Transcript Powerpointpräsentation - Uni

Vorlesung am 30.01.2013: Zusatzqualifikation privates Baurecht
Alexander Leidig
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Hersteller und Lieferanten am Bau
Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
Produktion Baustoff
Händler
AN
Baustelle
Vermieter Geräte
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
► Rechtsgrundlagen
 „Chronologisch“ geordnet kommen
folgende Rechtsgrundlagen in Betracht:
1. Für den Produzenten: ProduktHaftG
2. Für den Baustoffhändler:
bei Sachen, die noch hergestellt/
erzeugt werden müssen:
§ 651 BGB
bei „fertigen“ Sachen:
§§ 433 ff. BGB
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3. Für den Frachtführer:
§§ 407 ff. HGB
4. Überlassung von Geräten, Baucontainern, Gerüsten
etc.:
§§ 535 BGB
5. Überlassung von Personal:
§§ 611 BGB; § 1b AÜG
6. Innenregress:
z.B. § 823 ff. BGB, § 426 BGB
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Produkthaftungsrecht
► Anspruchsgrundlage: § 1 Abs. 1 Satz 1ProdHaftG
„Wird durch den Fehler eines Produkts jemand getötet,
sein Körper oder seine Gesundheit verletzt oder eine
Sache beschädigt, so ist der Hersteller des Produkts
verpflichtet, dem Geschädigten den daraus entstehenden
Schaden zu ersetzen.“
► Aber: § 1 Abs. 1 Satz 2 ProdHaftG


andere Sache
privater Ge-/Verbrauch
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Das heißt:
► Im Baubereich scheiden Sachschäden
an Gewerbebauten oder ihren Teilen
aus dem Anwendungsbereich des
ProdHaftG von vornherein aus
► Bei „Privatbauten“ ist das ProdHaftG
zu beachten, da immerhin
verschuldensunabhängige Haftung.
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Anspruchsgegner = „der Hersteller“
► der, der das Endprodukt, einen Grundstoff oder ein
Teilprodukt hergestellt hat, § 4 Abs. 1 Satz 1
ProdHaftG
► Importeur/Zwischenhändler, § 4 Abs. 2 ProdHaftG,
bei Einführung in EWR
► Lieferant, § 4 Abs. 3 ProdHaftG
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► Fall 1 „Warschau Bau“
AN hat bei der Geräteverleihfirma „Warschau Bau
GmbH“ einen Betonmischer des polnischen
Herstellers „Warschau“ gemietet. Beim Einsteigen
auf der Baustelle löst sich die Handbremse. Der
Polier P. wird verletzt.
Er nimmt die Verleihfirma aus Produkthaftung in
Anspruch. Zurecht?
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Hersteller?
► § 4 Abs. 1 Satz 2 ProdHaftG
Lösungsvorschlag (OLG Saarbrücken MDR 2007,
768):
 Die ähnliche Firmenbezeichnung führt nicht dazu, dass
sich die Mietfirma als Hersteller ausgibt. Etwas anderes
könnte dann gelten, wenn auf dem Fahrzeug selber
Schilder etc. angebracht sind, die auf eine
Herstellereigenschaft schließen lassen.
► § 4 Abs. 2 ProdHaftG?
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► Als Importeur haftet die Firma ebenfalls nicht, da
Voraussetzung dafür immer ein sogenanntes
„anonymes Produkt“ ist und dieses von außerhalb
des Geltungsbereichs des Abkommens über den
europäischen Wirtschaftsraum in diesen eingeführt
wurde.
► Vorteile bei ProdHaftG
 „weiter Fehlerbegriff“
 verschuldensunabhängige Haftung
 Regelverjährungsfrist, § 12 ProdHaftG
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► Fall 2: „Dämmelemente I“
In seinem Privathaus hatte Rechtsanwalt
R. Dämmelemente des Herstellers S. selber
eingebaut. Ca. 15 Jahre nach Bezug des
Wohnhauses fällt eine Dämmplatte, die eine
produktionsbedingte mangelhafte Befestigung
hatte, von der Decke. Dabei wird die Nachbildung des „Fetthaufen“ von Joseph Beuys
(Wert: 500 €) zerstört. R. verlangt Schadensersatz.
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► Lösungsvorschlag:
 § 1 ProdHaftG
 Beschädigung anderer Sache (+)
 für privaten Gebrauch (+)
 Fehler eines Produkts (+)
 Schadensersatz
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► Verjährung ?
► § 12 Abs. 1 ProdHaftG = Kenntnis
► absolute Frist: § 13 Abs. 1 Satz 1 ProdHaftG = 10
Jahre
► Selbstbeteiligung, § 11 ProdHaftG
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Deliktsrecht
► Fall 3 (nach BGH NJW 1981, 2248) „Dämmelemente
Teil II“
V stellte für K Dämmelemente für eine
Flachdachkonstruktion her. Eingebaut wurden die
Teile durch X. 9 Jahre nach der Fertigstellung
zeigten sich Risse in der Dachhaut.
Schadensursache ist ein Fehler in der Produktion
bei V. Das Dach musste neu hergestellt werden. K
verlangt von V die Kosten.
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► Das Vertragsverhältnis richtet sich nach Kaufrecht.
Etwaige Ansprüche dürften verjährt sein, § 438
Abs. 1 Nr. 2 b) BGB
► Problem für eine Haftung nach ProdHaftG bzw. §
823 BGB ist die Verletzung eines absoluten Rechts
(hier Eigentumsverletzung).
► Nach Auffassung des BGH war K. nie Eigentümer
eines mangelfreien Daches („bautechnische
Einheit“).
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► Fall 4 (BGH BauR 1985, 102) „Dachfolie“
Im Zuge von Dacharbeiten an einem Bürohaus
brachte der AN eine von V hergestellte Folie als
Endabdeckung auf ein großes Flachdach auf. Es
zeigten sich gravierende Mängel an der
Gesamtkonstruktion, die darauf zurückgeführt
wurden, dass die Folie aufgrund eines
Produktionsfehlers ihre wasserabweisende Wirkung
verlor. Der AN ist insolvent.
Der Eigentümer verklagt den Hersteller der Folie, V.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
1. Problem: § 1 ProdHaftG (-), da kein privater
Verbrauch.
2. Problem bei § 823 Abs. 1 BGB:
Eigentumsverletzung?
Unterbau soll mangelfreies Eigentum
geworden sein.
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► Fall 5 (BGH VersR 1986, 1003) „Schwimmbad“
Der Kläger ließ eine von V. fehlerhaft hergestellte
Folie zur Abdichtung in einer Schwimmhalle
ausführen, um die dort vorhandene
Fußbodenheizung gegen Chlorwasser zu schützen.
Aufgrund einer Undichtigkeit musste die Folie
ausgetauscht werden. Der Kläger ließ die Folie neu
herstellen und beansprucht die ihm dadurch
zusätzlich entstandenen Kosten.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
► Wäre die Fußbodenheizung beschädigt worden,
hätte der Hersteller Ersatz leisten müssen; vgl. Fall 4
„Dachfolie“.
► Hier beschränkte sich der Mangel auf das Produkt
selbst, so dass es an einer Rechtsgutverletzung
fehlt.
► Merke:
Reine Mängelbeseitigungskosten werden von
§§ 823 BGB, § 1 ProdHaftG nicht erfasst (keine
Rechtsgutverletzung)
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Deliktsrechtliche Verkehrssicherungspflicht
► Fall „Ölkanister“ (OLG Saarbrücken, 11.09.2012 – 4
U 339/10)
Die Ehefrau des Klägers erwarb einen von der
beklagten Mineralölgesellschaft hergestellten 20
Liter fassenden Ölkanister und beförderte diesen im
Kofferraum des klägerischen PKWs. Zuhause
angekommen stellte sie fest, dass der aus einer
schadhaften Liefercharge stammende Verschluss
des Kanisters undicht geworden war, weshalb sich
nahezu das gesamte Öl in den Kofferraum des
Fahrzeugs ergossen hatte.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
► Der Hersteller des Kanisters durfte sich nicht darauf
beschränken, seinen gewerblichen Abnehmern die
Rücknahme der von der Liefercharge betroffenen
Kanister anzubieten.
► Er hätte auch Maßnahmen ergreifen müssen, um
den Endkunden beim Kauf von äußerlich
unbeschädigten Kanistern vor einem Leckagerisiko
zu warnen.
