理：具有法定理由，符合法定情形
（2）有据：具备事实依据，证据确凿充分
（3）有序：履行法定程序，遵守法定形式
二、离职管理与解雇程序
B
非法解雇的后果
（1）是否支持仲裁、诉讼期间工资损失？
（2）赔偿金的计算节点 ，是从 08年前OR 08年后开始计算？
三、离职管理与辞职
（一）案例讨论与评析
李某系某公司副经理，某日因与总经理发生口角
冲突，加上平日工作上的摩擦，李某一气之下于当天下午
通过邮件向公司人事部门提交了辞职信。当天晚上，情绪
得到平复的李某对白天的行为感到非常后悔，于是马上向
公司人事发了一封新的邮件，表示要撤回白天的辞职信。
第二天，李某又向公司提交了经其本人签名的撤回申请书。
此后，李某一直在公司正常工作。
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三、离职管理与辞职
三十天后，公司人事通知李某办理工作交接等
离职手续，并向其出具离职证明，其中注明离职原因为
员工辞职。李某对此表示难以接受，在与公司沟通无效
后，李某对公司提起了劳动仲裁。
问题：公司的行为是否合法？
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三、离职管理与辞职
（二）常见误区与风险防范
1、劳动者预告辞职
提前三十天+书面通知
问题：劳动者的辞职信能否撤回？
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三、离职管理与辞职
（二）常见误区与风险防范
2、劳动者即时辞职
（1）即时辞职的情形
试用期内三天；未提供劳动保护或者劳动条件；未
及时足额支付劳动报酬；未依法为劳动者缴纳社会保险费；规
章制度损害劳动者权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危
订立的劳动合同；以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段
强迫劳动者劳动的；违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身
安全。
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三、离职管理与辞职
（二）常见误区与风险防范
（2）即时辞职的认定
问题：用人单位未及时为外籍员工缴纳社保，外籍
员工能否即时辞职？
关键看用人单位的行为是否有违诚实信用原则。确因客
观原因导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳
社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
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三、离职管理与辞职
（二）常见误区与风险防范
3、劳动者自动离职
（1）法律风险
问题：员工主张：单位口头辞退
单位主张：劳动者自动离职，谁来承担
举证责任？
举证单位（
）劳动者（
）
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三、离职管理与辞职
（二）常见误区与风险防范
3、劳动者自动离职
（2）应对措施
1）尽量要求员工提供书面辞职信；
2）通知来上班否则及时做出解雇决定。
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四、离职管理与服务期
（一）案例讨论
周先生与某医药公司签订了为期3年的劳动合同，任该公司
技术主管。合同履行将近1年时，公司为了落实新产品开发中
某项技术的应用，派周先生接受研发应用技术的培训。为此，
双方签订了培训和服务期协定：公司出资派周先生出国接受技
术培训，培训费用约50万元，周先生培训回来后为公司服务10
年，否则应按未服务年限赔偿培训费。周先生培训结束后回企
业工作，很快合同即将期满。距离周先生的服务期还有多年，
公司通知其续订劳动合同，双方对新合同进行协商。
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四、离职管理与服务期
协商中，周先生表示自己承担了重要的技术研发工作，要
求升职和加薪。公司则认为产品开发工作成果尚未确定，难以
满足其要求，因此希望周先生仍做好本职工作，并表示待新产
品开发成功后再予考虑。双方各持己见，以致未能续签劳动合
同。公司认为周先生的服务期尚未结束，发出通知要求周先生
继续工作。周先生则认为双方不能就续签合同达成协议，原合
同就应期满终止，原劳动合同期满后离开了公司。
问题：
周先生合同期满自动离职是否必须支付违约金？应支付多少
？
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四、离职管理与服务期
（二）常见误区与风险防范
1、服务期的设立
用人单位为劳动者提供专项培训费用
——包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训
而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培
训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
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四、离职管理与服务期
（二）常见误区与风险防范
问题：
（1）公司给予员工特殊待遇：汽车、房屋或住房补贴等能
否设立服务期？
（2）培训期间工资能否约定为培训费？
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四、离职管理与服务期
（二）常见误区与风险防范
2、服务期与劳动合同
劳动合同期满，服务期未满——
（1）服务期限如何处理？
（2）公司能否单方放弃服务期？
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四、离职管理与服务期
（二）常见误区与风险防范
3、违约金
如何理解“劳动者违反服务期约定的”
1）服务期内，员工以用人单位有严重过错为由解除劳
动合同的；
（
）
2）服务期内，用人单位以员工有严重过错为由解除劳
动合同的。
（
）
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五、离职管理与竞业限制
（一）案例讨论
A公司是一家全球性日语培训机构，主要业务为成
人商务日语培训。王某于2008年在A公司工作，担任华东区
销售经理的职务。A公司与王某在劳动合同中约定，王某在
离职后不得在全球范围内以任何方式到与A公司有竞争关系
的用人单位任职，并约定违约金为10万元。王某于2010年
10月从A公司离职后，A公司一直根据合同约定按月支付竞
业限制补偿金。2011年6月，A公司通过各种渠道查明，王
某现在B公司担任北方区行政总监。
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六、离职管理与竞业限制
B公司也是一家日语培训机构，其主营业务为日
语考试培训，同时包括有成人商务日语培训。经A公司调
查，王某的劳动合同及社保关系都在C公司，C公司为咨
询服务公司，与A公司业务没有任何重叠之处。
问题：A公司与王某之间的竞业限制协议是否有效？
王某是否违反竞业限制约定？
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六、离职管理与竞业限制
（二）常见误区与风险防范
1、竞业限制的生效
（1）主体
用人单位；
高级管理人员、高级技术人员和其他负有保
