Transcript L`acquisition d`une PME

L’acquisition d’une PME
Maître Jérôme SALEUR
Avocat Associé
Curriculum Vitae
Jérôme Saleur
Avocat, Associé
Barreau de Paris
DJCE-DESS Droit des Affaires
et Fiscalité (Lyon), 1986
MCL, George Washington
University (USA), 1988
Département Droit des
Affaires (Paris)
Domaines d’expertise
Depuis 1988 : Lamy Lexel Avocats
Associés
Collaborateur, puis associé
Acquisitions / cessions /
restructurations d’entreprises
Capital investissement
Leverage buy-out
Droit des sociétés / groupes
Alliances stratégiques
Contrats internationaux
Droit informatique
Membre des associations
Paris Entreprendre, APIA et APM
[email protected]
Droit du transport
Droit bancaire et financier
Plan
I – Préambule
1- la stratégie d’acquisition
2- acquisition de titres vs acquisition de fonds de commerce
3- Formalisation de la décision d’acquisition
II – Les étapes
1- la lettre d’intention
2- l’audit d’acquisition
3- la détermination du prix
4- la révision du prix
5- le protocole d’acquisition de titres
III – Les incidences post-acquisition
1- Non-concurrence du cédant
2- accompagnement par le cédant
3- fiscalité de l’opération
4- la mise en œuvre de la garantie de passif
5- et en l’absence de garantie de passif ?
I - PRÉAMBULE
1. La stratégie d’acquisition
 Prendre des parts de marché et/ou étendre son
marché géographique
 Atteindre un seuil d’équilibre CA/ moyens
employés
 Acquérir une technologie, des compétences, du
matériel, un concurrent
 Poursuivre une stratégie de marque
 Diversifier ses activités
 S’implanter à l’étranger
2. Acquérir les titres ou les fonds de
commerce? (a)
Achats de titres
 Reprise de l’historique et du passif / exigence d’une garantie de
passif
 Problème des contrats conclus intuitu personae
 Un processus juridique plus lourd pour l’acquéreur mais
généralement plus favorable fiscalement pour le vendeur.
 Transformation de la SARL en SA/SAS avant la cession
 Une structure de plus à gérer pour l’acquéreur, avec la faculté, à
terme, de fusionner.
 Intégration fiscale : achat a minima de 95% des titres
2. Acquérir les titres ou les fonds de
commerce? (b)
Achat de fonds de commerce
 Pas de passif repris
 Etat des inscriptions sur le fonds de commerce
 Nécessité de détailler de manière exhaustif ce que l’on achète
 Les contrats conclus intuitu personae
 Problème posé par les droits d’enregistrement pour l’acquéreur
et de la plus-value pour le vendeur
 Que fait le vendeur après la cession? Liquidation à l’amiable ou
conservation de la structure? Risque de dépôt de bilan?
 Le cut-off des contrats en cours: qui réalise la prestation? Qui
facture et encaisse? (voir notamment la problématique des
contrats d’abonnement, des remises de fin d’année aux clients,
etc…)
3. Formalisation de la décision
d’acquisition (a)
Consultations sociales :
Le comité d’entreprise doit avoir
été consulté préalablement à l’acquisition projetée (C. Trav. L.432-1
al.3) en indiquant notamment les conséquences pour les salariés. La
consultation s’impose dès lors que l’opération envisagée a pour but
de créer des liens durables avec la société émettrice et ne constitue
pas un simple placement.
Autorisations par les organes compétents, tant
pour l’acquéreur que pour le vendeur (conseil
d’administration, associés,…)
Emprunts en cours, garanties faites aux banques
: revue à faire pour la cible et pour l’acquéreur.
3. Formalisation de la décision
d’acquisition (b)
Contrôle des concentrations exercé par les autorités
nationales
contrôle au niveau national pour les concentrations si les deux seuils
suivants sont atteints:
le CA total mondial HT des parties à la concentration est
supérieur à
150 millions d’euros.
- le CA total HT réalisé en France par deux au
moins des
parties à la
concentration est supérieure à 50
millions
d’euros (pour chacune des
parties).
Contrôle au niveau communautaire
… si les deux seuils suivants sont atteints :
CA mondial des parties est supérieur à 5 milliards d’euros
Au moins deux des parties réalisent chacune un CA
supérieur à
250 millions d’euros dans la Communauté.