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Kaufrecht beim Bau
Großhändler
Kauf
Kauf
Baumarkt/ZH
AN
Werk
AG
Transport
Transport
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► Fall 6 (OLG Koblenz, BauR 2003, 1740)
„Steinlieferung“
Ein Hersteller und Lieferant von Steinen lieferte im
Auftrag des Klägers eine Palette Steine in den 2.
Stock eines Rohbaus. Bei dem späteren Versuch,
die abgestellten Steine mit einem Hublader zu
versetzen, fielen die Steine auseinander. Der Kläger
wurde getroffen, stürzte ab und verletzte sich
schwer.
Die Pflichten des Lieferanten enden mit
ordnungsgemäßer Ablieferung der Baustoffe – hier
keine Haftung!
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Ansprüche AG  AN
► §§ 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB = Nacherfüllung
► Umfang: „alles“, § 635 Abs. 2 BGB
 Abbruch
 Neulieferung
 Neuherstellung
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Regress AN  V
► § 439 Abs. 1 BGB = Nacherfüllung, § 439 Abs. 2
BGB?
► Alte Rechtsprechung:
 Einbaukosten (-): BGH NJW 2008, 2837
 Ausbaukosten (?): BGH NJW 2009, 1660
► Vorlageentscheidung des EuGH
 Richtlinienkonforme Auslegung von § 439 Abs. 1
BGB im Verbrauchsgüterkauf: Ersatz von Ein- und
Ausbaukosten!
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Umfang des Nacherfüllungsanspruchs
„Parkettstäbe-Entscheidung“ des BGH (alte Rechtslage)
Ein Bauherr kauft 2004 von einem Holzhändler zweischichtige Parkettstäbe nebst
Sockelleisten zum Preis von 1.514,22 Euro. Diese lässt er in seinem Haus von einem
Parkettleger verlegen.
Alsbald löst sich auf etwa der Hälfte der verlegten Fläche die Buchendecklamelle der
Parkettstäbe von der darunter liegenden Weichholzschicht ab. Das beruht auf einer
unzureichenden Verklebung der beiden Schichten im Herstellerwerk.
Der Bauherr fordert den Holzhändler erfolglos auf, binnen drei Wochen "den
Parkettboden auszutauschen".
Mit Erfolg?
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Nein.
Der Holzhändler ist im Zuge der Nacherfüllung nicht verpflichtet, neue Parkettstäbe nicht
nur zu liefern, sondern auch zu verlegen oder auf seine Kosten verlegen zu lassen.
Bei der in §439 Abs. 1 BGB vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken
sich der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch
hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistung.
Die Ersatzlieferung erfordert daher eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu
denen der Verkäufer nach §433 Abs. 1 BGB verpflichtet ist. Mehr hingegen nicht!
Die Verlegung der ersatzweise zu liefernden Parkettstäbe schuldete der Holzhändler somit
weder bei der ursprünglichen Lieferung noch im Rahmen der Nacherfüllung.
Im Rahmen der (verschuldensunabhängigen) Nacherfüllung kann der Käufer daher weder
Kosten des Ausbaus (so klarstellend BGH IBR 2010, 1319) noch der Neuverlegung
(„Parkettstäbe-Entscheidung“) verlangen.
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Aber: Schadensersatz gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB, 281, 284 BGB
Dies bedeutete nicht zwangsläufig, dass der Käufer auf seinen vergeblichen
Aufwendungen für den erfolglosen Einbau und Ausbau der mangelhaften
Parkettstäbe sitzen bleibt.
So konnte dem Käufer ein Ersatz der ihm entstandenen vergeblichen Einbau- und
Ausbaukosten unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes in Form des
Aufwendungsersatzes (§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB, 281, 284 BGB) zustehen.
Die Neuverlegungskosten konnte er aber auf keinen Fall verlangen, da diese
keine vergeblichen Aufwendungen darstellen, die der Bauherr im Vertrauen auf
die Mangelfreiheit der gekauften Parkettstäbe gemacht hat.
Schadensersatz für den erfolglosen Ein- und Ausbaubau setzte zudem voraus, dass
der Verkäufer den Mangel auch zu vertreten hat (was nach tatrichterlicher Würdigung
in der „Parkettstäbe-Entscheidung“ nicht der Fall war.)
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Ob der Baustoffhändler die Pflichtverletzung zu vertreten hat oderein ihm
obliegender Entlastungsbeweis gelingt, war Frage des Einzelfalls.
Er haftete aber nur, wenn für ihn der Mangel der vom Hersteller (ggf. verpackt
gelieferten) Baustoffe erkennbar war.
Ein etwaiges Verschulden des Herstellers musste er sich dabei ausdrücklich
nicht gemäߧ278 BGB zurechnen lassen. Der Hersteller war nicht
Erfüllungsgehilfe des Verkäufers.
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Rechtsprechungsänderung durch
EuGH, Urteil vom 16.06.2011 - Rs. C-65/09
Art. 3 Abs. 2, 3 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 99/44/EG ist dahin
auszulegen, dass, wenn der vertragsgemäße Zustand eines
vertragswidrigen Verbrauchsguts, das vor Auftreten des Mangels vom
Verbraucher gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck
eingebaut wurde, durch Ersatzlieferung hergestellt wird, der Verkäufer
verpflichtet ist, entweder selbst den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der
Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz
gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen, oder die Kosten zu
tragen, die für diesen Ausbau und den Einbau des als Ersatz gelieferten
Verbrauchsguts notwendig sind.
Diese Verpflichtung des Verkäufers besteht unabhängig davon, ob er sich
im Kaufvertrag verpflichtet hatte, das ursprünglich gekaufte Verbrauchsgut
einzubauen.*)
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Thesen des EuGH:
►
►
►
►
Nach Ansicht des EuGH gebietet die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, dass auch Aus- und
Einbaukosten verschuldensunabhängig vom Verkäufer zu tragen sind.
Der EuGH begründet seinen Entscheidungen vorrangig mit dem Schutzweck von Art. 3 Abs. 3 der
Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Die in der Richtlinie dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung, im
Rahmen der Nacherfüllung die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts
ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher unentgeltlich zu bewirken, verlange
einfach, den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen umfassend zu schützen.
Es sei daher nicht akzeptabel, wenn der Verbraucher im Fall der Ersatzlieferung für ein
vertragswidriges Verbrauchsgut vom Verkäufer nicht verlangen könne, dass dieser den Aus- und
Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts oder die entsprechenden Kosten hierfür
übernehme.
Ansonsten führe die Ersatzlieferung – abweichend vom Zweck der Richtlinie - zu zusätzlichen
finanziellen Lasten des Verbrauchers, die er nicht hätte tragen müssen, wenn der Verkäufer den
Kaufvertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Obgleich mit den Entscheidungen des EuGH
feststand, dass grundsätzlich vom Verkäufer in
einem Vertragsverhältnis mit einem Verbraucher
Aus- und Einbaukosten der Kaufsache im Wege
der Nacherfüllung zu tragen sind, blieb zunächst
die
konkrete
Umsetzung
der
EuGHRechtsprechung in das deutsche Kaufrecht
offen.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Problem 1:
Es stellt sich die Frage, ob der Ersatz der Aus- und Einbaukosten
auf § 439 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB gestützt werden kann.
Subsumiert man die Aus- und Einbauproblematik unter § 439
Abs. 1 BGB, in man den Begriff der Nacherfüllung
richtlinienkonform weit ausgelegt, so dürfte der Verkäufer auch
das Recht haben, den Aus- und Einbau auszuführen.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Ein solches gegenüber den ursprünglichen Leistungspflichten
erweitertes Recht des Verkäufers "auf der Baustelle" des Käufers tätig
zu werden, liegt jedoch ersichtlich nicht im Interesse des Käufers.
Zudem würde die Vertragsfreiheit des Käufers beschnitten, die
fraglichen Einbauleistungen an ein Unternehmen seiner Wahl zu
vergeben.
Darüber hinaus droht ein "Wettlauf der Nacherfüllungsrechte",
wenn einem vom Verbraucher beauftragten Werkunternehmer, dem
die Baustoffe beim "Ersteinbau" gestellt wurden, gleichfalls
Nacherfüllungsrechte zustehen.
Zudem kann ein Nacherfüllungsrecht des Verkäufers auch dann zu
Problemen führen, wenn der Verbraucher den Einbau der Materialien
nicht in seinem eigenen Gebäude vorgenommen hat.
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Als deutlich sinnvollere Alternative - gegenüber einem weiten
Begriffsverständnis des Terminus' Nacherfüllung in § 439 Abs. 1 BGB erscheint es, § 439 Abs. 2 BGB richtlinienkonform auszulegen und
die Aus- und Einbaukosten unter die dort ersatzfähigen zum
Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu
subsumieren.
Auch der BGH tendiert wohl dazu, wie seinem Vorlagebeschluß zur
EuGH-Entscheidung zu entnehmen ist, den Weg über die
richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 2 BGB zu beschreiten.
Rechtsfolge: Kein Recht des Verkäufers auf Durchführung der Ausund Einbauarbeiten
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Problem 2:
Fraglich ist auch, ob sich die richtlinienkonforme
Auslegung auch auf Verträge zwischen
Unternehmen erstreckt.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Argumente für Anwendung im Unternehmerverhältnis:
Für eine einheitliche richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 2
BGB wird argumentiert, dass der Gesetzgeber die Besonderheiten des
Verbrauchsgüterkaufes ausdrücklich nur in den §§474 bis 479 BGB
geregelt habe, so dass bereits aus systematischen Gründen eine
"gespaltene Auslegung" ausscheide.
Die Systematik der Verbrauchsgüterkaufvorschriften spreche vielmehr
dafür, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 439 BGB gerade
unterschiedslos sowohl auf Verbraucherverträge wie auf Verträge
zwischen Unternehmern angewendet wissen wollte.
So etwa LG Waldshut-Tiengen, Urteil vom 07.09.2012 - 3 O 11/10 KfH
(IBR-Werkstatt)
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
BGH Urteil vom 17.10.2012, VIII ZR 226/11:
Der BGH hat nun entschieden, dass die richtlinienkonforme Auslegung des § 439 BGB
betreffend die Aus- und Einbaukosten bei Ersatzlieferung nicht für Kaufverträge zwischen
Unternehmern gilt.
Die im Sportplatzbau tätige Klägerin kaufte bei der Beklagten EPDM-Granulat eines polnischen
Produzenten zur Herstellung von Kunstrasenplätzen in zwei Gemeinden. Nach dem Einbau
durch die Klägerin stellte sich heraus, dass das von der Beklagten gelieferte Granulat
mangelhaft war. Die Beklagte lieferte kostenlos Ersatzgranulat, lehnte es aber ab, das
mangelhafte Granulat auszubauen und das Ersatzgranulat einzubauen. Daraufhin ließ die
Klägerin diese Arbeiten durch ein anderes Unternehmen durchführen. Mit ihrer Klage hat die
Klägerin unter anderem die Zahlung der ihr für den Aus- und Einbau entstandenen Kosten
begehrt.
Das Landgericht hatte die Klage insoweit abgewiesen. Das Oberlandesgericht Stuttgart hatte die
Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Die dagegen gerichtete Revision der Klägerin hatte vor dem BGH keinen Erfolg.
Der BGH hat entschieden, dass die aufgrund des Urteils des EuGH vom 16.06.2011 § 439
Abs. 1 Alt. 2 BGB ("Lieferung einer mangelfreien Sache") auf den Verbrauchsgüterkaufvertrag
(b2c) beschränkt ist und nicht für Kaufverträge zwischen Unternehmern (b2b) oder zwischen
Verbrauchern (c2c) gilt.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Fall „Fliesenplatten“
(BGH v. 21.12.2011, Az. VIII ZR 70/08)
Richtlinienkonforme Auslegung:
Nach der Vorabentscheidung durch den EuGH
entschied der BGH im geschilderten
Fliesenverlegefall, dass der Kläger seinen
Erstattungsanspruch für die Aus- und Einbaukosten
auch bereits als Vorschussanspruch geltend
machen kann.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
► Fall 7 Der Alm-Ödi
Bei einem Sommerurlaub an der Ostsee kauft K
im OBI-Markt in Kiel eine Glühbirne (Kaufpreis: 1
€). Er baut die Glühbirne in die
Wohnzimmerlampe seines
Wochenendhäuschens auf dem Matterhorn ein.
Dabei zeigt sich, dass die Glühlampe defekt ist.
Welche Ansprüche hat K?
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Überlegungen:
► § 439 BGB (nach den Entscheidungen
des EuGH müsste OBI eine neue Glühbirne
in die Almhütte liefern, den Austausch vornehmen und alle damit einhergehenden
Kosten übernehmen bzw. die Kosten tragen)
► Grenze: § 439 Abs. 3 BGB
 „Interessenausgleich“ durch EuGH
 Beschränkung des Erstattungsbetrages auf einen
Betrag, der dem Wert des vertragsgemäßen Verbrauchsgut entspricht + Nachlieferung!
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Schadensersatz:
►
►
►
►
§§ 437 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB
Verschulden (BGH NJW 2008, 2837)
Beweislastumkehr
Exculpation des Zwischenhändlers
(Lieferanten keine Erfüllungsgehilfen)
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
► Fall 8 Verjährung
Der GU kauft bei dem Baustoffhändler B aufgrund
eines Sonderrabattes 100.000 m² Dachfolie. Er
nimmt diese auf Lager, um sie sukzessive zu
verbauen. Drei Jahre später verbaut der GU die
letzten 10.000 m². Der Bauherr nimmt den GU ein
weiteres Jahr später wegen Mängeln in Anspruch,
die darauf beruhen, dass die Folie infolge eines
Produktionsfehlers undicht war. Im Regressprozess
beruft sich B gegenüber GU auf Verjährung.
Zu recht?
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Im Verhältnis Bauherr – GU gilt:
 § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB (5 Jahre)
 § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B (4 Jahre)
 Beginn: Abnahme
► Im Verhältnis GU – B gilt:
 § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB (2 Jahre)
 § 438 Abs. 1 Nr. 2b BGB (5 Jahre)
 Beginn: Ablieferung, § 438 As. 2 BGB
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
Hier:
► Innerhalb der kaufrechtlichen Regelverjährungsfrist
wurde die mangelhafte Folie nicht für ein Bauwerk
verwendet.
► Problem: Gilt § 438 Nr. 3 BGB auch dann, wenn die
Sache nach 2 Jahren für die Herstellung eines
Bauwerks verwendet wird?
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Dagegen könnte die Formulierung „im Übrigen“ aus
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB sprechen –
Regelverjährungsfrist.
► Dafür wohl Sinn und Zweck der Gesetzesänderung:
Den Bauunternehmern sollen Regressmöglichkeiten
gegenüber den Lieferanten eröffnet werden.
► Vgl dazu: jurisPK-BGB/Pammler, Aufl. 2010 Rdnr 43
ff.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Fall 9 Lieferkette
Wie Fall 8. Nach 3 Jahren verkauft der GU die
restlichen 500 m² an den Privatmann P, der damit
sein Haus neu eindeckt. Nach einem weiteren Jahr
nimmt P den GU wegen der Mängel in Anspruch.
GU reguliert und will B in Regress nehmen. Kann
sich B auf Verjährung berufen?
B
3
Jahre
GU
1
Jahr
P
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Stichwort: „Regressfalle des Letztverkäufers“
 § 478 BGB = Rückgriffsanspruch
 § 479 Abs. 2 BGB Verjährung
 Tritt frühestens zwei Monate nach Erfüllung gegenüber
Verbraucher ein
► Die Inanspruchnahme des B hängt also von
Zufälligkeiten ab. Hätte der GU an einen anderen
Unternehmer verkauft oder selbst verbaut (z.B. bei
dem Bauvorhaben des P), könnte sich B auf
Verjährung berufen.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Haftung für die Ewigkeit § 479 Abs. 3 BGB ?
5
Jahre
ZH
5
Jahre
ZH
1
Jahr
… Verbraucher
• Verjährungsfrist 2 Jahre § 479 Abs. 1 BGB
• Frühestes Ende: 2 Monate ab Befriedigung, § 479 Abs. 2
Satz 1 BGB
• Gilt für die gesamte Lieferkette, § 479 Abs. 3 BGB
Aber: § 479 Abs. 2 Satz 2 BGB = 5 Jahre
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Sonderprobleme Kaufrecht
Fall 10 „Internetwerbung“
K kauft bei V einen Bodenbelag, den er in seinem
Hobbyraum verlegen möchte. Nachdem das Material
angeliefert wurde, liest K auf der Internet-Seite
www.augen-zu-und-durch.de des Herstellers, dass
sich der Belag auch für Außenterrassen eignen soll.
