Droit des Affaires II

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Partiel (Juin 2014)

Droit des Affaires – Monsieur le Professeur Gaudemet

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Note = 16/20

Exercice Pratique Une société anonyme est détenue à 55% par une société holding sous la forme d’une SNC.

I. La garantie de la dette de la SA

Le directeur général de la SA a garanti sa dette avec la SNC dont il co-gérant. Son autre co-gérant souhaite savoir s’il existe un moyen d’en contester la validité.

La validité de la garantie peut-elle être contester ?

Selon l’article L221-5 du Code de Commerce, le gérant engage la société à l’égard des tiers dans les actes qui rentrent dans l’objet social. En cas de pluralité de gérant, chacun des co-gérants disposent de ce pouvoir. Néanmoins cette condition est artificielle eu égard à l’article L221-6 du Code de Commerce qui dispose que des décisions peuvent être prise en dépassement de l’objet social si elles sont adoptées à l’unanimité. Comme le fait de garantir la dette d’un tiers est rarement contenu dans l’objet social, la Cour de Cassation admet deux autres solutions. Elle admet la validité de cette garantie si on est en présence d’une communauté d’intérêt, caractérisé par le fait que la société ait tissé des liens d’affaire ou si cette décision a été prise à l’unanimité. A cette dernière solution la troisième chambre civile et la chambre commerciale rajoute la condition d’être conforme à l’intérêt de la société. A défaut de cela, la garantie est inopposable à la SNC. En l’espèce, Edouard Meursac est co-gérant de la SNC. Il peut donc l’engager par les actes entrant dans l’objet social. C’est une situation de pluralité de gérant mais l’opposition formé par un gérant est inopposable aux tiers à moins qu’ils en aient eu connaissance, en l’espèce aucune information n’est donné quant à une éventuelle opposition. La Cour de Cassation assouplie l’exigence artificielle d’inclusion dans l’objet social en autorisation deux situations. En l’espèce, il apparait peu probable que le fait de garantir la dette de la SA entre dans l’objet social de la SNC. La Cour de cassation autorise ce procédé s’il est démontré l’existence d’une communauté d’intérêt, des liens d’affaire entre les deux parties. En l’espèce la SNC détient plus de la moitié du capital de la SA pour lesquelles elle joue en plus le rôle d’holding familiale. La communauté d’intérêt pouvait être invoquée. A défaut, la Cour de Cassation permet la garantie à l’unanimité. La première chambre civile adopte une théorie contractuelle en prônant que l’intérêt des associés est identique à l’intérêt de la société. Pour la troisième civile et la chambre commerciale qui adopte la conception institutionnelle il faut également la conformité à l’intérêt de la société, intérêt distinct de celui des associés. Il en résulte qu’eu égard aux liens d’affaires financiers et personnels et à la détention d’une part importante du capital de la SA, la communauté d’intérêt semble être caractérisé. De ce fait, la garantie est valable et Maurice Meursac ne pourra pas en contester la validité. A supposer qu’elle ne soit pas reconnues, la garantie serait inopposable à la SNC et la Banque ne pourra pas rechercher la responsabilité délictuelle du directeur général dans la mesure où celui-ci n’a pas commis de faute détachable. Cette solution semble néanmoins peu probable, la communauté d’intérêt est caractérisé et Maurice Meursac ne pourra pas la contester.

II. La contestation du bail entre la SA et la SNC

Le dirigeant général de la SA conclue un contrat de bail avec la SNC de laquelle il est également gérant. Un administrateur de la SA souhaite contester la validité de cet acte.

De quelles actions disposent-ils pour en contester la validité ?

