Transcript Korruption - richtig reagieren als Unternehmen

37. Freshfields Briefing
Korruption – richtig reagieren als Unternehmen
- extern: Anspruchsgrundlagen als Geschädigter
- intern: richtige Aufarbeitung und Prävention
Dr. Bertram Burtscher, Dr. Stefan Köck, Dr. Thomas Kustor, Dr. Stephan Denk
6. Oktober 2011
Grundsachverhalte

aktive Korruption:
Ein Organmitglied / Mitarbeiter besticht einen Amtsträger mit
Unternehmensgeld (oder füttert ihn rechtswidrig an); oder es wird ein
Mittelsmann eingeschaltet, der solche Handlungen setzt. Nutznießer ist der
Amtsträger und allenfalls das Unternehmen selbst (erhält Auftrag).
Findet auch im nicht-öffentlichen Kontext statt - insb. im Gewähren von
Vorteilen (Kick-backs) an Organe / Mitarbeiter („Bedienstete od. Beauftragte“)
von Vertragspartnern.

passive Korruption:
Ein Organmitglied / Mitarbeiter erhält einen Kick-back, setzt also
seine Befugnis im Unternehmen dazu ein, um sich persönlich (oder einem
befreundeten Dritten) über einen Vertragspartner einen Vorteil zukommen zu
lassen.

Korruptionsbetroffener
Er erhält einen Auftrag wegen korrupter Maßnahmen eines Dritten nicht.
Anspruchsgrundlagen und deren
Durchsetzung
Was mache ich im Fall des Falles geltend und wo?
Bertram Burtscher
Systematisierung der Anspruchsgrundlagen
Korruption: Missbrauch einer Vertrauensposition in Justiz und Verwaltung, Politik oder
Wirtschaft zur Erlangung materieller Vorteile, auf die kein Rechtsanspruch besteht.
KORRUPTION durch
Vertragspartner
Dritte
Vertragsanfechtung
Kündigung
Schadenersatz
Amtsträger
Anfechtung
Bescheide / VO
Irrtum, List, Gesetzund Sittenwidrigkeit
vertraglicher
Schadenersatz
deliktischer
Schadenersatz
Amtshaftung
Berufung,
Beschwerde,
Wiederaufnahme,
Individualantrag
Schadenersatz
Vertraglicher Schadenersatz
Deliktischer Schadenersatz

Verletzung von Verpflichtungen aus
einem Vertragsverhältnis

Verletzung einer allgemeinen
Verhaltenspflicht

Rechtswidrigkeit durch Normverstoß

Beweislast beim Geschädigten

Beweislastumkehr
(zu Lasten des Schädigers)

Haftung nur für untüchtige und
wissentlich gefährliche Gehilfen

Haftung für Gehilfen wie für eigenes
Handeln
Voraussetzungen: Schaden, Kausalität, Rechtswidrigkeit und Verschulden

Verjährung: 3 Jahre ab Kenntnis von Schaden und Schädiger; max. 30 Jahre

Durchsetzung: Klage beim (zuständigem) Zivilgericht oder im Strafverfahren
Amtshaftung
Hoheitliche Rechtsträger haften für Schäden durch hoheitliches Handeln ihrer Organe



Voraussetzungen

Schädigung durch Organ (Ansprüche nur gegen Rechtsträger nicht gegen Organe)

Amtshaftung nur für Schadenszufügung in der Hoheitsverwaltung

Rechtswidrigkeitszusammenhang (übertretene Norm schützt den Geschädigten)
Verjährung

3 Jahre ab Kenntnis des Schadens

10 Jahre bei Unkenntnis oder strafbarer Handlung des Organs
(Strafdrohung über 1 Jahr Freiheitsstrafe)
Durchsetzung

„Rettungspflicht“ (durch Abhilfe im Rechtsmittelweg)

Ersatz nur in Geld (keine Naturalrestitution)

Aufforderung des Rechtsträgers bzw. Klage beim zuständigen LG
Privatbeteiligung im Strafverfahren
Zur Geltendmachung zivilrechtlicher Schadenersatzansprüche

Voraussetzungen

Opfer (unmittelbar od. mittelbar geschädigt)

Erklärung der Beteiligung
Wo? Bei Kripo, StA, Gericht
Wann? Zwischen Anklageerhebung und Schluss des Beweisverfahrens


Vorteile

Opferrechte, Beweisanträge, Berufung bei Einstellung, Freispruch etc.

