Transcript Art. 754 Abs. 1 OR - Institut für Wirtschaftsrecht

Übungen im Wirtschaftsrecht, FS 2011
Fall 8:
Handicap auf dem Finanzparkett
Grundlagen
Themenschwerpunkte
>Unabhängigkeit der Revisionsstelle (Frage 1)
>Kapitalverlust (Frage 2)
>Überschuldung (Frage 3)
>Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates (Frage 4)
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Grundlagen
Lernziele
> Anforderungen an die Revisionsstelle kennen und anwenden
> Voraussetzungen des Kapitalverlustes und Sanierungsmassnahmen
kennen und anwenden
> Voraussetzungen der Überschuldung kennen und anschliessendes
Vorgehen erläutern
> Tatbestandsvoraussetzungen der Verantwortlichkeitsklage kennen
und anwenden
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Frage 1a
Welche Art von Revision muss die
ACI durchführen?
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Frage 1a 1/6
Revisionsarten nach Art. 727 und 727a OR
>Ordentliche Revision
 Publikumsgesellschaften
 wirtschaftlich bedeutende Gesellschaften
 konsolidierungspflichtige Kleingesellschaften
 gegebenenfalls bei „Opting up“
>Eingeschränkte Revision
 übrige Gesellschaften
>Gar keine Revision
 „Opting out“ bzw. selbst gewählte Form der Überprüfung
 „Opting down“
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Frage 1a 2/6
Publikumsgesellschaft i.S.v. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 1 OR
> Gesellschaften mit Kotierung an einer Börse im In- und
Ausland
> nicht kotierte Gesellschaften mit Anleihensobligationen
> Tochtergesellschaften, die mindestens 20% der Aktiven oder
des Umsatzes zur Konzernrechnung einer börsenkotierten
Gesellschaft (bzw. einer Gesellschaft mit ausstehenden
Anleihenspapieren) beitragen
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Frage 1a 3/6
Wirtschaftlich bedeutende Gesellschaften i.S.v. Art. 727
Abs. 1 Ziff. 2 OR
>Gesellschaften, die zwei der nachfolgenden Grössen in zwei
aufeinanderfolgenden Jahren überschreiten
-
Bilanzsumme von 10 Millionen Franken
-
Umsatzerlös von 20 Millionen Franken
-
50 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt
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Frage 1a 4/6
Arten von natürlichen und juristischen Personen die
mit der Revision beauftragt werden können
>Zugelassener Revisionsexperte (Art. 4 RAG)
-> zuständig für die wirtschaftlich bedeutenden Unternehmen
>Zugelassener Revisor (Art. 5 RAG)
-> zuständig für die die eingeschränkte Revision
>Staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen (Art. 6 RAG)
-> zuständig für die Publikumsgesellschaften
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Frage 1a 5/6
Welche Revisionsart ist für die ACI massgebend?
>Publikumsgesellschaft?
>Wirtschaftlich bedeutende Gesellschaft?
>Hinweise auf Anleihensobligationen?
>Hinweise auf Konsolidierungspflicht (Konzernstruktur)?
>Hinweise auf opting up?
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Frage 1a 6/6
Welche Revisionsart ist für die ACI massgebend?
>Publikumsgesellschaft?
>Wirtschaftlich bedeutende Gesellschaft?
>Hinweise auf Anleihensobligationen?
>Hinweise auf Konsolidierungspflicht (Konzern?)
>Hinweise auf opting up?
>5 x NEIN -> eingeschränkte Revision!
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Frage 1b
Beurteilen sie den Vorschlag von
Eva betreffend der Fiduzia als
Revisionstelle.
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Frage 1b 1/2
Mögliches Problem
> Unabhängigkeit (Objektivität und Neutralität)
> Doppelte Einsitznahme in die Verwaltungsräte nur bei der
ordentlichen Revision explizit verboten -> implizit auch bei der
eingeschränkten Revision
> Modifikation von Art. 728 Abs. 2 Ziff. 4 OR durch Art. 729 Abs. 2 OR
> Fazit: Fiduzia darf auch bei bloss eingeschränkter Revision nicht für
die ACI tätig werden.
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Frage 1b 2/2
Mögliche Lösung ohne Verzicht von Eva auf eines ihrer
VR-Mandate
>Opting out nach Art. 727a Abs. 2 OR
 «Pseudo»-Revision resp. keine Revisionsstelle im Sinne des
Gesetzes notwendig
 Revision auf beliebige Art und Weise
 Keine Gültigkeit der Unabhängigkeitsbestimmungen
 Entlastung für Kleinstaktiengesellschaften
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Frage 2a
Beurteilung der Bilanz aus
rechtlicher Sicht?
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Frage 2a 1/7
Bilanzverlust
Interne Bilanz Adventure Capital Investment AG 31.12.2005
(Beträge in CHF)
Flüssige Mittel
Debitoren
100'000.- Kreditoren
10'000.- Kredit Bank S.
