PARADOXOS NA CONCRETIZAÇÃO DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LAI) PELA ADMINISTRAÇÃO FISCAL

Paradoxos na concretização da LAI pela Administração Fiscal A regra (transparência) torna-se exceção na Administração Fiscal?

Objetivos:

- Diagnosticar obstáculos (especificamente, inversões e paradoxos) no processo de concretização da LAI - Pensar obstáculos possibilidades de superação destes

Paradoxos

Crítica à ideia de que vivemos em um tempo de pós-política (isto é, à ideia de que no tempo presente não há oposições políticas significativas) Oposições políticas à LAI não são expressas (“todos são a favor da transparência”); mas isso não faz com que contradições desapareçam, elas ressurgem como inversões do sentido da LAI.

Paradoxo é um tipo de contradição que possui uma estrutura específica: uma contradição é paradoxal quando precisamente através da tentativa de realizar uma intenção a probabilidade de realizá-la diminui

(Honneth e Hartmann, 2006)

Dois tipos de argumentos

-

Argumentos jurídicos

Segredo é a regra para a Administração Fiscal? LAI X “manual do sigilo fiscal” e portarias (RFB e PGFN) Respostas aos pedidos de acesso à informação feitos pelo NEF

Argumentos referentes à gestão

Regra do segredo gera ineficiências para a Administração Pública

LAI e Reforma do Estado

A de concretização da LAI ocorre ao lado da instauração um novo modelo de gestão (calcado na transparência) É preciso superar inversões provocadas pelo regra do segredo e por princípios de gestão pública incapazes de produzir hipercomplexas resultados eficientes em sociedades

Argumentos jurídicos

Lei de Acesso à Informação (LAI)

-

Transparência é a regra e o sigilo é a exceção

-

É garantido o acesso às partes não sigilosas de documentos de documentos públicos

§ 2 o do art. 6 º.

Quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo.

-

A transparência de informações referentes a direitos fundamentais é especialmente relevante

Art. 21.

Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais.

Parágrafo único. As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso.

RFB Portaria nº 2.344 / 2011

Art. 2 º

São protegidas por sigilo fiscal

as informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades, obtidas em razão do ofício para fins de arrecadação e fiscalização de tributos, inclusive aduaneiros, tais como:

I - as relativas a rendas, rendimentos, patrimônio, débitos, créditos, dívidas e movimentação financeira ou patrimonial; II - as que revelem negócios, contratos, relacionamentos comerciais, fornecedores, clientes e volumes ou valores de compra e venda;

III - as relativas a projetos, processos industriais, fórmulas, composição e fatores de produção.

§ 1 º Não estão protegidas pelo sigilo fiscal as informações:

I - cadastrais do sujeito passivo, assim entendidas as que permitam sua individualização, tais como nome, data de nascimento, endereço, filiação, qualificação e composição societária; identificação e II - cadastrais relativas de débitos ou créditos; à regularidade fiscal do sujeito passivo, desde que não revelem valores III - agregadas, que não identifiquem o sujeito passivo; e IV - previstas no § 3 º do art. 198 da Lei n º 5.172, de 1966.

§ 2 º A divulgação das informações referidas no § 1 º caracteriza descumprimento do dever de sigilo funcional previsto no art. 116, inciso VIII, da Lei n º 8.112, de 1990.

RFB Portaria nº 2.344 / 2011

Art. 6 º

O servidor que divulgar ou revelar informação protegida por sigilo fiscal

, constante de sistemas informatizados, com infração ao disposto no art. 198 da Lei n º 5.172, de 25 de outubro de 1966 ( Código Tributário Nacional ),

fica sujeito

art. 132, inciso IX, da Lei n

à penalidade de demissão

º 8.112, de 1990.

prevista no Art. 8

º

Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

Manual do Sigilo Fiscal (Portaria Nº 3.541/2011)

Art. 2 º O Manual estará disponível na

intranet

da RFB

(sigilo do sigilo?)

Art. 3 º. - Parágrafo único. São inaplicáveis, no âmbito da RFB, eventuais interpretações que sejam contrárias ou incompatíveis com as do Manual

(e se estiverem de acordo com leis superiores?) ÍNDICE

2.1 DELIMITAÇÃO DO SIGILO FISCAL.....................................................11

2.2 EXCEÇÕES À REGRA DO SIGILO FISCAL........................................15

...