Hintergrund zum Sachverhalt für späteres Zivilverfahren
Verweisung auf den Zivilrechtsweg

aus verfahrensrechtlichen Gründen (Aufwand, Beweislage)

bei Freispruch (keine Bindungswirkung zwischen Straf- und Zivilgericht)
Anpassung, Rücktritt und Kündigung von Verträgen
die in Zusammenhang mit Korruptionshandlungen geschlossen werden

Irrtum




relevant ist kausaler, erheblicher
Geschäftsirrtum und arglistig
herbeigeführter Motivirrtum,
soweit nicht erkennbar oder
rechtzeitig aufgeklärt

Verjährung 3 Jahre ab Abschluss

Anpassung und Rücktritt
Kündigung aus wichtigem Grund

Arglist (bewusste Herbeiführung
eines Irrtums beim Vertragspartner)

soweit kausal für den
Vertragsabschluss

Verjährung 30 Jahre ab Abschluss

Anpassung und Rücktritt (ex tunc)
Gesetz- oder Sittenwidrigkeit

Nichtigkeit gesetz- oder sittenwidriger
Verträge

bei Dauerschuldverhältnissen

unbegrenzte Geltendmachung

unzumutbarer Vertrauensverlust


unmittelbar geltend zu machen
Relative Nichtigkeit (muss erst geltend
gemacht werden)
Spezialfall: Anfechtung korrupter
öffentlicher Auftragsvergabe
Stephan Denk
Korruption bei öffentlicher Auftragsvergabe

Regelung der öffentlichen Auftragsvergabe soll an sich Korruption erschweren

z.B. durch Teilnahmeberechtigung für Bieter bei Angebotsöffnung (im offenen
Verfahren), transparente Vergabekriterien im Bestbieterverfahren

Trotzdem: Weltbank-Studie weltweites Bestechungsvolumen bei
Vergabeverfahren: US$ 200 Mrd. / Jahr

Wie kann sich Korruption im Laufe eines Vergabeverfahrens konkret zeigen?

z.B. bevorzugende Gestaltung der Ausschreibung, bevorzugende
Bewertungskriterien, Auftrags-Splitting, korrupte Zuschlagsentscheidung
Anfechtungsmöglichkeiten eines Bieters vor
Zuschlagserteilung

Anfechtung mittels Nachprüfungsantrag (Antrag auf Nichtigerklärung einer
Entscheidung)

Darlegung

eines Interesses am Vertragsabschluss,

des drohenden Schadens

Anfechtung von „gesondert anfechtbaren Entscheidungen“ (z.B.
Ausschreibung, Ausscheidungsentscheidung, Zuschlagsentscheidung) bei
Vergabenachprüfungsbehörde (BVA, UVS, VKS)

knappe Fristen: max. 10 Tage
Rechtsschutzmöglichkeiten eines Bieters nach
Zuschlagserteilung

Vertrag selbst kann grds. nicht mehr angefochten werden

Nur noch Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vorgehens des
Auftraggebers möglich  Schadenersatz

Nachprüfungsbehörde kann aber im Fall von unzulässig direkt vergebenen
Aufträgen bereits geschlossene Leistungsverträge für nichtig erklären bzw.
Geldbußen verhängen

Knappe Fristen: max. 6 Monate nach Zuschlagserteilung

§ 338 Abs. 1 BVergG lässt alternative Anspruchsgrundlagen unberührt, verlangt
aber dennoch eine vorgeschaltete Anrufung der Nachprüfungsbehörde
Rücktrittsrecht des öffentlichen Auftraggebers

Möglichkeit des Rücktritts von einem bereits geschlossenen Vertrag durch den
öffentlichen Auftraggeber, wenn der Bieter gerichtlich strafbare Handlung
gesetzt hat, die geeignet war, die Entscheidung über den Zuschlag zu
beeinflussen (§ 339 BVergG 2006)

"Instrument der Korruptionsbekämpfung im öffentlichen Auftragswesen"