Wertschriften
290'000.- Aktienkapital
Immobilien
100'000.- Allgemeine Reserven
Bilanzverlust
250'000.750'000.-
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20'000.400'000.300'000.30'000.-
750'000.-
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Frage 2a 2/7
Bilanzverlust
>Passiven übersteigen die bilanzierten Aktiven
>Art. 725 OR
 Kapitalverlust
 Unterbilanz
 Überschuldung
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Frage 2a 3/7
Kapitalverlust
> Summe Nennkapital und gesetzlichen Reserven kleiner
als bilanzierte Aktiven
> Kapitalverlust ist nach Art. 725 Abs. 1 OR problematisch,
wenn die Hälfte der Summe vom Nennkapital und
gesetzlichen Reserven (Art. 671 ff. OR) nicht mehr voll
durch die bilanzierten Aktiven gedeckt ist („hälftiger
Kapitalverlust“)
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Frage 2a 4/7
Unterbilanz
> Art. 735 OR
> Nennkapital für sich allein nicht mehr gedeckt
> Nicht notwendigerweise gleichzeitig ein Kapitalverlust
> Der Begriff „Unterbilanz“ taucht im Zusammenhang mit
der Kapitalherabsetzung auf.
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Frage 2a 5/7
Überschuldung
> Art. 725 Abs. 2 OR
> Forderungen der Gläubiger (Fremdkapital) sind durch die
Aktiven nicht mehr zu 100 % gedeckt
> Eigenkapital wurde gänzlich aufgezehrt
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Frage 2a 6/7
Bilanzsituation im vorliegenden Fall
Interne Bilanz Adventure Capital Investment AG 31.12.2005
(Beträge in CHF)
Flüssige Mittel
Debitoren
100'000.- Kreditoren
10'000.- Kredit Bank S.
Wertschriften
290'000.- Aktienkapital
Immobilien
100'000.- Allgemeine Reserven
Bilanzverlust
250'000.750'000.-
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20'000.400'000.300'000.30'000.-
750'000.-
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Frage 2a 7/7
Fazit
Aktienkapital + gesetzliche Reserven = 330‘000.Aktiven = 500‘000.- - Fremdkapital 420‘000.- = 80‘000.-
80‘000.- < 165‘000.- (=330‘000.-/2)
-> i.c. liegt ein hälftiger Kapitalverlust i.S.v. Art. 725 Abs. 1 OR vor
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Frage 2b
Wie hätten die Organe der ACI AG
Ende 2005 auf diese Bilanz reagieren
müssen?
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Frage 2b 1/2
Tim, Tom und Eva (Verwaltungsräte)
> Einberufung Generalversammlung (Art. 725 Abs. 1 OR)
> VR und GV identisch

entbindet nicht von Einberufungspflicht, ABER
 Einberufung Universalversammlung möglich (Art. 701 OR)
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Frage 2b 2/2
Allfällige Revisionsstelle
>Ordentliche Revision (bei opting up)
 Eingreifen bei Passivität des VR (Art. 728c Abs. 2 Ziff. 2 OR)
 Meldung von Gesetzesverstössen der GV (Art. 728c Abs. 1 OR)
>Eingeschränkte Revision
 Anzeigepflicht bei offensichtlicher Überschuldung (Art. 729c OR)
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Frage 2c
Wie kann die Bilanz im vorliegenden
Fall rasch saniert werden?
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Frage 2c 1/3
Sanierungsmassnahmen
> Verwendung der allgemeinen Reserve zur Deckung des
Verlustes (Art. 671 Abs. 3 OR)
> Aufwertung der Liegenschaft durch Auflösung der stillen
Reserven (Art. 670 OR)
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Frage 2c 2/3
Interne Bilanz Adventure Capital Investment AG 31.12.2005
(Beträge in CHF)
Flüssige Mittel
Debitoren
100'000.- Kreditoren
10'000.- Kredit Bank S.
20'000.400'000.-
Wertschriften
290'000.- Aktienkapital
Immobilien (+150’000.-)
250'000.- Allgemeine Reserven (-30’000.-)
0.-
Bilanzverlust (-30’000.-)
220'000.- Aufwertungsreserve (+150’000.-)
150’000.-
870'000.-
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300'000.-
870'000.-
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Frage 2c 3/3
Fazit
Aktiven 650‘000.- – Fremdkapital 420‘000.- = 230‘000.Aktienkapital 300‘000.- + gesetzliche Reserve 150‘000.- =
450‘000.- davon die Hälfte = 225‘000.230‘000.- > 225‘000.Alternative Berechnung: Bilanzverlust 220‘000.- < 225‘000.-> hälftiger Kapitalverlust konnte mit
Sanierungsmassnahmen beseitigt werden
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Frage 3a
Wurden die Anteile am USKreditinstitut korrekt bilanziert?