4. DAS INFORMAÇÕES NÃO PROTEGIDAS POR SIGILO FISCAL, MAS PROTEGIDAS POR SIGILO FUNCIONAL .................................................................31

Portaria da PGFN n 503/2012

I Art. 9 º. Não serão atendidos pedidos de acesso à informação: – genéricos II – desproporcionais ou desarrazoados III – que exijam trabalhos adicionais de análise, interpretação ou consolidação de dados e informações, ou serviço de produção ou tratamento de dados que não seja da competência do órgão ou entidade

O problema, então, é: os cidadãos não aprenderam a solicitar informações adequadamente?

NOTA TÉCNICA PGFN Nº 807/2012

Lei de acesso às informações. Regulamentação no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

(...) 23 De regra, não se poderá exigir, do requerente, a declaração dos motivos pelos quais ele solicita o acesso à informação. A exceção ocorrerá no caso de pedido de informações necessárias à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais, quando o requerente deverá demonstrar a existência de nexo entre as informações requeridas e o direito que se pretende proteger.

Exigir-se á, também, comprovação de que o acesso à informação pessoal por terceiros, sem o consentimento da pessoa a quem se referir a informação, será necessário:

I à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento evidente interesse médico; II - à realização de estatísticas e pesquisas científicas de público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem; III - ao cumprimento de ordem judicial; IV - à defesa de direitos humanos; ou V à proteção do interesse público e geral preponderante

.

É o que preceitua o art. 10 da minuta, que repisa o art. 42 do Decreto nº 7.724, de 2012, e o art. 21,

caput

, da LAI.

Argumentos referentes à gestão

Debate atual sobre Reformas do Estado

Argumentos referentes à gestão

- A concretização da LAI está ligada um processo de reforma na gestão pública - A LAI pode ajudar a solucionar graves problemas jurídico-administrativos, principalmente referentes à falta de normas padrões uniformes de interpretação de tributárias por agentes fiscais

Modelo de gestão fortemente hierarquizado (top bottom)

-

Argumentos em defesa de modelos de gestão top-bottom (que se harmonizam com a regra do segredo):

Eficiência: o excesso de debates e críticas atrapalharia uma execução rápida e eficaz de políticas públicas Controle: decisões concretas seriam melhor controladas por regras administrativas criadas por um único centro de comando

Será que a edição de inúmeras regras detalhadas pode realmente gerar mais controle e segurança jurídica em sociedades hipercomplexas?

Paradoxos da gestão top-bottom

Em sociedades hipercomplexas, modelos de administração top-bottom acabam por gerar efeitos opostos àqueles esperados.

O excesso de regras produz insegurança e incerteza

Gestão top-bottom

Portarias e instruções normativas editadas por um centro de controle garantiriam a uniformidade das decisões dos agentes fiscais

MAS...

Paradoxos da gestão top-bottom

Em sociedades hipercomplexas, o excesso de regras acaba por provocar o efeito oposto àquele intencionado; isto é, a falta de padrões interpretativos claros

Gincana de regras (John Braithwaite)

O agente fiscal, diante do excesso de regras (muitas vezes contraditórias), não encontra parâmetros claros para decidir Qual é a saída? Mais regras?

Modelos de gestão em rede (fundados na transparência)

-

Alia controle vertical e horizontal

fisco/cidadão; comunicação fisco/fisco e -

Policentria

- diversos centros de comando devem se comunicar de modo eficiente; -

Alia responsividade e objetividade das

sensibilidade da

decisões

- maior Instituição (e não somente de um agente individual) ao caso concreto Ex: reformas do Fisco da Unido, Austrália, Holanda, Nova Zelândia, Reino Pensilvânia (EUA) etc.

Caso da fiscalização de casas de repouso nos EUA e na Austrália (Braithwaite)

EUA – Manuais com cerca de 1.000 regras extremamente detalhadas X Austrália – 31 standards normativos + procedimentos de diálogo entre fiscais sobre a interpretação das normas (transparência interna)

AUSTRALIA 31 STANDARDS EUA APROXIMADAMENTE 1.000 REGRAS EX Standard

: O ambiente deve ser “homelike”

Práticas

: fiscais observavam se residentes eram encorajados a decorar o ambiente, colocar fotos de familiares e etc

EX Regra 1

: deve haver um número específico de fotos de familiares por residente

Prática:

fotos tiradas de revistas eram utilizadas para enganar fiscais

Regra 2

: um número especifico de residentes deve participar de atividades recreativas

Prática:

residentes indiferentes às atividades eram empurrados em suas cadeiras de roda para sala de recreação durante a visita de fiscais Alto grau de consenso entre fiscais sobre padrões de cumprimento de regras Baixo grau de consenso entre fiscais sobre padrões de cumprimento de regras Muitas regras eram esquecidas (“We use only 10% of them ”) Background do fiscal era critério para a seleção de regras