密义务的人员。
问题：能否与劳务派遣员工约定竞业限制？
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六、离职管理与竞业限制
（二）常见误区与风险防范
1、竞业限制的生效
（2）生效时间
解除或者终止劳动合同后。
问题：用人单位与所有员工在入职统一签
订竞业限制协议，约定在离职时通知员工是否需要
履行合同，该约定是否有效？
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六、离职管理与竞业限制
（二）常见误区与风险防范
2、竞业限制的补偿金
（1）支付标准
上海：劳动者此前正常工资的20%-50%。
北京：劳动关系终止前最后一个年度劳动者工
资的20%-60%。
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六、离职管理与竞业限制
（二）常见误区与风险防范
2、竞业限制的补偿金
（1）支付标准
江苏：不得低于该劳动者离开用人单位前十二
个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。
深圳：不得少于该员工离开企业前最后十二个
月月平均工资的二分之一。
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六、离职管理与竞业限制
（二）常见误区与风险防范
2、竞业限制的补偿金
（2）支付时间
竞业限制期限内，离职后按月支付。
问题：劳动合同解除终止前先行支付竞业限制补
偿金，是否无效？
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五、离职管理与竞业限制
（二）常见误区与风险防范
问题：如何理解到有竞争关系的单位从业：
a
是否要求劳动者在新用人单位的具体工作岗位
（内容）与原工作岗位（内容）
b
存在竞争关系？
劳动者到有竞争关系的单位从业是否要求与其
建立劳动关系？
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五、离职管理与竞业限制
（二）常见误区与风险防范
4、违约责任
（
（1）支付违约金；
）
（2） 赔偿损失；
（
）
（3）要求继续履行竞业限制义务。
（
）
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六、离职管理与离职手续
（一）案例讨论
2010年1月，章某经朋友介绍到A机械公司任职，
并签订了为期一年的劳动合同。工作6个月后，机械公司
发现章某个人品行方面存在较大问题，经常偷拿公司财物。
在进行多次沟通教育无果的情况下，2010年9月机械公司
以严重违纪为由解除了与章某的劳动合同，并要求章某返
还侵占的公司财物。章某一直拒绝承认有侵占公司财物，
机械公司因此没有为张某办理退工手续。2010年10月，章
某申请劳动仲裁，要求确认机械公司解除劳动合同违法，
并要求恢复劳动关系。2010年11月，仲裁裁决不予支持章
某的仲裁请求。
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六、离职管理与离职手续
2011年12月，章某再次提起劳动仲裁，要求
机械公司赔偿未及时办理退工手续的经济损失。同时
章某提供B电子公司的录用协议，协议注明，B电子公
司于2010年10月正式招录章某，工资为每月1万元，要
求章某携带退工证明报到就职。
问题：章某的仲裁请求能否得到支持？
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六、离职管理与离职手续
（二）常见误区与风险防范
1、工作交接
（1）工作交接的标准
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。
问题：能否约定以通过离任审计作为工作交接完成的标准？
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六、离职管理与离职手续
（二）常见误区与风险防范
1、工作交接
（2）员工不配合工作交接
（
能否要求员工赔偿相关损失？
）
能否要求上级主管对离职员工办理工作交接负责，
并规定相应罚则？
（
）
（
能否扣发或暂缓支付工资？
）
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六、离职管理与离职手续
（二）常见误区与风险防范
2、支付离职经济补偿金的情形？
劳动关系消失型
一方原因
A
B
C
D
E
保密义务型
双方原因
员工行使有因解除合同
F 由用人单
位提出的协
非过失性解除合同
商解除
经济性裁员
合同到期终止（特殊例外）
单位提出事实劳动关系解除
竞业限制
G 对负有保密义务的
劳动者，约定在终止
或者解除劳动合同后
，给予劳动者的经济
补偿。
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六、离职管理与离职手续
（二）常见误区与风险防范
3、办理退工
（1）办理退工的时间
用人单位应当在解除或者终止劳动合同十
五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
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六、离职管理与离职手续
（二）常见误区与风险防范
3、办理退工
（2）办理退工的性质
法定义务+无条件。
提示：用人单位不得以员工未办理工作交
接、未返还财物为由拒绝为其办理退工。
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六、离职管理与离职手续
（二）常见误区与风险防范
3、办理退工
（3）迟延退工的法律责任
1）影响劳动者办理失业登记手续造成损失
的，用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔
偿；
2）给劳动者造成其他实际损失的，用人单
位应当按照劳动者的请求，赔偿其他实际损失，但
不再承担法定失业保险金的赔偿责任。
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六、离职管理与离职手续
（二）常见误区与风险防范
4、出具离职证明
用人单位应当在解除或者终止劳动合同时
出具解除或者终止劳动合同的证明。
问题：能否以解除通知代替离职证明？
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七、离职管理与薪酬福利
（二）常见误区与风险防范
5、离职的工资支付时间
上海：劳动者办妥手续时；
北京：无明确规定；
江苏：劳动关系解除或者终止之日起两个工作日
内；
广东：终止或者解除劳动关系当日；
深圳：劳动关系解除或者终止之日起三个工作日
内。
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七、离职管理与薪酬福利
（二）常见误区与风险防范
问题：
（1）用人单位能否安排在工资发放日支付离职员工的工资？
（2）离职时年终奖、季度奖如何支付？
（3）离职时应休未休年休假如何处理？
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总结与答疑
毕振洲律师 13913543908
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劳动法咨询热线： 0512-68055798
劳动法苑QQ群
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