Transcript X-GmbH - Roedl.com

Weltweit engagiert
Internationaler Mitarbeitereinsatz - Grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung –
Werkvertrag oder Dienstvertrag ?
Rechtsanwältinnen Andrea Mehrer/Dr. Alena Klikar/Ghasaleh Radnia
01.07.2014
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Agenda
01
Arbeitnehmerüberlassung – was ist das?
02
Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbstständiger
03
Scheinselbständigkeit - was ist das?
04
Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung – Dienstvertrag - Werkvertrag
05
Praxisfälle
06
Einordnung in Praxis und Rechtsprechung
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1. Arbeitnehmerüberlassung – was ist das?
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
Erteilung durch Bundesagentur erforderlich – VORHER!
Ordnungswidrigkeit – bis zu 30.000,00 EUR - mit Auslandsberührung bis zu 500.000 EUR
Strafbarkeit – Freiheitsstrafen!
Zuständig für Strafverfolgung: Zollbehörden
Haftung für zivilrechtliche Ansprüche
Haftung für Steuern + Sozialversicherung
+ Geschäftsführer/Vorstand persönlich
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1. Arbeitnehmerüberlassung – was ist das?
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)
Überlassung
von Arbeitnehmern
vorrübergehend
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2. Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbstständiger
Arbeitnehmer
im Dienste eines andern in persönlicher Abhängigkeit, d.h. fremdbestimmt, zur Arbeit verpflichtet
Merkmale:
 Weisungsbindung (fachlich, zeitlich, örtlich, organisatorisch)
 Eingliederung in Betriebsorganisation
 Bezahlung von Sozialleistungen
 auf Dauer angelegte Tätigkeit
 höchstpersönliche Verpflichtung für einen Auftraggeber
 im wesentlichen ohne eigenes Kapital ohne Organisation
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2. Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbstständiger
Selbständiger
wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann
Merkmale:

Nicht weisungsgebunden

freie Gestaltung der Tätigkeit

freiwillige Übernahme eines Unternehmerrisikos

Ausgewogenheit von unternehmerischen Chancen und Risiken

Auftreten als Unternehmer am Markt
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3. Scheinselbstständigkeit - was ist das?
Nach Vertragsgestaltung
 selbstständige Dienst- oder Werkleistungen
Tatsächlich aber:
 nichtselbständige Arbeit in einem Arbeitsverhältnis
Beispiel:
Vertragsüberschrift „Werkvertrag“
Mitarbeiter muss aber Abwesenheitszeiten abstimmen, Anweisungen von Betriebsleiter folgen
und/oder hat eine Email-Adresse des Auftraggebers
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3. Scheinselbstständigkeit - Konsequenzen
Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis
Sozialversicherung
Lohnsteuerpflicht
Rückwirkung!!!
Verjährung?
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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag /
Werkvertrag - Legende
Auftraggeber
X - GmbH
Werkvertrag
Arbeitsvertrag
Weisungsbefugnis
Arbeitnehmer
Hans Hammer
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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag /
Werkvertrag – Ausgangsfall
Auftraggeber
X - GmbH
Auftragnehmer
Fa. Z - s.r.o.
Arbeitnehmer
Hans Hammer
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Arbeitnehmer
Franticek M.
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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag /
Werkvertrag – 1. Variante Werkvertrag
Auftraggeber
Auftraggeber
X
X -- GmbH
GmbH
Auftragnehmer
Auftragnehmer
Fa.
Fa. Z
Z -- s.r.o.
s.r.o.
Aufsichtsperson
Arbeitnehmer
Arbeitnehmer
Hans
Hans Hammer
Hammer
Franticek
Franticek M.
M.
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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag /
Werkvertrag – 2. Variante Arbeitnehmerüberlassung
Auftraggeber
Auftraggeber
X
X -- GmbH
GmbH
Auftragnehmer
Auftragnehmer
Fa.
Fa. Z
Z -- s.r.o.
s.r.o.
Arbeitnehmer
Arbeitnehmer
Hans
Hans Hammer
Hammer
Franticek
Franticek M.
M.
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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag /
Werkvertrag – 3. Variante verdeckte AÜ
Auftraggeber
X - GmbH
Auftragnehmer
Fa. Z - s.r.o.
SUB
Arbeitnehmer
Hans Hammer
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Arbeitnehmer
Franticek M.
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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag /
Werkvertrag – 1. Variante Werkvertrag
Auftraggeber
Auftraggeber
X
X -- GmbH
GmbH
Auftragnehmer
Auftragnehmer
Fa.
Fa. Z
Z -- s.r.o.
s.r.o.
Aufsichtsperson
Arbeitnehmer
Arbeitnehmer
Hans
Hans Hammer
Hammer
Franticek
Franticek M.
M.
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5. Praxisfall – 1. Variante aus Sicht deutschen Rechts
X GmbH schließt mit Z – s.r.o. einen Dienst- oder Werkvertrag
Was muss das deutsche Unternehmen (X-GmbH) als Auftraggeber beachten?
 Arbeitnehmerentsendegesetz (§ 14 AEntG)  Konsequenzen für den
Auftraggeber
 Welche Unterlagen sollte sich der Auftraggeber vorlegen lassen?
 Welche vertraglichen Regelungen sind zu empfehlen?
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5. Praxisfall – 1. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
X GmbH schließt mit Z – s.r.o. einen Dienst- oder Werkvertrag
Ausgangspunkt:
Dienstleistungsfreiheit innerhalb der EU
(Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über
Dienstleistungen im Binnenmarkt vom 12. Dezember 2006 - RL 2006/123/EG)
keine Arbeits-/Aufenthaltserlaubnis notwendig
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5. Praxisfall – 1. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
X GmbH schließt mit Z – s.r.o. einen Dienst- oder Werkvertrag
 Arbeitnehmer aus tschechischer Sicht i.d.R. auf Auslandsdienstreise
 Arbeitnehmer müssen Dienstreisen zustimmen
(Dauer: einige Tage bis mehrere Jahre, aber vorübergehend)
 Arbeitgeber in Tschechien trägt Lohn und Reisekosten (nach tschechischem Recht)
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5. Praxisfall – 1. Variante Schlussfolgerungen
X GmbH schließt mit Z – s.r.o. einen Dienst- oder Werkvertrag
Zu prüfen und klären: Sozialversicherungspflicht
Steuerpflicht
Einhaltung von Arbeits- und Arbeitsschutzvorschriften in DE
Einhaltung bestimmter Mindestlöhne /Branchenabhängig/
ggf. Meldepflichten für die Fa. Z – s r.o. in Deutschland
Haftung des Vertragspartners (der X GmbH) !
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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag /
Werkvertrag – 2. Variante Arbeitnehmerüberlassung
Auftraggeber
Auftraggeber
X
X -- GmbH
GmbH
Auftragnehmer
Auftragnehmer
Fa.
Fa. Z
Z -- s.r.o.
s.r.o.
Arbeitnehmer
Arbeitnehmer
Hans
Hans Hammer
Hammer
Franticek
Franticek M.
M.
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5. Praxisfall 2. Variante aus Sicht deutschen Rechts
Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN
Es liegt ein Fall der erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung nach dem
deutschen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) vor.
Was muss ein deutscher Unternehmer (X-GmbH) als Entleiher beachten?
 Anforderungen des deutschen AÜG
 Haftung für Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer
 Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG)
 Welche Unterlagen sollte sich der Entleiher (X-GmbH) vorlegen lassen?
 Welche vertraglichen Regelungen sind zu empfehlen?
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5. Praxisfall – 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN
Mögliches Vorgehen :
1. unentgeltliche vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung
i.S.d. § 43 a ArbGB (Gesetz Nr. 262/2006 Slg.)
Merkmale:
X GmbH erteilt AN Weisungen, organisiert, leitet und kontrolliert Arbeit
Eingliederung bei der X GmbH / Einsatz von Arbeitsmitteln der X GmbH
Risiko und Früchte der Arbeit trägt die X GmbH
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5. Praxisfall – 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN unentgeltlich
Voraussetzungen:
 AN muss bei der Z – s.r.o. bereits mindestens 6 Monate beschäftigt sein
 Unentgeltlichkeit der Überlassung
 Lohn/Lohnersatz, Reisekosten trägt weiterhin die Z – s r.o.
 Weiterbelastung o.g. Kosten an die X GmbH /nur 1:1 ohne Aufschlag möglich/
 schriftliche Abrede zwischen Z – s.r.o. und AN notwendig /zusätzlich zum AV/
Inhalt der Abrede:
 Angaben zum übernehmenden Arbeitgeber (in DE)
 Zeitpunkt der Überlassung
 Art und Ort der Tätigkeit
 Dauer der Überlassung
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Praxisfall – 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN unentgeltlich
Pflichten der X-GmbH aus Sicht des tschechischen ArbGB:
 Schaffung ansprechender Arbeitsbedingungen
 Einhaltung des Arbeits- und Gesundheitsschutzes
 Einhaltung des Equal-Pay und -Treatment Prinzips
Besonderheiten:
 keine Handlungskompetenz der X GmbH gegenüber AN im Namen der Z – s.r.o.
 vor Ablauf des vereinbarten Überlassungszeitraums:
 Kündigung der Überlassung mit 15tägiger Kündigungsfrist möglich,
beginnend ab Zustellung
(Kündigungsmöglichkeit nur für Z – s.r.o oder AN)
Wichtig: Vertrag zwischen X GmbH und Z – s r.o.
über die unentgeltliche Arbeitnehmerüberlassung
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5. Praxisfall – 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN gegen Entgelt
Mögliches Vorgehen
2. gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. §§ 307a ff. ArbGB
(Gesetz Nr. 262/2006 Slg.)
Merkmale: (wie oben)
X GmbH erteilt AN Weisungen, organisiert, leitet und kontrolliert Arbeit
Eingliederung bei der X GmbH /Einsatz von Arbeitsmitteln der X GmbH/
Risiko und Früchte der Arbeit hat die X GmbH
Aber: Arbeitnehmerüberlassung erfolgt gegen Provision/Entgelt
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5. Praxisfall - 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN gegen Entgelt
Voraussetzungen:
Lizenz zur Arbeitnehmerüberlassung ins EU-Ausland (nach cz-Recht)
Abschluss einer Vereinbarung grds. bis max. 12 Monate
zwischen Z – s.r.o. (Arbeitsagentur) und X GmbH (Entleiher)
schriftliche Anweisung (an den Leiharbeitnehmer)
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5. Praxisfall – 2. Variante Schlussfolgerungen
bei gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung zwischen X GmbH und Z – s.r.o.
Zu prüfen und klären: Sozialversicherungspflicht
Steuerpflicht
Einhaltung von Arbeits- , Arbeitsschutz- und Lohnvorschriften
Einhaltung bestimmter Mindestlöhne - branchenabhängig
Genehmigungspflicht für Arbeitnehmerüberlassung auch in DE,
ggf. sonstige Pflichten der Z – s.r.o. – als Agentur in DE
Haftung des Vertragspartners bzw. Entleihers (X-GmbH) !
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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag /
Werkvertrag – 3. Variante verdeckte AÜ
Auftraggeber
X - GmbH
Auftragnehmer
Fa. Z - s.r.o.
SUB
Arbeitnehmer
Hans Hammer
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Arbeitnehmer
Franticek M.
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5. Praxisfall - 3. Variante aus Sicht deutschen Rechts
Annahme:
Werkvertrag zwischen X-GmbH und Fa. Z - s.r.o.
Fa. Z – s.r.o. beabsichtigt tschechische Subunternehmer einzusetzen.
Diskussionspunkte aus Sicht der X-GmbH
- Welche vertraglichen Regelungen sind zum Einsatz von Subunternehmern
zwischen den Parteien vereinbart?
- SUBs = Scheinselbständige?
- Welche Unterlagen sollte sich die X-GmbH vorlegen lassen?
- Risiken: Werkvertrag „entpuppt“ sich als versteckte Arbeitnehmerüberlassung
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5. Praxisfall - 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Arbeitnehmer i.S.d. tschechischen Rechts
Eine natürliche Person, welche sich verpflichtet hat, eine abhängige Beschäftigung in
einem der Grundarbeitsverhältnisse auszuüben, § 6 ArbGB
Abhängige Arbeit/Beschäftigung i.S.d. § 2 ArbGB
Eine Arbeit, welche in einem Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen AN und
AG, im Namen des AG, nach Weisungen des AG und persönlich durch den AN
ausgeübt wird. Eine abhängige Arbeit ist für Lohn, Gehalt oder Vergütung, auf Kosten
und Risiko des AG, in der Arbeitszeit und in der Arbeitsstätte des AG, ggf. an einem
anderen Ort, zu leisten.
Wichtig: eine solche abhängige Arbeit kann nur in einem
arbeitsrechtlichen Verhältnis, d.h.:
im Arbeitsverhältnis oder in Vereinbarungen außerhalb des
Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden
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Praxisfall - 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Abhängige Arbeit/Beschäftigung i.S.d. § 2 ArbGB
Als abhängige Arbeit werden auch solche Fälle angesehen, in denen AG auf Grundlage einer
Lizenz gemäß Sondervorschrift (Arbeitsagenturen) ihre AN an Entleiher überlassen.
Wichtig:
Als illegale Arbeit wird eine abhängige Arbeit angesehen,
welche nicht in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis ausgeübt
wird, § 5 e Nr. 1 BeschäftigungsG (Gesetz Nr. 435/2004 Slg.).
Folgen:
Sanktionen für natürliche Personen bis zu 5 Mio. CZK;
Sanktionen für juristische Personen von min. 250 TCZK
bis zu 10 Mio. CZK möglich!!
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5. Praxisfall – 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Selbständiger/ Gewerbetreibender (OSVČ)
Selbständig ist, wer seine Arbeit nicht als abhängige Arbeit i.S.d. arbeitsrechtlichen Vorschriften
ausübt oder wer nach Sondervorschriften als Selbständiger angesehen wird, d.h. im wesentlichen
frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.
Merkmale:








nicht weisungsgebunden
nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis
nicht auf Kosten und Risiko eines Dritten tätig
frei in der Gestaltung der Tätigkeit
das unternehmerische Risiko selbst tragend
i.d.R. für mehrere Auftragsnehmer tätig
i.d.R. mit eigenen Mitteln tätig
Auftreten als Unternehmer am Markt
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5 Praxisfall – 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Selbständiger/ Gewerbetreibender (OSVČ)
Voraussetzungen:
 Verfügen über einen Gewerbeschein (freies Gewerbe, Lizenzgewerbe etc.)
 Registrierung als Gewerbetreibender
 beim zuständigen Gewerbeamt
 zur Kranken- und Sozialversicherung in Tschechien
(Krankengeldversicherung auf freiwilliger Basis möglich)
 A1 Bescheinigung /wird auch für Selbständige ausgestellt/
Aufgrund der Dienstleitungsfreiheit können auch Selbständige innerhalb der
EU tätig werden und z.B. Aufträge als Subunternehmer realisieren.
Problem:
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Haftung bei Mängeln, oft nicht ausreichende
Berufshaftpflichtversicherung, Umgehung der abhängigen
Beschäftigung
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5. Praxisfall – 3. Variante Schlussfolgerungen
Überlassung von Gewerbetreibenden zwischen X GmbH und Z – s.r.o.
nach tschechischem Recht unzulässig !
Selbständige können nur als Subunternehmer auftreten
Zu prüfen und klären: tatsächlich keine abhängige Arbeit vorhanden
Sozialversicherungspflicht
Steuerpflicht
Einhaltung von Schutz-/ sonstigen Vorschriften
Wichtig:
ausreichende vertragliche Regelung mit dem Hauptlieferanten,
der Z – s.r.o. - insbesondere für Mängel, Haftungsübernahme, etc.
Haftung des Vertragspartners als Auftraggeber /der X GmbH/ ?!
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6. Einordnung in Praxis und Rechtsprechung
Bei Widerspruch der Vertragsbezeichnung
und der tatsächlichen Durchführung:
Wertende Gesamtbetrachtung
der wesentlichen Umstände
?
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6. Einordnung in Praxis und Rechtsprechung





Information
Tatsächliche Machbarkeit prüfen
Zeitplan
Klare Regelungen treffen
Tatsächliche Ausführung mit Rechtslage und Vertragslage abgleichen
Risiken vermeiden
Wir sind für Sie da!
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Ihre Ansprechpartner
Andrea Mehrer
Associate Partner
Rechtsanwältin
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Äußere Sulzbacher Str. 100
D-90491 Nürnberg
Telefon
+49 (911) 9193 -1604
Telefax
+49 (911) 9193 -1699
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Senior Associate
Rechtsanwältin
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