Er verlegt daraufhin das Material auf seiner
Terrasse. Drei Monate später ist der Bodenbelag
witterungsbedingt völlig zerstört. K möchte V in
Anspruch nehmen.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Hier stellt sich zunächst die Frage, ob ohne die
Werbung die Verwendung im Außenbereich als
Beschaffenheit i.S.d. § 434 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu
werten ist (Tatsachenfrage).
► Ungeachtet dessen gehören dazu die Eigenschaften,
die durch den Verkäufer, Hersteller oder anderen
Dritten verbreitet werden; und zwar auch dann,
wenn diese nicht zu der üblichen Beschaffenheit
gehören, § 434 Abs. 1 Nr. 3 BGB.
► Voraussetzung ist der Einfluss der Information auf
den Kaufentschluss, wobei der Verkäufer den –
unmöglichen – Gegenbeweis führen muss.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Besonderheit „Montageanleitung“
Fall 11 „Fertiggarage“
Rechtsanwalt R kauft bei dem Baumarkt „Geht nicht,
gibt‘s nicht!“ eine Fertiggarage, die ihm als Bausatz
geliefert wird. Auf die Lektüre der Montageanleitung und
Befestigungsmittel verzichtet er. Am nächsten Morgen
stellt er zu seiner Bestürzung fest, dass die Garage
eingestürzt und sein PKW Ferrari „Sonderedition
Schumacher“ total beschädigt ist. Er stellt allerdings auch
fest, dass sich bei dem Bausatz keine vollständige
Aufbauanleitung befindet. Er nimmt den Baumarkt auf
Nacherfüllung und Schadensersatz in Anspruch.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
§ 434 Abs. 2 Satz 2 BGB = „Ikea-Klausel“
► Ein Sachmangel liegt auch dann vor, wenn bei einer
zur Montage bestimmten Sache die
Montageanleitung mangelhaft (oder nicht
vorhanden) ist.
► Die mangelhafte Montage muss darauf
zurückzuführen sein.
► Dies ist hier zweifelhaft; jedenfalls aber § 254 BGB.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Das Grundproblem beim Bau: Abgrenzung
Werk-/Kauf-/Werklieferungsvertrag
Fall 12 „Rosa Engel“
Rechtsanwalt R beauftragt den Unternehmer U
mit der Anfertigung einer Kopie eines „rosa
Engels“ für seinen Garten. Die Statue soll aus
Granit nach dem Abbild des Künstlers
hergestellt werden. Nachdem U das Material
(Granit) eingekauft hat, verlangt er von R eine
Abschlagszahlung in Höhe von 10.000 € der
Gesamtvergütung (50.000 €). R ist empört.
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Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Anspruchsgrundlage für die Abschlagszahlung
könnte § 632a BGB sein.
► Voraussetzung: Werkvertrag, § 631 BGB.
► ABER § 651 Satz 1 BGB:
 „Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender
oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum
Gegenstand hat, finden die Vorschriften über den Kauf
Anwendung.“
► Werklieferungsvertrag ≠ Werkvertrag
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Kauf- und Liefervertrag am Bau
§ 651
Anwendung des Kaufrechts
Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender
beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden die Vorschriften über den
Kauf Anwendung. § 442 Abs. 1 Satz 1 findet bei diesen Verträgen auch
Anwendung, wenn der Mangel auf den vom Besteller gelieferten Stoff
zurückzuführen ist. Soweit es sich bei den herzustellenden oder zu erzeugenden
beweglichen Sachen um nicht vertretbare Sachen handelt, sind auch die §§
642, 643, 645, 649 und 650 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle
der Abnahme der nach den §§ 446 und 447 maßgebliche Zeitpunkt tritt.
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Kauf- und Liefervertrag am Bau
Abgrenzung von Kauf und Werkvertragsrecht somit
zunächst nach der Formel:
Erzeugen/Herstellen und Liefern einer
beweglichen Sache (= Kaufrecht)
oder
unbewegliche Sache (= Werkvertragsrecht)
57
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Bewegliche Sachen sind:
– alle Sachen, die nicht Grundstücke, den Grundstücken
gleichgestellt oder Grundstücksbestandteile darstellen
Unbewegliche Sachen sind:
- Grundstücke und Grundstücksbestandteile
58
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Unproblematische Fälle:
Kaufvertragsrecht anwendbar:
– Verträge, die keine Herstellungsverpflichtungen, sondern
lediglich Lieferverpflichtungen von fremd hergestellten
Baumaterialien etc. betreffen
– Schuldner verkauft und montiert zugleich eine nicht von ihm
selbst angefertigte oder hergestellte Sache („Kauf mit
Montageverpflichtung“)
Werkvertragsrecht anwendbar:
– Leistungen, die allein die Herstellung und Erzeugung einer Sache
betreffen, jedoch keine Lieferverpflichtungen beinhalten
59
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Problematische Fälle:
Verträge, die
- Lieferverpflichtungen
- Herstellungs-/Einbaupflichten
bei (zunächst) beweglichen Sachen betreffen, die in ein
Gebäude eingebaut werden sollen.
60
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Praxisfall: „Silo-Entscheidung“ (BGH NJW 2009, 2877)
Klägerin und Beklagte sind Unternehmer. Die Klägerin war beauftragt, eine Siloanlage zu erstellen und
zu montieren.
Die für die Erstellung der Siloanlage erforderlichen Bauteile bestellte die Klägerin - einschließlich einer
prüfbaren Statik - bei der Beklagten. Diese stellte die Teile (u. a. Dammwände, Stützen und
Zugstangen) her und lieferte sie an die Klägerin aus.
Allen Beteiligten war bei Vertragsschluss klar, dass die Bauteile für den Bau einer ortsfesten SiloAnlage verwendet werden sollten.
Kauf- oder Werkvertragsrecht anwendbar?
61
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Auf den Vertrag findet nach BGH ausschließlich Kaufrecht Anwendung. Wegen §651 BGB
sei Kaufrecht auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender
oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden - unabhängig davon, ob es sich um
Verträge zwischen Unternehmern handle.
An der Anwendung des Kaufrechts ändere nichts, dass die gelieferten Anlagenteile
erkennbar zum Einbau in das Silo bestimmt gewesen seien.
Auch die von der Beklagten erbrachte Planungsleistung ("prüfbare Statik") eröffne nicht den
Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts. Da jeder Herstellung eine gewisse
Planungsleistung vorausgehe, sei Werkvertragsrecht nur dann anwendbar, wenn die
Planungsleistung so dominiere, dass sie den Schwerpunkt des Vertrags bilde.
62
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Die Einordnung des Vertrags durch das OLG Naumburg als Werkvertrag ist rechtsfehlerhaft.
Nach § 651 Satz 1 BGB finden auf einen Vertrag, der, wie hier, die Lieferung herzustellender oder zu
erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über den Kauf Anwendung.
Werkvertragsrechtliche Bestimmungen treten nur ergänzend, und nicht verdrängend neben das Kaufrecht,
wenn der Vertrag die Lieferung einer nicht vertretbaren Sache zum Gegenstand hat (BGB § 651 Satz 3).
Unerheblich für die vertragsrechtliche Einordnung ist deshalb, dass der Auflieger nach den konkreten
Vorstellungen und Vorgaben der Klägerin hergestellt wurde. Das mag die Annahme rechtfertigen, der
Vertrag habe die Lieferung einer nicht vertretbaren Sache zum Gegenstand gehabt.
Der Herstellung von zu liefernden Sachen gehen typischerweise gewisse Planungsleistungen voraus und
die Vorschrift des § 651 BGB würde weitgehend leer laufen, wenn dieser Umstand dazu führte, statt
Kaufrecht Werkvertragsrecht anzuwenden
63
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Damit steht fest:
Herstellung von zum Einbau in Grundstücke bestimmter Sachen
ohne Übernahme der Einbauverpflichtung durch den
Lieferanten.