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Frage 3a 1/2
Unterscheidung Beteiligungen / Wertschriften
> Beteiligung (Art. 665a OR) =
Anteile am Kapital anderer Unternehmen die mit der
Absicht dauernder Anlage gehalten werden und einen
massgeblichen Einfluss vermitteln
> Wertschriften (Art. 667 OR) =
Merkmale von Art. 665a OR treffen nicht zu
> Unterscheidung relevant, da nur Beteiligungen i.S.v. Art.
670 OR aufgewertet werden dürfen.
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Frage 3a 2/2
Anpassung Bilanz ACI bezüglich Wert der Beteiligung?
> I.c. Beteiligung, da gemäss SV «grössere Beteiligung»,
welche nicht an der Börse handelbar ist
> Grundsatz der Bilanzvorsicht (Art. 662a Abs. 2 Ziff. 3 und
Art. 960 Abs. 2 OR)
-> sofortige Wertberichtigung, Zuwarten unzulässig
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Frage 3b
Welche Konsequenzen könnte die
Änderung des Bilanzwerts der
Wertschriften nach sich ziehen?
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Frage 3b 1/2
Interne Bilanz Adventure Capital Investment AG 31.12.2005
(Beträge in CHF)
Flüssige Mittel
Debitoren
Wertschriften (-100’000.-)
Immobilien
Bilanzverlust (+100’000.-)
100'000.- Kreditoren
10'000.- Kredit Bank S.
390'000.- Aktienkapital
50'000.- Allgemeine Reserven
600'000.300'000.5’000.-
400'000.950'000.-
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45'000.-
950'000.-
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Frage 3b 2/2
Fazit:
> Die Aktiven von 550'000.- decken das Fremdkapital von
645'000.- nicht mehr
> Die ACI AG ist überschuldet.
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Frage 3c
Was kann Eva gegen die drohende
Konkurseröffnung unternehmen?
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Frage 3c 1/1
Konkursaufschub nach Art. 725a Abs. 1 OR
> Legitimation beschränkt auf Verwaltungsrat (als Gremium)
sowie die Gläubiger, nicht aber die Aktionäre.
> I.c. unklar, ob Eva Gläubigerin
> Gesuch wird nur bewilligt, wenn Aussicht auf Sanierung
> Nur dann der Fall,
 wenn Gläubiger zu einem Rangrücktritt bereit ODER
 Kapitalnachschuss durch Aktionäre
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Frage 4
Haftbarkeitsvoraussetzungen von
Eva
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Frage 4 1/8
Aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage
(Art. 754 Abs. 1 OR)
>
Schaden
>
Widerrechtlichkeit
>
Kausalzusammenhang
>
Verschulden
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Frage 4 2/8
Aktivlegitimation von José Rodriquez
>Art. 757 OR
 Ersatzansprüche stehen in erster Linie
Konkursverwaltung zu
 bei Verzicht der Geltendmachung durch diese
(Regel) -> Gläubiger Klage berechtigt
 I.c. Rodriguez als Gläubiger berechtigt
Verantwortlichkeitsklage zu erheben
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Frage 4 3/8
Passivlegitimation
>Art. 754 Abs. 1 OR
 Mitglieder des Verwaltungsrats
 sämtliche mit der Geschäftsführung und Liquidation
beauftragte Personen
 I.c. Eva = VR-Mitglied, dementsprechend einklagbar
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Frage 4 4/8
Schaden
> Unfreiwillige Vermögenseinbusse durch Vermehrung der
Passiven oder entgangenem Gewinn
 I.c. Vergrösserung der Verschuldung der Konkursitin,
durch verspätete Konkurseröffnung
-> Vermehrung der Passiven (damnum emergens)
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Frage 4 5/8
Widerrechtlichkeit
>Reiner Vermögensschaden -> objektive
Widerrechtlichkeitstheorie (Verstoss gegen Schutzzweck
der Norm)
>Aktienrecht: VR muss sich einen Verstoss gegen die
gesetzlichen oder statutarischen Pflichten vorwerfen lassen
>I.c. Verstoss gegen Art. 725 Abs. 2 OR durch
Unterlassung der umgehenden Benachrichtigung des
Gerichts trotz Überschuldung und fehlender
Sanierungsaussichten; keine allgemeinen
Rechtfertigungsgründe
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Frage 4 6/8
Kausalzusammenhang zwischen Sorgfaltswidrigkeit
und Schaden
>I.c. kann die frühere Benachrichtigung des Richters nicht
hinzugedacht werden, ohne dass sich die Überschuldung
verringern würde.
>Keine Unterbrechungsgründe ersichtlich
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Frage 4 7/8
Verschulden
> Leichte Fahrlässigkeit genügt
> I.c. leichtfertiges Vertrauen von Eva auf Besserung der
Marktlage
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Frage 4 8/8
Fazit
>Einer Verantwortlichkeitsklage von José gegen Eva wird
demnach höchstwahrscheinlich Erfolg beschieden sein.
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Übungen im Wirtschaftsrecht, FS 2011
Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit!
Andreas Lukas Hagi
Universität Bern
Institut für Wirtschaftsrecht
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