Außergerichtliche Rücktrittserklärung

Öffentlicher Auftraggeber muss die Erfüllung des Straftatbestands nachweisen
(Verurteilung nicht notwendig)
Fazit


Hauptprobleme für Bieter im Zusammenhang mit der Geltendmachung von
Ansprüchen im Fall von Korruption bei der öffentlichen Auftragsvergabe:

Beweisbarkeit von korrupten Vorgängen im Laufe eines Vergabeverfahrens

Enge Fristen und Präklusionswirkung
ABER: Chance auf Vertragsauflösung durch öff. AG
Anfechtung „korrupter” behördlicher
Anordnungen
Bertram Burtscher / Stephan Denk
„Korrupte“ Verwaltungsakte
Wie ist mit Bescheiden und Verordnungen zu verfahren, bei deren Erlassung
Korruption im Spiel war?

Korruption liefert keine verwaltungsrechtliche Handhabe bei Verwaltungsakten,
die formal und materiell korrekt sind und auf Basis eines korrekten
Ermittlungsverfahren ergangen sind.

Bei rechtskräftigen Bescheiden eröffnet Korruption auch nach Ablauf von
Rechtsmittelfristen...


... die Wiederaufnahme des Verfahrens durch Antrag
—
wenn durch gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt (Verdacht ist nicht
ausreichend)
—
2 Wochen nach Kenntnis von strafbarer Handlung
—
längstens nach 3 Jahren
... die amtswegige Wiederaufnahme
Korruption –
Prävention und Aufarbeitung
Stefan Köck
Gesellschaftsrecht und Organverantwortung

Keinerlei ausdrückliche Erwähnung von Compliance oder Rechtseinhaltung im
AktG, schon gar nicht präventiv

„Legalitätsprinzip“ als Maßstab des Vorstandshandelns in Deutschland durch
Jud. und Lit. gut etabliert
→

In Österreich kaum gut bestreitbar
Legalitätsprinzip ist Sitz der Verpflichtung zur materiellen Compliance
betreffend aktive Korruption: Einhaltung aller für das Unternehmen
einschlägigen rechtlichen, verbindlichen Verhaltensanforderungen

Bindung an Aktiengesetz, Satzung und Geschäftsordnung (interne Pflichtenbindung)

Bindung an (übrige) anwendbare Rechtsvorschriften (externe Pflichtenbindung)
Gesellschaftsrecht und Organverantwortung (Forts.)


Kein Ermessen: auch nützliche Gesetzesverletzungen sind unzulässig

Auch Beachtung ausländischer Rechtsordnungen

hL: Inkludiert eine Verpflichtung zum Abstellen von Rechtsverstößen
Brennpunkt der Diskussion: Verpflichtung zur Einführung eines systematischen
Verfahrens zur präventiven Gesetzeseinhaltung (Organisatorische
Compliance)?

Beachte die Ergänzung von Regel 15 CGK: Der Vorstand trifft geeignete
Vorkehrungen zur Sicherstellung der Einhaltung der für das Unternehmen relevanten
Gesetze (L-Regel!)

Horizontale und vertikale Compliance auf Ebene des Vorstands, der Mitarbeiter
und der Konzerngesellschaften

Stand der hM in Deutschland: Keine generelle Pflicht zur Einführung einer
Compliance-Organisation
Gesellschaftsrecht und Organverantwortung (Forts.)

Aber: Legalitätspflicht und allgemeine Sorgfaltspflicht verlangen Entscheidung
über Erforderlichkeit auf Grundlage einer Risikoanalyse


Ermittlung und Berücksichtigung des Gefahren- und Risikopotentials
Bei großen börsennotierten Unternehmen in der Regel Verpflichtung zur
Schaffung einer Compliance-Organisation

Vollständiger Verzicht auf eine Compliance-Organisation könnte bei großen
Gesellschaften ermessensfehlerhaft sein

Bei passiver Korruption einfacher: Die (rechtliche) Verpflichtung zur Führung
eines IKS (internes Kontrollsystem) steht außer Frage

Pflichten treffen Vorstand und (zumindest z.T.) auch Aufsichtsrat

siehe insb. Pflichten des Prüfungsausschusses
Ausgestaltung einer Compliance Organisation zur effektiven
Prävention

Im Ansatz weiter unternehmerischer Spielraum

Aber: Es bildet sich zunehmend ein international gültiger Sorgfaltsmaßstab
betreffend die Bekämpfung aktiver Korruption gegenüber der öffentlichen Hand
heraus (OECD-Empfehlung!)