Beispiel: Wenn Hersteller von Fertigbetonteilen, Rohrleitungen oder
Türen diese anfertigen und lediglich zur Baustelle anliefern – jedoch
nicht einbauen, liegt objektiv keine Ingenieurleistung vor, die mit
einem Grundstück oder einem Bauwerk in Verbindung steht.
=
Kaufrecht („Silo-Entscheidung“)
64
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Bislang nicht ausdrücklich vom BGH geklärt,
sind folgende Fälle:
Herstellung von zum Einbau in ein Grundstück
bestimmter Sachen mit Übernahme der
Einbauverpflichtung durch den Lieferanten
65
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Abgrenzung nach Schwerpunktheorie:
Einbau nur Neben- oder Zusatzleistung?
Abgrenzung zum Kauf mit Montageverpflichtung.
Die Herstellungspflicht, nicht die Eigentumsübertragung der
einzubauenden Einzelteile muss im Vordergrund der Vertragsleistung
stehen. Die Montage darf somit nicht lediglich Neben- oder
Zusatzleistung sein.
Dabei soll nach BGH auch entscheidend das Wertverhältnis von
Lieferung und Montage zu berücksichtigen sein.
66
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Man sollte sich durch die Aussage des BGH, es komme nicht darauf an,
ob die Montage zeitaufwendig sei, nicht beirren lassen.
Regelmäßig wird nur dann eine Einbauleistung von gewisser
Erheblichkeit vorliegen, wenn diese mit größerem – zeitlichem –
Aufwand verbunden ist.
Im Einzelfall wird die Montageleistung eine überragende Bedeutung für
den Vertrag haben, wenn sie sich zeitlich und technisch nicht als
übermäßig aufwendig erweist.
Dies kann wie im vom BGH entschiedenen Fall dann sein, wenn
verschiedene vorgefertigte Bauteile vor Ort zu einem
funktionsfähigen Ganzen zusammengesetzt werden.
67
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Allerdings ist die durch den BGH im Rahmen des § 651 BGB bei der Abgrenzung in den
Vordergrund gerückte Frage der vertraglichen Auslegung danach, ob der Schwerpunkt der
Tätigkeit in der Pflicht zur Eigentumsübertragung oder Herstellungspflicht liegt, als einzig
entscheidendes Kriterium durchaus fragwürdig.
So wird das "Schwerpunkt-Kriterium" wie es der BGH versteht, der tatsächlichen
Interessenlage nicht in allen Fällen gerecht.
Koppmann weist zu Recht darauf hin, dass bei der Lieferung und dem Einbau von Fenstern
der Montageanteil nur einen Bruchteil der Materialkosten ausmache, bei
Filigrandeckenplatten dies allerdings anders sei, obgleich eine unterschiedliche Behandlung
beider Sachverhalte sachlich eigentlich nicht zu begründen sei.
68
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Es wird vorgeschlagen, bei der Abgrenzung ergänzend darauf
abzustellen, ob bei dem Einbau durch den Unternehmer mittels
Verwendung von Arbeit und Material eine hinreichend feste Verbindung
mit dem Erdboden hergestellt wird und auf diese Weise das Eigentum
an der Sache übertragen wird.
Mit dem dauerhaften festen Einbau geht sodann auch regelmäßig das
Eigentum an den hergestellten und gelieferten Bauteilen wegen §946
BGB direkt auf den Bauherrn über (wenn er denn Grundstückseigentümer
ist), ohne dass es eines kaufrechtlichen Überlassungsvorganges
bedürfte.
69
Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Abgrenzung § 651 Satz 3 BGB
 Nicht vertretbare Sachen





Bestellerwünsche
individuelle Merkmale
nicht ohne Weiteres austauschbar
schwer oder nicht anderweitig absetzbar
wirtschaftlicher Schwerpunkt?
• Montage
• Warenumsatz
70
Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
Beispiele
► BGH NZBau 2009, 644 („Siloanlage“)
= Kaufrecht
► BGH NZBau 2004, 326 („Solaranlage“)
= Kaufrecht
► BGH BauR 2004, 1152 (Mobilheim/Wohncontainer)
= Kaufrecht
► BGH NZBau 2006, 237 (Ausbau-/Fertighaus)
= Werkvertrag
► Grundlegend: Koppmann, IBR 2011, 1018 (nur online)
71
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Praxis-Unterschied 1: Fälligkeit des Kaufpreises/Abschlagszahlungen
§632a BGB gilt nur für Werkverträge. Der Kaufpreis wird mit Übergabe
des Kaufgegenstandes fällig und hängt nicht von einer Abnahme ab!
Praxis-Problem: Serienfertigung von Betonfertigteilen im Werk des Lieferanten. Die Fertigteile
sollen nach und nach – je nach Baufortschritt – abgerufen und auf die Baustelle geliefert werden.
Der Lieferant hat, anders als im Werkvertragsrecht, keinen gesetzlichen Anspruch auf Abschläge und
erhält erst mit Übergabe aller Betonfertigteile seine Vergütung.
Lösung?
72
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Lösungsversuch: Lieferanten von Bauteilen treffen in ihren Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB) Regelungen über „Abschlagszahlungen“ nach Produktion
der Fertigteile.
Beispiel: „Der Kaufpreis für von uns gefertigte Betonfertigteile wird anteilig in Höhe von 60
% des vereinbarten Kaufpreises nach Fertigung in unserem Werk zur Zahlung fällig.“
Solche „Abschlagszahlungsvereinbarungen“ in AGB für die Herstellung von Bauteilen im
Werk des Lieferanten sind jedoch unwirksam, da es sich rechtstechnisch nicht um eine
Abschlagszahlung, sondern um eine Vorauszahlungsvereinbarung handelt, die auch unter
Kaufleuten nicht in AGB vereinbart werden kann (vgl. Voit, BauR 2009, S. 376). Eine
Vorauszahlungsvereinbarung liegt vor, da durch AGB ein Zahlungsanspruch für eine
Leistung vereinbart werden soll, die dem bestellenden AG überhaupt noch nicht zur
Verfügung steht (vgl. Jansen, in Kniffka, Bauvertragsrecht, § 651 Rn. 28)
Richtige Lösung:
Individualvertraglich kann eine solche Vorauszahlungsvereinbarung wirksam
getroffen werden.
73
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Praxis-Unterschied 2: Keine Sicherheit nach§ 648a BGB
§ 648a BGB gilt nur für Werkverträge.
Praxis-Problem: Der Verkäufer kann für die Vertragsleistung keine Sicherheit, etwa in
Form einer Bürgschaft, verlangen; bei Zurückweisung einer von ihm begehrten Sicherheit ist er
nicht berechtigt, die Leistung zurückhalten oder den Vertrag zu kündigen.
Lösung: In der Praxis wird zwischen dem Baustofflieferanten und dem von ihm belieferten
Nachunternehmer häufig ein verlängerter Eigentumsvorbehalt an der Kaufsache vereinbart.
Anders als § 648 a BGB sichert dieser allerdings die - faktisch vorhandene Vorleistung des
Herstellers in seinem Werk – nicht in ausreichendem Maße. Dem Lieferanten ist daher, falls
möglich, zu raten, eine Sicherheit individualvertraglich zu vereinbaren, was in der Praxis aber
eher unüblich ist.
74
Kauf- und Liefervertrag am Bau
§ 648a BGB
Bauhandwerkersicherung
Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage
oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit
für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch
nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger
Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu
sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind,
verlangen.
75
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Praxis-Unterschied 3: Zeitpunkt des Gefahrübergangs
Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der Kaufsache
geht regelmäßig gemäß §446 S. 1 BGB mit der Übergabe der Sache (= Anlieferung auf die
Baustelle) auf den Käufer über.
Praxis-Problem 1: Die Gefahr, dass einmal auf die Baustelle angelieferte und übergebene
Materialien beschädigt oder zerstört werden, trägt – mangels Abnahme – der Käufer. Der Käufer
muss daher Sicherungsmaßnahmen treffen und entsprechende Versicherungen abschließen.
Praxis-Problem 2: Wenn ein Baustoffhändler auf Wunsch des Käufers Baumaterialien zur
Baustelle versendet, geht die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen
Verschlechterung der Kaufsache bereits mit der abgeschlossenen Beladung des Lkw auf den
Käufer über. Soweit allerdings einen den Transport durchführenden Angestellten des Verkäufers
an der Verschlechterung der Baumaterialien ein Verschulden trifft, so ist dieses Verschulden
dem Verkäufer nach § 278 BGB zuzurechnen, mit der Folge eines Schadensersatzanspruches
des Käufers gegen den Verkäufer.
76
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Praxis-Unterschied 4: Handelsrechtliche Untersuchungs- und
Rügepflicht, §§ 377, 381 HGB
§ 377 HGB
(1)
Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der
Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu
untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2)
Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen
Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3)
Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muss die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung
gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4)
Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5)
Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht
berufen.
77
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Was muss der Käufer tun?
- Untersuchung der Ware unverzüglich nach Ablieferung durch den Verkäufer
- unverzügliche Rüge eines Mangels an den Verkäufer
Rechtsfolge bei unterlassener Rüge:
Bei Unterlassen der Rüge gilt die genehmigte Ware als genehmigt. Der
Bauunternehmer verliert jegliche Gewährleistungsansprüche. Ausnahme: der
Mangel war bei der Untersuchung nicht erkennbar (kein „offener“ Mangel, §377
Abs. 2 HGB); dann unverzügliche Anzeige nach Entdeckung des Mangels.
78
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Was muss der Käufer tun?
-
Der Umfang der Rügepflicht des Käufers bemisst sich danach, was unter
Berücksichtigung aller Umstände nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang
tunlich ist:
-
Eine erste grobe Überprüfung der Ware muss innerhalb des ersten Tages nach
Ablieferung erfolgen.
-
Bei just-in-time-Anlieferung - etwa auf den Bau gelieferten Fertigbeton oder
heißen Asphalt - kann die Frist sogar deutlich kürzer bemessen sein, da die
erforderliche Überprüfung in jedem Falle vor dem Einbau durch den Erwerber
erfolgen muss.
-
Dabei gehört neben der Kontrolle der mitgelieferten Lieferscheine auch die
Untersuchung, ob die gelieferte Ware überhaupt der bestellten entspricht.
79
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Form der Mängelrüge
Die Mängelanzeige ist formfrei möglich; der Käufer muss nach der ständigen
Rechtsprechung aber im Zweifelsfall den Zugang der Mängelanzeige
Beweisen, so dass sie jedenfalls schriftlich, angesichts der Dringlichkeit der
Mitteilung, zunächst vorzugsweise vorab per Telefax und mit
Einschreiben/Rückschein oder – bei wirtschaftliche bedeutenden Sachverhalten
– per Bote erfolgen sollte.
Die Rüge muss vor allem präzise erkennen lassen, welcher genaue Mangel
geltend gemacht wird und darf sich nicht auf pauschale oder abwertende
Aussagen („unbrauchbar“, „derselbe Mist“) beschränken, da Sinn und Zweck der
Mängelanzeige darin bestehen, den Verkäufer in die Lage zu versetzen, aus
seiner Sicht und Kenntnis der Dinge zu erkennen, in welchen Punkten und in
welchem Umfang der Käufer die gelieferte Ware als nicht vertragsgemäß
beanstandet.
80
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Praxishinweis zur Zustellung der Mängelrüge:
Um den Zugang der Mängelrüge beweisen zu können, ist eine saubere Dokumentation
beim Unternehmer entscheidend, da gemäß §175 ZPO nur durch den
Zustellungsnachweis, sprich durch den Rückschein, die Zustellung beim
Einschreiben/Rückschein bewiesen werden kann. Der Rückschein muss daher sorgfältig
verwahrt werden.
Bei Verwendung eines Boten sollte aus praktischer Sicht sichergestellt werden, dass dieser
auf der Kopie der Mängelrüge bestätigt wann, wo und bei wem er diese abgeliefert hat.
Anderenfalls wird in einem Rechtsstreit, der möglicherweise erst Monate/Jahre später
durchgeführt wird, dein Bote sich kaum mehr an Einzelheiten der Zustellung erinnern
können. Auch dann schlägt der Beweis, dass eine Zustellung der Mängelrüge erfolgt ist,
fehl.
81
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Was muss der Käufer tun?
-
An die erste grobe Überprüfung der Ware schließt sich sodann eine intensivere
Untersuchung an, die bis zu einer Woche dauern kann.
-
Die Intensität der Untersuchungen bemisst sich nach den jeweiligen Üblichkeiten
der Branche. So kann es in der Baubranche genügen, wenn bei der Lieferung
von großen Mengen gleichförmigen Materials (beispielsweise Steinen, Schotter,
umfangreiche Ladungen von Kalksandsteinen oder Dachziegeln etc.) eine
Stichprobenuntersuchung vorgenommen wird (Dokumentieren!)
-
Als Faustformel kann gesagt werden, dass regelmäßig zumindest rund zehn
Prozent der angelieferten Ware einer Stichprobenprüfung zu unterziehen sind.
-
Auch bei wiederholten Lieferungen gleichartiger Ware (Teillieferungen) ist in aller
Regel jede Einzellieferung zu untersuchen und zu rügen.
82
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Praxisfall OLG Saarbrücken, IBR 2011, 80:
Handelskauf: Muss der Käufer verbliebene Mängel nach Nachbesserung nochmals
sofort rügen?
Sachverhalt:
Nach Anlieferung gekaufter Ware rügt der Käufer unverzüglich Mängel und fordert unter
Fristsetzung zur Nacherfüllung auf. Der Verkäufer holt daraufhin die Ware ab, repariert sie
und bringt sie am 25.07.2007 wieder zurück. Die Reparatur ist allerdings nicht erfolgreich.
Erst mit anwaltlichem Schreiben vom 25.09.2007 erklärt der Käufer deshalb unter Verweis
auf die immer noch vorhandenen Mängel den Rücktritt vom Kaufvertrag. Der Käufer will
sodann den gezahlten Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgabe der Ware zurück.
Lösung:
Der Rücktritt vom 25.09.2007 hilft dem Käufer nicht. Im vorliegenden Handelsverkehr hätte er
gemäß § 377 HGB die Ware, nach der vermeintlichen Nachbesserung noch einmal
unverzüglich auf Mängel untersuchen und (weiterhin) vorhandene Mängel sofort
gegenüber dem Verkäufer nochmals rügen müssen. Dies hat der Käufer hier versäumt,
indem er zwei Monate mit dem Rücktritt zugewartet hat.
83
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Probleme durch Vertragsgestaltung vermeiden:
Um die für den Käufer bittere Rechtsfolge des § 377 HGB zu
vermeiden, müssen die Weichen schon bei der Vertragsgestaltung
richtig gestellt werden.
-
In einer individualvertraglichen Vereinbarung kann die Untersuchungs- und Rügepflicht
des § 377 HGB abbedungen werden.
-
Ob die formularmäßige Einschränkung in AGB bzw. der gänzliche Ausschluss der Prüfungsund Rügepflicht zulässig ist, ist sehr zweifelhaft. Ein Ausschluss auch für offenkundige
Mängel wird jedenfalls für unwirksam gehalten Eine Einschränkung soll aber wirksam
sein, wenn zugleich Qualitätssicherungssysteme auf Seiten des Verkäufers vereinbart
und damit die Prüfungspflicht faktisch auf diesen verlagert wird.
84
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Sonderfall: Rügepflicht im Anlagenbau
OLG Naumburg, IBR 2010, 204 („Kartoffelchips-Entscheidung“)
Klägerin und Beklagte sind Unternehmer. Die Klägerin betreibt eine Anlage zur Kartoffelverarbeitung; die Beklagte ist ein
Maschinenbauunternehmen, das von der Klägerin im Jahr 2000 mit der Konzipierung, Lieferung und Montage einer
vollständig neuen Kartoffelchips-Produktionslinie sowie der Lieferung und Montage von Anlageteilen zur Erweiterung der
bestehenden Kartoffelchips-Produktionslinie beauftragt wird.