Selon l’article L225-38 du Code de Commerce sont soumises à une procédure particulière les conventions www.assas.net - 1 e édition - Page 3

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, Licence 3 – Monsieur le Professeur Gaudemet, Juin 2014 Copie distribuée par ASSAS.NET. conclues entre dirigeant ou associé et la société directement ou indirectement. Sont également soumises à cette procédures les conventions passées entre la société et une entreprise dont le dirigeant est indéfiniment responsable. L’article L225-39 du Code de commerce précise que l’on peut soustraire à cette procédure particulière les conventions portant sur des opération courantes conclues à des conditions normales. Enfin l’article L225-43 du Code de Commerce précise que certaines conventions sont interdites sanctionnées sous peines de nullité lorsqu’elle sont conclues par des personnes physique et qu’elles ont pour objet de se faire consentir un emprunt, un découvert ou de garantir sa dette personnelle. En l’espèce, si on procède à une interprétation rationae materiae, une convention est un acte qui crée, modifie ou éteins un droit. En l’espèce un bail crée un droit, c’est donc une convention. Il convient ensuite de raisonner rationae personae, la convention a un lien entre la société anonyme et de la SA seront indéfiniment responsable des dettes de la SNC. C’est donc bien une convention réglementée. De même, intervenant entre personnes morales, la convention ne peut être une convention interdite. Enfin il apparaît peu probable que ce contrat de bail puisse être qualifié d’opération courante conclue à des conditions normales. Il en résulte que le bail est bien constitutif d’une convention réglementée qui aurait dû être soumise à la procédure particulière. Selon l’article 225-40 du Code du commerce, la procédure de conventions réglementées démarre avec la notification de cette convention au Conseil d’Administration. Celui-ci doit donc autoriser ou non la convention et l’intéressé ne peut pas prendre part au vote. Si le Conseil d’Administration garantit la convention, elle avise le commissaire aux comptes de la société qui établit un rapport spécial. Celui-ci sera ensuite présenté à l’Assemblée Général des actionnaire qui approuvent ou non la convention en rappelant que l’intéressé ne participe toujours pas au vote. L’article L225-41 du Code de commerce précise que si la convention n’a pas été approuvée par l’assemblée elle produit quand même ses effets à l’égard des tiers mais les conséquences dommageables pour la société en résultant sont mises à la charge de l’intéressé. Enfin l’article L225-42 du Code de commerce précise que si la convention n’a pas été approuvé par le Conseil d’Administration peut être annulé si elle a eu des conséquences dommageables pour la société. La responsabilité de l’intéressé pourra également être mise en œuvre pour réparer les conséquences dommageables. Enfin l’article précise que l’assemblée générale peut couvrir la nullité en approuvant quand même la convention mais là aussi l’intéressé ne participe pas au vote. En l’espèce, la procédure des convention n’a pas été respecté puisqu’elle n’a pas été mise en œuvre. Comme le CA n’a pas été consulté M. Borderies pourra effectué une action en nullité qui se prescrit en trois ans. Néanmoins cette nullité est relative et facultative. Elle est relative puisqu’elle ne pas être demandée que si la convention entraine des conséquences dommageables pour la société. En l’espèce M. Borderies soupçonne le bail d’être à un prix trop élevé, pour en être sur il pourra faire appel à un expert de gestion ou à l’expert de l’expertise in futurum de l’article 145 du Code de Procédure civile pour apprécier l’existence ou non de conséquences dommageables. M. Borderies pourra également intenter une action en responsabilité contre la SNC et donc contre Edouard et Maurice Meursac s’il existe des conséquences dommageables pour la société. Néanmoins, pour l’engager il faudra prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité au sens de l’article 1382 du Code Civil. Enfin l’assemblée générale peuvent couvrir la nullité mais dans la mesure où l’intéressé ne prend pas part au vote et que ses partis ne sont pas prise en compte dans le calcul de la majorité cela semble peu probable en l’espèce. Il en résulte que M. Borderies dispose d’une action en nullité de la convention et d’une action en responsabilité contre la SNC, société à laquelle les associés sont indéfiniment et solidairement responsables.

III. L’appel au fonds d’investissement

A. L’augmentation de capital

Comment permettre une augmentation de capital pour un fonds d’investissement ?

Selon l’article L225-129 du Code de Commerce, l’assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider de l’augmentation du capital de la société. Pour cela, le capital de la société doit être intégralement libérée. L’assemblée générale peut déléguée son pouvoir pendant 5ans au Conseil d’Administration. Elle peut aussi selon l’article L225-129-2 du Code de Commerce déléguer sa compétence de décider de l’augmentation de capital au Conseil www.assas.net - 1 e édition - Page 4

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, Licence 3 – Monsieur le Professeur Gaudemet, Juin 2014 Copie distribuée par ASSAS.NET. de Surveillance pour 26 mois maximum avec un plafond et des obligations d’information. Mais l’article L225-132 du Code de Commerce dispose que les actionnaires sont titulaires d’un droit préférentiel de souscription (DPS) qui leur permet de souscrire à titre irréductible l’augmentation envisagée à hauteur de la part dans le capital de la société pour éviter une dilution politique. Pour permettre un appel de fond, l’article L225-135 du Code de commerce permet à l’assemblée générale extraordinaire de se prononcer sur la suppression du DPS pour l’augmentation de capital projetée. Pour éviter d’être dilué financièrement l’article L225-128 du Code de Commerce permet à la société d’attacher à l’augmentation de capital une prime d’émission pour que les actionnaires conservent leur droit financier en contrepartie de la réserve. Elles n’est pas obligatoire car elle pourrait risquer de faire renoncer les fonds d’investissement. En l’espèce, c’est à l’assemblée extraordinaire des actionnaire de la SA de se prononcer sur l’augmentation de capital. Pour être licite, le capital doit être entièrement libéré. En l’espèce, aucune information n’est donnée quant à une éventuelle délégation de pouvoir ou de compétence, on en déduit que l’assemblée extraordinaire des actionnaire devra se prononcer. Pour permettre au fond d’investissement Ugniblanc d’effectuer son apport, il faudra que l’assemblée extraordinaire décide de la suppression du DPS. Enfin elle pourra mettre en place une prime d’émission majorant la valeur nominale de l’action. Toutefois si celle-ci est trop importante cela risque de dissuader le fonds d’investissement. En l’absence d’information quant au montant de réserves on ne peut pas savoir s’il serait judicieux d’en insérer une ou non. Il en résulte que l’augmentation de capital par apport du fonds d’investissement est réalisable si le capital a été entièrement libéré, que l’assemblée accepte et que les actionnaires renoncent à leur DPS.

B. Sur l’émission d’action de préférence

La SA peut-elle répondre favorablement aux exigences du fonds d’investissement sur l’émission des actions de préférence ?

L’article L228-11 du Code de Commerce offre aux sociétés la possibilité d’émettre des actions de préférence qui confèrent des droits particuliers de toutes nature dans la limite de la prohibition des clauses léonines. L’article L225-123 du Code de Commerce précise qu’une action de préférence peut être assortie d’un droit de vote double. De là même manière l’article L228-12 du Code de commerce précise que seule l’assemblée générale extraordinaire des actionnaire peut décider de l’émission des actions de préférence avec les mêmes possibilités de délégation. Enfin l’article L228-91 du Code de commerce dispose que les titres de capital ne peuvent être convertit en titre de créance et que toute clause contraire est réputée non écrite. L’article L213-5 du Code Monétaire et Financier précise que les obligations sont des titres de créances. En l’espèce, le fond pourra obtenir des actions de préférence dont leur émission doit être autorisé par l’assemblée générale extraordinaire. Elles peuvent être assortie de droit particulier de toute nature. Ces droits peuvent donc être financier et donc permettre des dividendes majoré de 10% et prioritaire dans la limite des clauses léonines. Ces droits peuvent être également politiques en conférant au maximum un droit de vote double. Enfin la conversion d’action en obligation est interdite de manière impérative, les parties ne peuvent y déroger. Il en résulte que l’assemblée générale des actionnaires pourra autoriser l’émission d’actions de préférence à dividende majoré de 10%, prioritaire et à droit de vote double. En revanche, elle ne pourra pas satisfaire la dernière exigence du fonds car elle n’a pas le droit d’émettre des actions remboursables en obligations.

IV. L’implication du fonds dans la direction de la SA

A. La révocation de M. Borderies

Un administrateur peut-il être révoqué par surprise ?

Selon l’article L225-18 du Code de commerce mes administrateurs du Conseil d’administration d’une SA peuvent être révoqués à tout moment de manière ad nutum, sans juste motif. Toutefois il faudra respecter le principe du contradictoire et que la révocation ne soit pas constitutive d’abus. Selon l’article L225-105 du Code de commerce l’assemblée générale des actionnaire ne délibère valablement que sur les questions inscrites à l’ordre du jour. Par exception, la loi admet la théorie des incident de séance en www.assas.net - 1 e édition - Page 5

Droit des Affaires II

, Licence 3 – Monsieur le Professeur Gaudemet, Juin 2014 Copie distribuée par ASSAS.NET. permettant à l’assemblée de voter sur la révocation d‘un administrateur même si cela n’est pas inscrit à l’ordre du jour. L’administrateur en question pourra voter sur sa révocation. En l’espèce, M. Borderis est un administrateur, il est donc révocation à tout moment sans juste motif. Même si sa révocation n’est pas inscrite à l’ordre du jour de l’assemblé elle pourra valablement être voté par elle. Néanmoins elle devra respecté le principe du contradictoire et ne pas être abusive, c’est à dire ne pas être vexatoire ni humiliante. En l’espèce comme Maurice et Edouard Meursac qui entre leur participation personnelle et celle de la SNC détiennent avant l’augmentation 65% du capital plus la participation du fonds, la révocation de M. Borderies semble possible. Il en résulte que M. Borderis pourra être révoqué par surprise et sans juste motif par l’assemblée dans la limite de l’abus et du respect de la contradiction.

B. Sur la pension de retraite

Quel est l’organe compétent pour attribuer la pension de retraite de M. Finois ?

Selon l’article L225-53 du Code de commerce le Conseil d’Administration détermine la rémunération du directeur général ainsi que des directeurs généraux délégués. La question est de savoir si la pension de retraite est constitutive d’un complément de rémunération. Pour la pension de retraite, la question a été tranché par la jurisprudence pour les sociétés non cotées. L’arrêt de la chambre commercial UBP contre Lebon du 3 mars 1987 précise trois critères pour qualifier la pension de retraite de complément de rémunération. Pour cela il faut qu’elle soit justifiée par des services rendus à la société, proportionnés à ceux-ci et ne doit pas constituer une charge excessive pour la société. Ces trois critères sont cumulatifs et à défaut de l’un le complément de retraite est une convention réglementée au sens de l’article L225-38 du Code de Commerce conclue entre la société et son dirigeant. De ce fait elle est soumise à la procédure des conventions réglementées de l’article L225-40 du Code de commerce qui suppose l’autorisation du CA après notification suivie de l’approbation de l’assemblée général à la vue d’un rapport effectué par le commissaire aux comptes. En l’espèce, la rémunération du directeur général délégué est donc décidé par le Conseil d’Administration. Son complément de retraite pour être qualifié de rémunération doit satisfaire aux trois critères cumulatifs de l’arrêt Lebon. En l’espèce, il ne peut pas être justifié par des services rendus puisque son octroi est conditionné à son entrée dans la société. Elle pourra néanmoins être regardé par la suite, pour savoir a posteriori si des services ont été rendus à la société. Il apparait donc probable que la convention portant sur la pension de retraite soit constitutive d’une convention réglementée. Elle devrai donc être notifié au Conseil d’Administration qui devra l’autoriser ou non. Il avisera ensuite, s’il autorise la convention, le commissaire aux comptes d’effectuer un rapport à la vue duquel l’assemblée générale des actionnaires approuvera ou non la convention. Si celle-ci est conclue sans autorisation par le CA elle pourra être annulée si elle provoque des conséquences dommageables. Si elle n’est pas approuvé par l’assemblée alors l’intéressé en supportera la responsabilité en cas de conséquences dommageables. Il en résulte qu’il ne parait pas possible d’envisager a pension de retraite d’Auguste Finois comme un complément de rémunération eu égard à l’absence de services rendus à la société de ce directeur général délégué arrivant. Il en résulte que l’organe compétent pour décider de l’octroi de cette « retraite chapeau » sera le Conseil d’Administration qui devra l’autoriser puis l’assemblée générale qui devra l’approuver. Il convient de préciser que comme le complément de retraite est une convention réglementée alors l’intéressé ne pourra pas prendre part au vote. www.assas.net - 1 e édition - Page 6