Kernelemente:










Aufsichtsrat / Prüfungsausschuss
Vorstand: Ressortzuständigkeit bzw. Compliance Office / Officer
Mission Statement
Externe Stellen (Whistle Blower Hotline, Ombudsmann)
Verhaltenskodex für alle Mitarbeiter auf allen Ebenen
Richtlinien für interne (Mitarbeiter) und externe (Vertragspartner) Compliance
Schulung, Beratung, Unterstützung
Berichtswesen und IKS
System zur Aufarbeitung von Vorfällen
regelmäßige Überprüfung (und ggf. Nachjustierung) der Compliance Organisation
Aufarbeitung

Bei Rechtsvorstößen oder Verdachtsmomenten ist der Vorstand zur Aufklärung
verpflichtet – kein Ermessensspielraum

Art der Aufklärung: Ermessensspielraum


Untersuchung mit unternehmenseigenen Ressourcen; oder

Untersuchung unter Zuhilfenahme externer Ressourcen
Freistellung von Vorstandsmitgliedern / Mitarbeitern im Unternehmensinteresse („Kronzeugenregelung“ und „Immunitätsgewährung“)

umstritten; Entscheidungen am besten im Einzelfall treffen

Sicherstellung der Nachhaltigkeit

Pflicht zur Sanktionierung von Rechtsverstößen?

Komplizierte Haftungsfragen . . .
Vergaberechtliche Selbstreinigung
Stephan Denk
Vergabe nur an zuverlässige Bieter

Öffentliche Aufträge dürfen nur an Bieter vergeben werden, die befugt,
leistungsfähig und zuverlässig sind (§ 19 Abs. 1 BVergG)

Vergabe an korrupte Unternehmen verletzt das Prinzip der Integrität des
Staates und einer verantwortungsbewussten Verwaltungsführung

Beurteilung der Zuverlässigkeit erfolgt anhand des Vorliegens von
Ausschlussgründen – u.a. § 68 Abs. 1 BVergG

rechtskräftige Verurteilung i.Z.m. mit bestimmten Delikten - § 68 Abs. 1 Z 1 BVergG
Vergabe nur an zuverlässige Bieter (Forts.) - Straftatbestände

§ 68 Abs. 1 Z 1 BVergG:

rechtskräftige Verurteilung

Bestechung, Betrug, Untreue,
Geschenkannahme, Förderungsmissbrauch oder Geldwäscherei,
Mitgliedschaft bei einer
kriminellen Organisation

ein entsprechender Straftatbestand gemäß den Vorschriften des Landes, in
dem der Unternehmer seinen Sitz hat
Selbstreinigung als notwendiges Übel?

Ausschlussprinzip vs. Wettbewerbsprinzip (Spannungsverhältnis)

Veranstaltung eines parallelen organisierten Bieterwettbewerbs zur Erzielung
des wirtschaftlich besten Angebotes

Reduktion von Bietern führt zur Reduktion von Wettbewerb

Tendenzielles Zurücktreten des Ausschlussprinzips gegenüber dem
Wettbewerbsprinzip (ultima ratio)
Vergaberechtliche Selbstreinigung

Unzuverlässige Unternehmen haben die Möglichkeit,
glaubhaft zu machen, dass sie Maßnahmen gesetzt haben,
durch die sie ihre Zuverlässigkeit wieder erlangt haben (§ 73 BVergG)

„konkrete technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen“, die geeignet
sind, das nochmalige Setzen der strafbaren Handlung zu verhindern

gesetzte Maßnahmen sind in Verhältnis zur Anzahl und zur Schwere der
begangenen strafbaren Handlungen zu setzen

Ermessen des Auftraggebers
Selbstreinigung – Personelle Maßnahmen

Personelle Maßnahmen:

„Ein Unternehmen ist nur so zuverlässig wie seine Mitarbeiter“

„Angemessene“ personelle Konsequenzen

Trennung von allen leitenden Mitarbeitern, die in die Vorfälle aktiv involviert waren