II - LES ÉTAPES
1. La lettre d’intention
Formalise les bases de la négociation:
Intentions stratégiques de l’acquéreur : importance du
préambule.
périmètre de ce qui doit être acquis
Fourchette de prix / méthode de valorisation
Points clés (par exemple, le maintien de tel ou tel
client/contrat/salarié)
Les principes de l’exigence d’une garantie d’actif/passif
(durée, périmètre, montant)
Définition de l’audit que l’on souhaite entreprendre
Calendrier des opérations
Engagement de confidentialité
Engagement d’exclusivité de négociations
2. L’audit d’acquisition
Les acteurs: conseils, avocats, Expertscomptables,…
Le périmètre: juridique, social, fiscal, comptable,
commercial, technique (matériel, locaux), droits
de propriété industrielle
Méthodologie de l’audit
Durée de l’audit
Coût de l’audit
3. La détermination du prix (a)
Diverses formules peuvent être utilisées, selon la taille et le secteur de
l’entreprise :
 Méthode des flux de trésorerie actualisés : A l’aide d’un
Business plan, calcul de la valeur de l’entreprise par la méthode des flux
de trésorerie actualisés.
Flux estimés: résultat d’exploitation – IS + dotations aux
amortissements et provisions – Investissements + variation de BFR =
flux de trésorerie disponible.
Permet une approche économique = la valeur de l’entreprise est
fonction de la trésorerie qu’elle va rapporter.
3.
La détermination du prix (b)
Actif net réévalué :
C’est
une
approche
d’évaluation
intrinsèque
patrimoniale.
L’actif net réévalué d’une société est égal
à
la
somme algébrique de la valeur réelle de ses actifs
et
passifs. On réévalue les immeubles et
les
immobilisations (matériel,
outillage
et
stock). 0n
prend aussi en compte les
économies ou dettes d’impôt
futur.
On évalue le fonds de commerce.
3.
La détermination du prix (c)
Valeur de rendement : consiste à déterminer la valeur
d’une action en actualisant les flux prévisionnels de
dividendes.
Multiple de résultat d’exploitation:
 EBITDA (Earnings Before Interests Taxes Depreciation and Amortization),
s’apparente à l’excédent brut d’exploitation (EBE)
 EBIT (Earnings Before Interests Taxes), c’est-à-dire le résultat
d’exploitation.
L’intérêt de l’EBITDA est de tenir compte des niveaux relatifs de
rentabilité sans être perturbés par les différences de politique
d’amortissement et de provisions.
4. La révision du prix (earn-out)
Intéressement sur les résultats futurs
Le vendeur participe-t-il toujours au management
pendant la période d’earn-out?
Formules de révision: 1, 2 ou 3 ans
Permanence des méthodes et principes comptables
Droit d’accès aux comptes
En cas de baisse de valeur de la société, selon la
rédaction du protocole d’acquisition, le vendeur
peut avoir à restituer une partie du prix.
5. Le protocole d’acquisition de titres (a)
L’ossature de la transaction
prix / révision de prix / prix forfaitaire minimum
non-concurrence du cédant
principe d’accompagnement par le cédant (souvent
explicité dans un acte annexe)
cas à régler: démission des administrateurs et
mandataires sociaux, compte-courant, cautions à
relever, engagements particuliers
Enregistrement du protocole ou des ordres de
mouvement
5.
Le protocole d’acquisition de
titres (b)
Le protocole de garantie de passif
 Quelles limites accepter ?
Franchise/seuil de déclenchement/plafond/ dégressivité
sur la durée/solidarité entre les garants/
Qui bénéficie de la garantie: la cible? L’acheteur?
Quid des passifs non chiffrés, liés par exemple à des
certifications et déclarations inexactes?
 La garantie de la garantie
Blocage d’un prix / caution bancaire / garantie à première
demande / assurance de la GAP / dégressivité de la «
garantie de la garantie »
5.
Le protocole d’acquisition de
titres (c)
Les obligations des parties à l’acte
 Le bénéficiaire de la GAP doit informer le garant dans le délai
convenu en cas de survenance d’un fait générateur.
Risque = déchéance du droit à garantie
 Obligation de limiter le passif et de le gérer au mieux
 Consignation ou paiement des sommes dues:
Préciser le terme déclencheur de l’obligation de paiement:
décision rendue en premier ou dernier ressort?
Calculer le « préjudice net » s’il a été prévu dans la GAP
Ne jamais reconnaître de tort ni transiger sans accord préalable
écrit du garant.
III – LES INCIDENCES POST-ACQUISITION
1. Non-concurrence du cédant
Limites à fixer:
durée
zone géographique
activité
2. L’accompagnement par le cédant
contrat de travail
contrat de consultant
les nouvelles possibilités: réforme du 29 mars 2007 et tutorat
d’entreprise (convention de 2 mois minimum à 2 mois
maximum. La rémunération en honoraires, qui nécessite une
immatriculation au RSI, peut se cumuler pendant un an avec
la pension de retraite du cédant/tuteur)
statut d’auto-entrepreneur du cédant
3. Fiscalité de l’opération (a)
Cession de titres
 Cédant personne physique
 En principe, plus-value taxée à 30,1% (avec la CSG/CRDS)
 Abattement pour durée de détention de 8 ans à compter du
1/01/06, effet plein au 1/01/2012
 Régime particulier pour les départs à la retraite/dirigeants de
PME
 Cédant personne morale (soumise à l’IS)
 Cession de titres de participation exonérée
 Droits d’enregistrement: varient selon type de société
(3% plafonné à 5 000 euros pour les actions, 3% au-delà
de 23 000euros pour les parts sociales)
3.
Fiscalité de l’opération (b)
 Cession de fonds de commerce
 Cédant personne physique
 Taxation immédiate des résultats en cours
 Exonération si départ à la retraite
 Exonération totale si valeur du fonds ≤ 300 000€
 Exonération partielle si valeur du fonds < 500 000 €
 Sinon, taxation à 16% (plus-value à long terme) et au taux normal pour
les plus-values à court terme.
 Cédant personne morale
 Plus-value ou moins-value à court terme
 IS au taux normal, taxation au titre de l’exercice en cours
 Droits d’enregistrement
 3% pour la fraction du prix comprise entre 23 000 € et
200 000 €
 5% pour la fraction du prix supérieur à 200 000 €
4. La mise en œuvre des garanties
d’actifs / passifs (a)
Contestation par le garant de la mise en œuvre de la
GAP → deux scénarios possibles:
Arbitrage (une clause compromissoire peut être
incluse dans la GAP)
Recours au Juge
Qui conduit le litige ?
Il sera généralement fait appel à l’expertise
4. La mise en œuvre des garanties
d’actifs / passifs (b)
Les incidences fiscales de la mise en œuvre de la GAP
 Pour le garant
• Si le garant est une personne physique:
Réduction de la plue-value payée par voie de réclamation à présenter au plus tard à la
clôture de la deuxième année suivant celle du reversement du prix
Il est indifférent que le reversement s’opéère à l’acquéreur des titres (réduction de
prix) ou à la société (garantie d’actif net)
• Si le garant est une personne morale (Impôt des sociétés)
Lorsque le montant est versé à l’acquéreur des titres, atténuation de la plus-value à
court ou long terme réalisée.
Lorsque le montant est versé à la cible (dommage et intérêts): déduction des résultats
imposables au titre de l’impôt des sociétés.
Le montant de la plus-value n’est pas modifié.
4. La mise en œuvre des garanties
d’actifs / passifs (c)
 Pour le bénéficiaire
 Si c’est un particulier (réduction de prix): les sommes perçues au titre de la
GAP ne sont pas imposables mais minorent le prix de revient des titres, donc
majorent la plus-value ultérieure.
 Si c’est une personne morale (impôt des sociétés): les sommes perçues au
titre de la GAP ne sont pas imposables mais minorent le prix de revient des
titres, donc majorent la plus-value intérieure, en réduction de prix.
 Si les sommes sont renversées à la société cédée (indemnité): imposition
à l’impôt des sociétés, mais généralement le passif apparu est fiscalement
déductible.
 Si le versement compense un passif révélé non fiscalement déductible,
le versement n’est en principe pas imposable.
6. Et en l’absence de GAP ?
Théorie du dol: affirmation mensongère ou omission
involontaire de communiquer une information dont
on sait pertinemment qu’elle porte sur un aspect
déterminant de l’entreprise cédée (art. 1116 du Code
Civil)
Action sociale: action contre les anciens dirigeants,
pour faute de gestion
Garantie légale des vices cachés: inhérente à
l’obligation de délivrer la chose vendue