Die neue Gesamtanlage wird im Januar 2001 von der Klägerin in Betrieb genommen. Im April 2001 rügt die Klägerin
erstmals gegenüber der Beklagten, dass die gelieferte und montierte Anlage eine vertraglich vereinbarte
Schälverlustgarantie nicht einhalte und zudem der vertraglich zugesicherte Restwassergehalt der Kartoffelscheiben bei
Backofeneinlauf bei beiden Produktionslinien nicht eingehalten werde. Die Beklagte verweigert jedoch eine unentgeltliche
Mängelbeseitigung. Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen Nichterfüllung
Entscheidung:
Die Untersuchungs- und Rügelast der Klägerin ist noch nicht mit der Lieferung und Montage einzelner Anlagenteile
entstanden, da sich der Mangel übermäßiger Schälverluste frühestens bei Inbetriebnahme der Anlage nach Lieferung
aller Anlagenteile und ihrer vollständigen Montage und der Einweisung der Klägerin in die Anlagebedienung habe zeigen
können.
Mit Inbetriebnahme der beiden Produktionslinien im Januar 2001 war die Klägerin jedoch in der Lage, die Einhaltung
der vertraglichen Schälverlustgarantie zu überprüfen und im Beanstandungsfalle die Mangelsymptome der Beklagten
gegenüber anzuzeigen. Die Rüge im April 2001 ist daher nicht mehr unverzüglich erfolgt.
85
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Aber:
Ob mit dem OLG Naumburg eine vorherige Untersuchung von Einzelfunktionen einer
Anlage durch isolierte Probeläufe nicht erforderlich und zumutbar ist, erscheint eher
fraglich. Der BGH hat diese Frage bislang nicht entschieden.
Regelungsvorschlag für Lieferung von Anlagenbauteilen:
-Individualvertragliche Abbedingung der handelskaufrechtlichen Rügepflicht
-Individualvertragliche Vereinbarung eines gemeinsamen Abnahmezeitpunktes, zu
dem die montierten Anlagenbauteile getestet werden (ggf. mehrwöchigen Probebetrieb
vereinbaren)
- Klare Formulierungen, dass das handelskaufrechtliche Problem bei Vertragsschluss
gesehen wurde.
86
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Durch „Rechtswahl“ Werkvertragsrecht vereinbaren?
„Auf den vorliegenden Vertrag findet Werkvertragsrecht Anwendung.“
Eine lediglich pauschale Verweisung auf das Werkvertragsrecht wirft eine Fülle von
Problemen auf, welche Vertragspflichten bestehen (so etwa die Frage, unter welchen
Voraussetzungen Abschlagszahlungen geschuldet sind oder eine Sicherheit gestellt
werden muss) Eine pauschale Verweisung auf das Werkvertragsrecht wird man daher
wegen fehlender Transparenz als unwirksam anzusehen haben, 307 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
Auch in individualvertraglicher Abrede ist hiervon – ebenso wie von der Vereinbarung der
VOB/B bei Kaufverträgen – dringend abzuraten, da letztlich nicht klar ist, welche einzelnen
Vertragspflichten bestehen und nach der höchstr. Rechtsprechung BGH NJW 1973, 1235
(zu notariellen Bauträgerverträgen) Parteien den Vertragstypus nicht frei wählen
können.
Stattdessen sollten, wenn überhaupt, nur einzelne passende werkvertragliche
Regelungen (etwa Abnahmeregelungen) mit ausdrücklichem Verweis auf den
Kaufvertragscharakter individualvertraglich vereinbart werden.
87
Kauf- und Liefervertrag am Bau
So auch: Jansen, IBR-Online 2010:
Eindringlich zu warnen ist vor der unkritischen Einbeziehung der VOB/B in Verträge, die nach
der nunmehr gefestigten Rechtsprechung des BGH dem Kaufrecht unterfallen.
Die VOB/B ist auf das Werkvertragsrecht zugeschnitten und soll die werkvertraglichen Regelungen für
Bauverträge ergänzen und modifizieren. Sie sieht deshalb schon während des Herstellungsvorgangs
umfangreiche Kontrollrechte des Bestellers, einen Anspruch auf Mangelbeseitigung schon vor
Abnahme und ein daraus folgendes Kündigungsrecht vor.
Sie räumt dem Besteller unter bestimmten Voraussetzungen ein Recht zur Selbstvornahme ein und
einen sich daraus ergebenden Vorschuss- bzw. Kostenerstattungsanspruch.
Alle diese Regelungen - die Liste ließe sich beliebig ergänzen - sind dem gesetzlichen Leitbild
Kaufrecht so fremd, dass von der Einbeziehung der VOB/B in solche Verträge gänzlich abgesehen
werden sollte.
88
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Praxisfall: OLG Rostock, BauR 2010, 1223:
Irrtum über das anzuwendende Vertragsrecht
Sachverhalt
Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) auf dessen Angebot hin mit der Lieferung
von herzustellenden beweglichen Bau- und Anlagenteilen, die in ein Bauwerk eingebaut werden
sollen. Der Einbau selbst soll jedoch nicht durch den AN ausgeführt werden. Im Angebot des AN
heißt es:
"Für die Ausführung und Abrechnung gilt die VOB neueste Fassung." Im Auftragsschreiben des AG
vom 26.07.2006 heißt es zudem: "Zahlungsbedingungen: 3% Skonto, 10 Kalendertage, sonst VOB
bei 100% Auszahlung, ...".
Die Auftragsbestätigung des AN vom 01.08.2006 enthält ebenfalls die Klausel: "3% Skonto, 10
Kalendertage, sonst VOB bei 100% Auszahlung". Der AN klagt nach Lieferung der herzustellenden
beweglichen Bau- und Anlagenteilen auf Zahlung der vereinbarten Vergütung. Der AG verweigert die
Zahlung und beruft sich auf die Mangelhaftigkeit der gelieferten Bauteile. Demgegenüber wendet der
AN ein, der AG habe - was zutrifft - die Mängel nicht unverzüglich gemäß der kaufmännischen
Untersuchungs- und Rügepflicht der §§ 377, 381 Abs. 2 BGB nach Anlieferung der Ware gerügt.
89
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Die Vergütungsklage hat Erfolg.
Der AG kann sich, mangels rechtzeitiger Rüge gemäß § 377 Abs. 1, 2 HGB, nicht wirksam
auf die Mangelhaftigkeit der angelieferten Bauteile berufen, da diese als genehmigt gelten.
Die Regelungen zur handelskaufrechtlichen Mängelrüge sind nach dem OLG anwendbar, da
das OLG Rostock davon ausgeht, dass auf den Liefervertrag über Bauteile - trotz der
Vereinbarung der VOB/B - Kaufrecht und nicht Werkvertragsrecht anwendbar ist.
Eigentlich hätte das OLG sich mit der Frage befassen müssen, ob die kaufmännische
Untersuchungs- und Rügepflicht deshalb nicht zum Tragen kommt, weil die vereinbarte
VOB/B hiervon abweichende Regelungen enthält (so etwa Ingenstau/Korbion-Keldungs, §
1 VOB/B Rz. 11).
Statt dessen formuliert das Gericht etwas polemisch: "Die Vereinbarung der VOB ist
gegenstandslos, da diese nur auf Bauleistungen anzuwenden ist. Die Rechtsauffassung (des
AG) würde demgegenüber in letzter Konsequenz auch noch den Auto- oder Lebensmittelkauf
zum Werklieferungsvertrag machen, auf den dann möglicherweise gar noch die
Bestimmungen der VOB/B Anwendung finden könnten.“
90
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Wie geht man richtigerweise mit solchen
Scheinwerkverträgen (Jansen) um?
Fuchs hält zurecht fest, dass wenn die Parteien von der Geltung des Werkvertragsrechts
ausgehen und die VOB/B vereinbaren, obwohl Kaufvertragsrecht anwendbar ist, es nur zwei
Lösungen:
Entweder, man kann den Vertrag so auslegen, dass die VOB/B nur bei Anwendung des
Werkvertragsrechts gelten sollte, wofür eine entsprechenden Feststellung des
Parteiwillens erforderlich wäre (abzulehnen).
Oder man wird die Wirksamkeit jeder einzelnen (streitrelevanten) VOB/B-Klausel als AGB so
zu prüfen haben, als hätten die Parteien ein sonstiges nicht auf das Kaufvertragsrecht
zugeschnittene AGB-Regelwerk vereinbart. Da durch vertragliche Gestaltung das disponible
Kaufvertragsrecht dem Werkvertragsrecht weitestgehend angenähert werden kann, wird
man aber nicht in „Bausch und Bogen“ von der Unanwendbarkeit der gesamten VOB/B
ausgehen können (Inhaltskontrolle vor dem gesetzlichen Leitbild des Kaufvertrages), mit der
Folge praktisch unvorhersehbarer vertraglicher Rechtsfolgen.
91
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Fazit:
Dringend abzuraten ist von einer
leichtfertigen Vereinbarung der VOB/B
92
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Praxisfall: „Stahleinkauf“, OLG Hamm IBR 2010, 568
Der Käufer beauftragte den Verkäufer mit der Lieferung von Stahl. Dabei wurde vertraglich
vereinbart, dass der Kohlenstoffgehalt des Stahls allenfalls 0,05% betragen dürfe und der
Verkäufer bei Lieferung ein Werkszeugnis über die chemische Stahlgüte vorzulegen habe.
Die Anlieferung des Stahls erfolgte durch den Verkäufer im August 2007. Dabei legte der
Verkäufer dem Käufer auch das geforderte chemische Werkszeugnis vor, in dem es
wörtlich heißt: "Es wird bestätigt, dass die Lieferung den Anforderungen der
Lieferbedingung entspricht". Erst sechs Monate später unterzog der Käufer den
angelieferten Stahl auch selbst einer chemischen Prüfung und stellte dabei fest, dass der
Kohlenstoffgehalt des angelieferten Stahls über den vereinbarten 0,05% lag. Nach
erfolgloser Rüge und Nacherfüllungsverlangen machte der Käufer Schadensersatz
geltend.
Rechtslage?
93
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Das OLG Hamm ist der Auffassung, dass es sich bei der nicht vertragsgemäßen
chemischen Zusammensetzung um einen offenen Mangel im Sinne des § 377 Abs.
1, 2 HGB handelt.
Diesen offenen Mangel hätte der Käufer unverzüglich nach Eingang und
branchenüblicher Prüfung der Ware rügen müssen. Da die Rüge erst sechs Monate
nach Lieferung erfolgte, galt die Ware gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt. Ein
offener Mangel liegt vor, wenn er entweder bei der Ablieferung offen zu Tage tritt - was
hier hinsichtlich der chemischen Zusammensetzung eindeutig nicht der Fall war - oder
- was das OLG hingegen bejaht - wenn er bei einer branchenüblichen Untersuchung
des Käufers alsbald nach der Ablieferung hätte festgestellt werden können. Ob eine
solche Untersuchung durchzuführen ist, bemisst sich danach, ob solche
Untersuchungen in der Branche in Betrieben vergleichbarer Art üblicherweise
vorgenommen werden. Das OLG Hamm klärt die Frage der Branchenüblichkeit mit
sachverständiger Hilfe. Der befragte Sachverständige erklärt, dass es in der
Stahlbranche trotz Vorlage eines Werkszeugnisses üblich sei, als Käufer eigene
chemische Untersuchungen an der angelieferten Ware vorzunehmen. Dem schließt
sich das OLG an.
94
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Fazit:
Das von Seiten des Verkäufers vorzulegende Werkszeugnis über die
Stahlgüte war für den Käufer letztlich wertlos.
Nach der Rechtsprechung darf sich der Käufer nicht unbesehen auf
Verkäuferangaben zum chemischen Anteil eines bestimmten Elements
verlassen, wenn gerade dieser Anteil zentrale Bedeutung und negative
Auswirkung für die vorgesehene Verarbeitbarkeit des Stahls hat (BGH, MDR
1970, 128).
95
Kauf- und Liefervertrag am Bau
Was tun?
Es bietet sich aus Käufersicht, neben der individualvertraglichen
Abbedingung der Rügepflicht, an, vom Verkäufer nicht nur ein
Prüfzeugnis zu fordern, sondern sich die chemische
Zusammensetzung des Stahls ausdrücklich schriftlich in Form
eines selbstständigen Garantieversprechens garantieren zu
lassen.
Auf Ansprüche aus einem selbstständigen Garantievertrag findet
§377 HGB keine Anwendung!
96
Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Fall 13 „Der ängstliche Fensterlieferant“
Der AG bestellt bei dem AN 150 Fenster für ein
Bürogebäude, das auf einem dem AG gehörenden
Grundstück errichtet werden soll. Der AN fragt
seinen Rechtsanwalt, welche Möglichkeiten
bestehen, seinen Vergütungsanspruch zu sichern.
97
Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
► Vertragliche vereinbarte Sicherungselemente
 Unternehmerpfandrecht, § 647 BGB?

gilt nur für die Ausbesserung von Sachen des
Bestellers
 Sicherungshypothek gem. § 648 BGB?
 Voraussetzung: „Wertsteigerung an dem
Grundstück des Bestellers.
 Wäre hier ggf. zu bejahen, wenn der AN die
Fenster auch einbaut.
98
Zusatzqualifikation Baurecht Uni Marburg
Vorlesung am 29. Juni 2011
Exkurs:
► Was gilt für den Gerüstbauer?
 OLG Köln BauR 2000, 1874 = Werkunternehmer (altes
Recht)
► Architekt?
 BGHZ 51, 190 bei „Wertvergrößerung“
99
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► Weitere Sicherungsmittel
 Bauhandwerkersicherung gem. § 648 a BGB
 Eigentumsvorbehalt
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► Fall 15 „Die Gesamtschuld“
Der AG hatte den AN mit Fliesenarbeiten in seinem
Wohnhaus beauftragt. Die Keramikfliesen kaufte der
AN bei dem Baustoffhändler V und baute diese dann
ein. Kurze Zeit später zeigten sich beträchtliche
Rissbildungen.
Der AG kann den AN wegen zwischenzeitlicher
Insolvenz nicht mehr in Anspruch nehmen. Ist ihm
zu helfen?
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► Vertragliche Ansprüche bestehen nicht.
► Der Baustofflieferant steht mit dem Unternehmer
gegenüber dem AG in keiner Zweckgemeinschaft,
so dass Anhaltspunkte für eine
gesamtschuldnerische Haftung nicht bestehen.
► § 1 ProdHaftG (-), da keine andere Sache
beschädigt wurde.
► Delikt i.d.R. (-)
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► Fall 16 BGH NJW 1981, 2248
„Die Garantie“ vgl. Fall 3
Der AG ließ durch ein Fachunternehmen im Jahre
2000 Flachdächer mehrerer Wohnhäuser decken.
Dabei wurden Dämmplatten des Produzenten P
verbaut. Bezogen wurden diese Dämmplatte über
den Baustoffhändler H.
P
Händler
AN
AG
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► Da es sich um neuartiges Material handelte, gab P
schriftlich gegenüber dem AG folgende Erklärung
ab:
„Garantieerklärung:
Unter der Voraussetzung, dass unsere Dämmplatten
sach- und fachgerecht verlegt werden, übernehmen wir
für die Funktionstüchtigkeit und die Beibehaltung der
zugesicherten Eigenschaften eine Garantie von zehn
Jahren und haften während des Zeitraums auch für
Folgeschäden.“
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► Nach 2 Jahren zeigten sich an dem Dach erhebliche
Mängel.
► Der AG verklagte zunächst den AN auf
Schadensersatz für die Neuherstellung der
Dachflächen. Im Zuge des Rechtsstreits stellte sich
heraus, dass schadensursächlich die fehlerhaften
Dämmplatten waren. AN fällt in die Insolvenz. Vier
Jahre Später nimmt der AG den P in Anspruch. Der
beruft sich u.a. auf Verjährung. Zu recht?
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► Anspruchsgrundlage könnte die
„Garantieerklärung“ sein.
 Vertragliche Vereinbarung dürfte zu bejahen sein, da
Annahmeerklärung ausnahmsweise entbehrlich, § 151 BGB
► Ggf. Vertrag zu Gunsten oder mit Schutzwirkung für
Dritte, § 328 BGB
► Problem Verjährung:
 10 Jahre nur für die Dauer der Garantie
 Tritt der Garantiefall ein, wird der Anspruch fällig.
Es gelten dann die gesetzlichen Fristen
► Auslegung im Einzelfall!
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Literatur
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Gay, BauR 2010, 1827
Jansen, IBR 2010, 1361 (nur online)
Koppmann, IBR 2011, 1018 (nur online)
Rudolph, BauR 2012, 557
Schreiner/Pisal, BauR 2011, 571
Voit, BauR 2009, 369
Weglage/Sitz, NZBau 2011, 457; 532
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