Transcript 私人Aは
ドイツ公法学における「距離」 概念について 板垣 勝彦 日本公法学会（H24.10.6） 距離（Distanz） • H-H=トゥルーテ 「法治国とは、距離の国家である。」 Der Rechtsstaat ist ein Staat der Distanz. しかし、全体として非常に難解である・・・ 二極関係における「距離」 • 規制行政の局面 国家行政 侵害を及ぼしてい る 私人 二極関係における「距離」 • 規制行政の局面 国家行政 距離が近づきすぎる ＝基本権侵害！ 私人 二極関係における「距離」 • 規制行政の局面 国家行政 距離が遠ざかりすぎる ＝基本権保護義務の 懈怠 私人 たすけて! ＤＶ被害 ストーカー 二極関係における「距離」 • 規制行政の局面 国家行政 適度な距離を保つ 必要がある ＝比例原則・侵害 留保 私人 法治国的 「距離」 • 二極関係における「距離」 民主的正統化 の要請！ 規制行政の局面 民主政的 「距離」 国家行政 適度な距離を保つ 必要がある ＝比例原則・侵害 留保 私人＝主権者 • 二極関係における「距離」 民主的正統化 の要請！ 規制行政の局面 国家行政 適度な距離を保つ 民主的正統化の局面にお 必要がある ける「距離」には、 ＝比例原則・侵害 特定の利害（宗教団体、職 留保 能組合、特定地域…）との 癒着を防ぎ、意思決定の 中立性を確保するという意 味が込められている！ 私人＝主権者 二極関係における「距離」 • 給付行政の局面 国家行政 給付を提供する 私人 二極関係における「距離」 • 給付行政の局面 国家行政 十分な給付 私人 距離が遠ざかりすぎる ＝生存配慮 （Daseinsvorsorge）の 懈怠 窮乏 たすけて！ 二極関係における「距離」 • 給付行政の局面 国家行政 距離が近づきすぎる ＝癒着！ 私人 例、生活保護の不正 受給、過大給付 • 二極関係における「距離」 民主的正統化 の要請！ 給付行政の局面 ここでの「距離」にも、 特定の利害（宗教団体、職 能組合、特定地域…）との 癒着を防ぎ、意思決定の 中立性を確保するという意 適度な距離を保つ 味が込められている。 必要がある ＝特に給付行政の場合、 ＝比例原則・社会 この要請は重要である！ 留保 国家行政 私人＝主権者 比例原則は、限りある 行政資源の最適配分 として捉え直される。 多極関係における「距離」 • これまでの二極関係と比較して、多 極関係では、私人の役割が複雑に なっているので、「距離」の取り方に も工夫が求められるようになる。 多極関係における「距離」 公私協働により、私人は、 「公的任務の担い手となる私人A」 と 「公的任務の名宛人となる私人B」 と に 分解される。 多極関係における「距離」 • 規制行政の局面 国家行政 侵害を及ぼしてい る 私人A 私人 私人B 多極関係における「距離」 • 規制行政の局面 国家行政 私人A Bからみれば、国家 行政もAも、ともに 侵害主体であるこ とには変わりない。 侵害を及ぼしてい る 私人B 多極関係における「距離」 • 規制行政の局面 そこで、（国家行政 国家行政 ＋私人A）と、 Bからみれば、国家 行政もAも、ともに 私人A 私人Bとの間に、 侵害主体であるこ 適度な「距離」が要 とには変わりない。 侵害を及ぼしてい 請されることに る なる。 私人B 私人Aと私人Bとの間に 適度な「距離」が保たれ るように、国家行政は私 人Aに対して適切な指 規制行政の局面 示・監督を及ぼす必要が ある。 多極関係における「距離」 • 国家行政 私人A 侵害を及ぼしてい る 私人B 多極関係における「距離」 国家行政の有する • 「保障責任 （Gewährleistungsverantwor 規制行政の局面 tung）」！ 国家行政 私人A その根拠は、 国家行政が私人 Bに対して有する 基本権保護義務 に求められる。 侵害を及ぼしてい る 私人B 私人Bは主権者として、 多極関係における「距離」 国家行政が私人Aと私 人Bとの間の距離を保つ • 規制行政の局面 べく指示・監督を及ぼす ように働きかける 国家行政 私人A 侵害を及ぼしてい る 私人B 多極関係における「距離」 • 給付行政の局面 国家行政 給付を提供する 私人A 私人 私人B 多極関係における「距離」 • 給付行政の局面 国家行政 私人A 給付を提供する 私人B 多極関係における「距離」 • 給付行政の局面 過少給付や癒着を防ぐ ために、 （国家行政＋私人A）と、 国家行政 私人Bとの間に、 私人A適度な「距離」が要請さ れることに 給付を提供する なる。 私人B 私人Aと私人Bとの間に 適度な「距離」が保たれ るように、国家行政は私 人Aに対して適切な指 給付行政の局面 示・監督を及ぼす必要が ある。 多極関係における「距離」 • 国家行政 私人A 給付を提供する 私人B 多極関係における「距離」 国家行政の有する • 「保障責任 （Gewährleistungsverantwor 給付行政の局面 tung）」！ 国家行政 私人A その根拠は、 国家行政が私人 Bに対して有する 生存配慮の義務 に求められる。 給付を提供する 私人B 私人Bは主権者として、 多極関係における「距離」 国家行政が私人Aと私 人Bとの間の距離を保つ • 給付行政の局面 べく指示・監督を及ぼす ように働きかける 国家行政 私人A 給付を提供する 私人B 多極関係における「距離」 • ここまでは、国家行政ー私人の 二極関係の場合と基本的に変わ らない。 • ところが、多極関係の場合は、決 定的に異なる要素がある。 私人Aは、国家行政 多極関係における「距離」 の分肢でありながら、 同時に • 規制行政の局面 ほんらい行動の自由 を享受すべき 私人である！！ 国家行政 私人A 侵害を及ぼしてい る 私人B 多極関係における「距離」 つまり・・・ • 規制行政の局面 指示・ 国家行政監督 私人A 侵害を及ぼしてい 確かに、私人Bの基本権保護の観 る 点だけみれば、がんじがらめに私 人Aの行動の自由をしばりつけた 私人B 方が望ましいのであるが。。。 多極関係における「距離」 • 規制行政の局面 国家責任の 「間引き」 指示・ 指示・ 国家行政監督 監督 私人A 侵害を及ぼしてい 私人Aも基本権享有主体である以上、 る そのような束縛は新たな基本権侵害 私人Bになってしまう。 （給付行政の場合も同様） 多極関係における「距離」 • 規制行政の局面 国家行政 国家行政と私人A とを、適度な距離 まで遠ざける必 要がある。 私人A 侵害を及ぼしてい また、「距離」の視点からみると、 る 国家行政と私人Aが近づきすぎる ことは、両者の癒着にほからなら 私人B ない。 多極関係における「距離」 国家行政と私 • 規制行政の局面 人Aとの間に 適度な「距離」 が保たれるべく 監視するのが、 主権者である 私人Bの役割と なる。 国家行政 私人A 情報公開 行政手続 侵害を及ぼしてい る 私人B 補足① 「距離」概念を用いる際の 注意点 • 「私人A」と「私人B」に具体的にどのようなアク ターをあてはめるかについては、注意が必要 である。 • 場合によっては、私人A・B以外のところに、 「具体的な消費者」とでもいうべき存在を置い て考える必要のある局面がある。 多極関係における「距離」 • 規制行政の局面 国家行政 指定確認検査機関 私人A 私人B マンション建設会社 マンションの購入者（被害者） 多極関係における「距離」 • 給付行政の局面（民間委託とは若干異なる） 国家行政 介護保険組合 私人A デイサービスセンター 私人B 要介護者 補足② 民主的正統化と 自律的正統化 • 民主的正統化＝主権者（多くは私人 Ｂ）の意思を国家行政に反映させる こと。 • しかし、この民主的正統化の要請が、 私人Ａの自治（Ｓｅｌｂｓｔｖｅｒｗａｌｔｕｎｇ） の要請と衝突するケースがある。 私人Bは主権者として、 多極関係における「距離」 国家行政が私人Aと私 人Bとの間の距離を保つ • 給付行政の局面 べく指示・監督を及ぼす ように働きかける 国家行政 民主的正統化の要請から求め られるのは、 私人A あくまで主権者全体（ここでは 私人Ｂ）の意思を 給付を提供する 国家行政に反映させること！ 私人B 多極関係における「距離」 • 給付行政の局面 国家行政 俺たちは こうしたい！ 私人A 労働組合 職能団体 給付を提供する 私人B まとめ • ドイツ公法学で用いられる「距離」概念は、法 治国原理と民主政原理について、感覚的に 理解することに役立つ。 • 特に国家行政／私人の二極関係だけでなく、 公私協働により従来の私人の役割が分化し た多極関係の説明においても、「距離」概念 は有益である。 今後の課題 • ここで挙げた「私人A」「私人B」について、具体 的な局面ではいかなるアクターが対応するか、 精査・検討することが、今後の課題である。 • 具体的な「距離の取り方」、つまり①国家行政 による私人Ａのコントロール、②私人Ｂによる 国家行政ー私人Ａ間の癒着の監視など、そ の制度設計の検討も、今後の課題である。 今後の課題 • 民主的正統化と自律的正統化の関係は、 機能的自治（地方自治もその一種として 理解される。）の理解とも相まって、法的 な難問を突き付けている。 cf. BVerfGE 107,59. 詳しくは… • 山本隆司『行政上の主観法と法関係』（2000） • 毛利透「行政法学における「距離」についての 覚書」ジュリスト1212号、1213号（2000） • 太田匡彦「ドイツ連邦憲法裁判所における民 主政的正統化思考の展開」樋口古稀（2004） • シュミット‐アスマン（太田、大橋、山本訳）『行 政法理論の基礎と課題』（2006） • 板垣勝彦「保障行政の法理論(5)」法学協会 雑誌128巻5号（2011）