Sonderproblem: geschäftsführender Gesellschafter

Korruption auf untergeordneter Ebene: Disziplinarmaßnahmen, Frühpensionierung,
Versetzung oft ausreichend (lt. Vergabekammer Düsseldorf)
Selbstreinigung – Organisatorische Maßnahmen

Organisatorische Maßnahmen:

zukunftsgerichtete Maßnahmen

Durchleuchten der internen Entscheidungs- und Kontrollebenen / Einführung eines
qualitativ hochwertigen Berichts- und Kontrollwesens

Neuorganisation der Abteilungen (Trennung administrativer / operativer Bereich)

klare Anweisungen an Mitarbeiter bzw. Schulung der Mitarbeiter durch externe
Berater

interne Richtlinien und Verhaltenskodices, verbunden mit Haftungs- und
Schadenersatzregelungen

Einrichtung von internen Überwachungsorganen (Compliance Officers) und externen
Ombudsmännern für whistle blowers
Selbstreinigung - Begleitmaßnahmen


Wichtige Begleitmaßnahmen

aktive Mitwirkung an der Aufklärung der strafrechtlichen Vorwürfe; volle Kooperation
mit Behörden

Beiziehung externer Berater für Compliance-Maßnahmen
(Wirtschaftsprüfungskanzlei, Rechtsanwälte)

aktive Schadenswiedergutmachung / freiwillige Schadenersatzzahlungen
Objektive Überprüfung der Selbstreinigung durch Nachprüfungsbehörden
Strafrechtliche Aspekte
Thomas Kustor
Die Rolle des Unternehmens im Strafrecht

Größere Rolle des Strafrechts im Unternehmensalltag

Verstärkte Verfolgung von juristischen Personen (Verbänden)

Neue Behörden, z.B. Zentrale StA zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen
und Korruption (WKStA)

Herausforderungen für Unternehmen

Das Unternehmen ist gleichzeitig Opfer und Täter

Spezifika der Verbandskriminalität
Die Rolle des Unternehmens im Strafrecht (Forts.)

Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG)

Weder ist die Strafbarkeit einer natürlichen Person Voraussetzung für die
Verfolgung des Verbandes noch macht sie die Verfolgung des Verbandes
entbehrlich

Das Gesetz ist gerichtet auf Prävention (Risikomanagement)

Verband

Juristische Personen des Privatrechts

Personenhandelsgesellschaften

Juristische Personen des öffentlichen Rechts, wenn Privatwirtschaftsverwaltung
vorliegt
Die Rolle des Unternehmens im Strafrecht (Forts.)

Entscheidungsträger

Vertretungsbefugte Personen (einschl. Prokuristen)

Personen mit Kontrollbefugnis

Personen mit maßgeblichem Einfluss

Mitarbeiter

Zurechnung

Regel: Entscheidungsträger wird zugerechnet, Mitarbeiter nur bei
Organisationsverschulden
Die Rolle des Unternehmens im Strafrecht (Forts.)


Anlasstat

begangen zu Gunsten des Verbandes oder

Verletzung von Pflichten, die den Verband treffen
Für Straftaten von Mitarbeitern:

Zurechnung, wenn die Begehung der Tat dadurch ermöglicht oder wesentlich
erleichtert wurde, dass Entscheidungsträger die „nach den Umständen gebotene
Sorgfalt außer Acht gelassen haben, insbesondere indem sie wesentliche
technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen zur Verhinderung solcher
Taten unterlassen haben“
Aufarbeitung von Straffällen

Untersuchungspflicht in strafrechtlicher Hinsicht?

Verhinderung einer strafbaren Handlung

Geldwäscherei

Anzeigepflichten?

Kooperation mit Behörden


Verfallsbedrohtes Vermögen

Beweismittel
Auch eine juristische Person kann Kronzeuge sein
Prävention


Einführung von Risikomanagement

Faktische Verhinderung von Straftaten

Vermeidung strafrechtlicher Haftung
Orientierung am „Mindeststandard“, der für eine Branche oder ein Problemfeld
definiert ist
© Freshfields Bruckhaus Deringer LLP 2011
Diese Informationen sind nicht als umfassende Darstellung gedacht und können
eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen.