民事訴訟法 基礎研修

（4日目）

関西大学法学部教授 栗田 隆

当事者の欠席

 民事訴訟法には「出頭しない」「在廷しない」 はあるが、「欠席」という言葉はない。  言葉の定義  出頭しない 期日に当事者が出てこないこと。  在廷しない 相手方が訴訟行為をするときに現 に法廷にいないこと。  欠席 ( 闕席・懈怠 ) 出頭しないこと、または、出 頭しても当事者が期日になすべきこと（弁論・申 述）をなさないこと。

双方の欠席の場合

 当事者の弁論の余地はない。  しかし、裁判所は、  双方が不出頭の場合でも、 証拠調べ （ 183条 ） をし、  双方が不在廷の場合でも、 判決の言渡し （ 251条 2項）をす る  ことができる。

双方欠席の場合に裁判所がとりう る措置

   終局判決をなすために弁論を終結すること （ 243条 ・ 244条 ） 新期日の指定（ 93条 ） 新期日を指定せずにおく

訴えの取下げの擬制（

263

条 ）

   当事者双方が欠席する場合には、判決によ る紛争解決の意欲が当事者にないと考えら れる。 口頭弁論または弁論準備手続の期日を当 事者双方が懈怠し、 1 月以内に期日指定の 申立てをしないとき。または、 口頭弁論または弁論準備手続の期日を当 事者双方が連続して 2 回懈怠したとき。

一方のみの欠席

 出頭した当事者は、 弁論を行い、 証拠調べに関与し、 請求の放棄あるいは認諾をする ことができる。

初回期日における一方の欠席

 158条 最初の期日における陳述擬制  原告の欠席 頭弁論において陳述されることが必要。⇒陳述 擬制 審理裁判の対象となる請求が口  被告の欠席 当事者平等原則により陳述擬制  注意  簡裁手続きを除き、続行期日では適用なし  双方欠席の場合には、適用なし。

初回期日における被告のみの欠席

 被告が準備書面を提出していないと、擬制自 白の成立により直ちに請求認容判決（欠席判 決）をする余地が生ずる。  159条 3項  161条 3項 の制限  254条 擬制自白の原則 準備書面不記載の事実の陳述 調書判決

続行期日における一方のみの不出 頭又は欠席

 不出頭又は不在廷の場合  159条 3項  161条 3項 限 擬制自白の原則 準備書面不記載の事実の陳述の制  欠席の場合  277条  244条 簡易裁判所での陳述擬制 審理の現状に基づく裁判

その他

 弁論の更新（ 249条 2項）も、出頭した当事者のみで なすことができる。  和解又は請求の放棄・認諾の成立を容易にするた めの特則。  264条 和解条項案の受諾書面を提出した 当事者の不出頭  266条 2項 請求の放棄・認諾する旨の書面を 提出した当事者の不出頭

争点整理手続に両当事者が欠席し た場合

 争点整理手続を終了または終結させることが できる。  準備的口頭弁論の終了につき、 166条 、  弁論準備手続の終結につき、 170条 6項・166条。  弁論準備手続に欠席したときは、訴え取り下 げの擬制（ 263条 1文）

口頭弁論の一体性

   口頭弁論ならびに証拠調べは、複数回の期日に分 けて行われることが多い。何回に分けて行われよう とも、終結するまでに行われた口頭弁論の全体が 一体として判決の基礎となる。 前の期日で行われた弁論は、後の期日で繰り返さ れる必要はない。 当事者の弁論は、どの期日で行っても、裁判資料と しては基本的に同一の効果をもつ（口頭弁論の等 価値性。但し、157条の制限などがある）。

適時提出主義

 攻撃防御方法は、訴訟の進行状況に応じて 適切な時期に提出しなければならない（156 条） 。  157条 時機に後れた攻撃防御方法の却下  167条 ・ 174条 ・ 178条 争点整理手続の終了 または終結後に攻撃防御方法を提出する場 合の説明義務

証拠結合主義

   当事者の事実主張は、当初は、真実が何であるか よくわからない状況で、自己にできるだけ有利にな るような形でなされる。 証拠調べの結果、本当の事実関係が判明すれば、 当事者はそれにあわせて事実主張を変更・撤回し て争点が整理され、あるいは新たな事実主張をなす ことが必要になる場合がある。 そこで、証拠調べと事実主張とは並行して行うとの 原則がとられている。但し、 182条 に注意。

攻撃防御の提出に関する誠実義務

 攻撃防御方法の提出は、迅速かつ公正な裁判の実 現のために、信義に従い誠実になさなければならな い。  [ 126 ]東京地方裁判所 平成１２年３月２７日 民事第 ２９部 判決・教材判例集332頁 被告の訴訟活動の 経過を詳細に指摘して、それが、証拠提出の順序、 時期及び方法のいずれの点においても、公正さを 欠き、信義誠実に著しく反すると説示された事例。

攻撃防御方法の却下（

157

条 ）

 時機に後れた攻撃防御方法の却下（157条1項）  趣旨不明瞭の攻撃防御方法の却下（157条2項）  その他の理由による攻撃防御方法の却下  訴訟手続を不安定にし、審理の遅滞を招く場合  既判力による遮断。  信義則による主張禁止

却下の裁判

 裁判所は、相手方からの申立によりまたは職権で 却下する。  証拠の申出 証拠申出を却下する決定によりなさ れる。独立の決定で却下しない場合には、弁論終結 決定により黙示的に却下されたことになる。  事実の主張および否認 口頭弁論終結前の独立 の決定によって却下しても、判決理由中で却下して もよい。

時機に後れた攻撃防御方法の却下 の要件

   時機に後れて提出されたものであること 後れたことが当事者の故意又は重大な過 失に基づくこと その攻撃防御方法を斟酌すると訴訟の完 結が遅延すること

裁判例

 [ 157 ]大阪地方裁判所 平成１４年１月２９日 第２１民事部 判決・教材判例集441頁  東京高等裁判所 平成１３年１２月１９日 第２ ０民事部 判決  [ 115 ]東京地方裁判所 平成１２年１月２８日 民事第４７部 判決・教材判例集275頁

裁判例(続)

 [ 107 ]東京地方裁判所 平成１１年１２月２１日 民事第４６部 判決・教材判例集234頁  [ 90 ]最高裁判所平成１０年４月３０日第１小法 廷判決・教材判例集183頁

裁判例 信義則による主張禁止

 [ 106 ]東京高等裁判所平成１１年１２月１６日 第６民事部判決・教材判例集230頁

証拠調べ

 証拠方法から証拠資料を獲得すること  証拠方法＝証拠調べの対象  証人  当事者本人、代表者本人、代理人本人  鑑定人  文書、準文書  物、人、状況（現場）

証拠

 証拠調べの対象、または、証拠調べにより得 られる事実の認定の資料  証拠方法  証拠資料  証拠調べ  証拠原因  当事者の立証行為

証拠の種類(分類)

 直接証拠と間接証拠  人証と物証  本証と反証  間接本証と間接反証

直接証拠と間接証拠

 間接事実－－－経験則－－－＞主要事実 ↑ 間接証拠 ↑ 直接証拠 ↑ ↑

└

－－－－－補助事実－－－－

┘

↑ 間接証拠

間接反証

 間接反証は、ある主要事実について証明責 任を負う者がこれを推認させるのに十分な間 接事実を一応証明した場合に、相手方がそ の間接事実とは別個のしかもこれと両立しう る間接事実を立証することにより、主要事実 の推認を妨げる立証活動である。

間接反証の例

  要証事実＝原告被告間に父子関係が存在する。 原告の主張（本証のための間接事実）    原告の母か懐妊した当時、被告はしばしば原告の母の家を訪れ た。 原告と被告の血液型は、両者間に父子関係があることに反しな い。 原告と被告とは身体的特徴が類似している 被告の主張（反証のための間接事実）   原告の母は懐妊の事実を告げなかったし、また原告の出生に別 の男性が立ち会った。 その男性が原告の父親として相応の態度を示した。

間接反証

証明責任者 相手方 主張の 主張の 間接事実－ － ↑ 間接証拠 間接本証 → 主要事実 ← －－間接事実 ↑ 間接証拠 間接反証

証明

 裁判官が要証事実の存在につき「通常人 として合理的な疑いを差し挟まない程度に 真実性の確信を持った状態」を証明という。  裁判官がこのような心証（心理状態）をもつ ように、当事者が資料を提出することも証 明という。挙証ともいう。  「挙証者」（ 220 条 2 号 3 号・ 229 条 4 項）

裁判例

 最高裁判所 昭和５０年１０月２４日 第２小法 廷 判決 （昭和４８年（オ）第５１７号）  [ 132 ]最高裁判所 平成１２年７月１８日 第３小 法廷 判決・教材判例集367頁

証明の対象

 事実  経験則  法規

証明を要しない事実（

179

条 ）

 自白された事実（当事者間に争いのない事 実）  裁判所に顕著な事実  公知の事実  裁判所が職務上知りえた事実

裁判上の自白

 口頭弁論において相手方の主張する自己に 不利な ( 相手方が証明責任を負う ) 主要事実 の陳述。  先行自白  制限自白 ( 抗弁付自白 )  権利自白  擬制自白

裁判上の自白の効果

 裁判上の自白は、裁判所を拘束する（弁論主 義の第 3 命題）。  裁判上の自白が明示的になされると、自白者 は任意撤回できない。撤回の要件：  反真実・錯誤  刑事上罰すべき他人の行為  相手方の同意

自白の撤回の制限と証明責任

  [ 10 ]最高裁判所 昭和３５年２月１２日 第２小法廷 判決・教材判例集18頁 所有権に基く家屋明渡請求訴訟において、被告が、 占有権原として、はじめ使用貸借の存在を主張し、 原告がこれを認めた後に右主張を撤回して、家屋 の前所有者との間に期間の定めのない賃貸借契約 が成立していて、原告は賃貸人の地位を承継したと 主張するにいたったとしても、これを自白の取消とい うことはできない。

当事者間に争いのない事実

効果 当事者に対する拘 束力 裁判所に対する拘 束力 証拠によらずに事 実を認定できる 要件 相手方が証明責任を負う主要 事実について相手方と同じ主張 をする 主要事実について当事者間に 争いなし 主要事実又はその他の事実に ついて争いなし。(179条により または247条の弁論の全趣旨に より認定する)

公知の事実の裁判例

 最高裁判所 平成１２年１１月１０日 第２小法 廷 判決 （平成１１年（行ツ）第１６号）  東京高等裁判所 平成１１年１２月１６日 第６ 民事部 判決 （平成１１年（行ケ）第２９０号）  東京高等裁判所 平成１１年１０月２９日 第１ ３民事部 判決 （平成１０年（ネ）第３７０７号）

続

 東京高等裁判所 平成１１年１１月１６日 第６ 民事部 判決 （平成１１年（行ケ）第１９７号）  東京高等裁判所 平成１１年１１月２４日 第１ ３民事部 判決 （平成１０年（行ケ）第４１３号）  [ 155 ] 名古屋地方裁判所 平成１４年１月２９日 民事第１部 判決・教材判例集 430 頁

自由心証主義（

247

条 ）

 裁判官は、審理に現れた全ての資料・ 状況に基づいて自由な判断によって事 実を認定することができるという建て前 を自由心証主義という。

自由心証主義の内容

 証明の必要  間接事実による主要事実の推認  弁論の全趣旨の斟酌  証拠調べの結果の斟酌  証拠力の自由評価

証拠調べ

  証拠方法から証拠資料を獲得すること 証拠調べの方法。法律および規則であらかじめ規 定されている。  証人尋問  当事者尋問  鑑定  書証  検証  調査の嘱託

証拠調べ通則

         証拠の申出（ 180条 ） 証拠の採否（ 181条 ） 証人・当事者本人の集中証拠調べ（ 182条 ） 当事者の立会権と不出頭の場合の取扱い（ 183条 ） 外国における証拠調べ（ 184条 ） 裁判所外における証拠調べ（ 185条 ） 調査の嘱託（ 186条 ） 参考人等の審尋（ 187条 ） 疎明（ 188条 ）

証人尋問

 自己の経験によって知った事実を訴訟におい て供述する第三者をいう。  証人尋問は、質問に答える形で証人に供述 させる取調べの方法である。  専門的学識経験をもっていたが故に認識しえ た具体的事実について供述する者も証人の 一種であるが、特に鑑定証人（ 217条 ）という （例：特定の患者を診察・治療した医師）。

証人義務

 日本の裁判権に服する者はすべて証人義務 を有する（190条）。義務の内容：  出頭義務（192条－194条）  証言義務（ 200条 ）。後述の例外（196条・197条） がある。  宣誓義務（201条1項・5項、規則112条） （201条2項-4項） 例外

証人尋問の主体と場所

  証人尋問は、受訴裁判所（合議体の場合は構成 員全員）が裁判所内の法廷で行うことが原則であ る。例外： 受命裁判官による裁判所内での証人尋問（ 268 条 ）   受命裁判官・受託裁判官による裁判所外での 証人尋問（ 195条 ） 受訴裁判所による裁判所外での証人尋問（ 185 条 ）

宣誓（

201

条 ）

 宣誓は、偽証罪（刑169条）の構成要件の一つと なる重みのある行為である。

期日における質問と陳述（ 202条 ・ 203条）

 人定尋問  証明主題についての尋問（202条1項、 規則 113条 ・114条）  尋問を申し出た当事者による主尋問  相手方当事者による反対尋問  尋問を申し出た当事者による再主尋問  裁判長による補充尋問（202条1項）・介入尋問  陪席裁判官による尋問（規則113条4項）

証人尋問の方法

 質問と証言は、口頭でなされるのが原則であ る（ 203条 ）。  証人尋問の制限（ 規則114条 ・115条）  尋問者の最大の武器は、「質問に答えなさい」の 一言。  対質（ 規118条 ）。  映像等の送受信による通話の方法による尋 問（ 204条 、 規123条1項 ）。

尋問に代わる書面の提出

 裁判所は、相当と認める場合において、当事者に異 議がないときは、証人の尋問に代え、書面（回答書） の提出をさせることができる。これを書面尋問とも呼 ぶ（ 205条 ） 。  例えば、交通事故の実況見分をした警察官に事故 の状況について書面で尋問することがある。  裁判所は、相手方当事者にも回答事項の希望を書 面で提出させることができる（ 規則124条 ）。

当事者尋問（

207

条 － 211 条）

 当事者を証拠方法として、その経験した事実 について質問し、その供述を証拠資料とする 証拠調べの方法。

当事者尋問の特徴

 補充性 証人と当事者とを尋問する場合に は、証人を先に尋問するのが原則である。し かし、適当と認められる場合には、当事者か ら尋問できる（ 207条 2項）。  職権での尋問も可能（207条1項）。  証言を命ぜられた当事者は、出頭・供述義務 を負う。宣誓させるか否かは、裁判所が裁量 により決める（207条1項2文）。

当事者の弁論と当事者尋問におけ る陳述の違い

 当事者の弁論における主張も、弁論の全趣 旨の一部として事実認定の資料となるが、し かし、事実認定の資料としては、当事者尋問 における陳述の方がはるかに重みがある。

不出頭・陳述拒絶等に対する制裁 （ 208条 ）

 当事者本人を尋問する場合に、正当な理由 なしに出頭しないとき、又は宣誓もしくは陳述 を拒むときは、尋問事項に関する相手方の主 張を裁判所が真実と認めることができる。  過料等の制裁を科すより効果的であり、また 無駄がない

虚偽の陳述に対する制裁（

209

条 ）

 当事者本人は、たとえ宣誓していても証人で はなく、虚偽の陳述をしても偽証罪（刑法169 条）に問われない。より緩やかな制裁として、 過料の制裁が用意されている。  当事者本人により多くの真実を語らせるのは、 こうした制裁というより、相手方からの厳しい 質問であろう。

証人尋問の規定の準用（

210

条 ）

 195条（受命裁判官等による証人尋問）  201条2項（宣誓無能力者）  202条（尋問の順序）  203条（書類に基づく陳述の禁止）  204条（映像等の送受信による通話の方法に よる尋問）  206条（受命裁判官等の権限）

次の規定は、準用されない

 192条－194条（不出頭に対する制裁）  196条・197条（証言拒絶権）  201条1項・3項－5項（宣誓）  205条（尋問に代わる書面の提出）

対質

 裁判長は、必要があると認めるときは、当事 者本人と、他の当事者本人又は証人との対 質を命ずることができる（ 規則 126 条 ）。

法定代理人・法人等の代表者

 当事者を代表する法定代理人も、当事者尋問の 方法により尋問される（ 211条 ）。  訴訟において法人を代表する者も、法定代理人 に関する規定が準用されるので（ 37条 ）、証人尋 問ではなく当事者尋問の方法により尋問される （代表者尋問という）。

鑑定（ 212条 －218条）

 鑑定人とは、裁判所の命令により専門的知 識を報告する者である。  鑑定人からの報告を得るための証拠調べを 鑑定という。

鑑定の対象事項

    法規についての専門的知識 る対象である。 経験則についての専門的知識 外国の法規が主た 経験則を具体的事実関係に適用して得られる事実 判断 その他、証人尋問等の方法で得るのに適さない知 識。例：最近の地価の状況のように調査の必要な事 実に関する知識、有体物から情報を得るのに専門 的技術・知識が必要な場合に、それを用いて得られ た情報（ 233条 の検証の際の鑑定）など。

鑑定人となるのは自然人である

 宣誓のうえ鑑定させることにより、虚偽鑑定 罪（刑 171 条）の威嚇の下、虚偽鑑定を防止 することができるからである。

証人と鑑定人との区別

証人 忌避 × 鑑定人 ○（214条1項） 報酬 指定する者 日当（費用法18条1 項） 鑑定料（費用法18条2 項） 当事者（ 規106条 ） 裁判所（ 213条 ） 勾引 ○（ 194条 ） ×（ 216条 ）

鑑定義務（

212

条 ・

214

条 ）

 証人義務が日本の裁判権に服するすべての 者が負う一般的義務であるのに対し、鑑定義 務は、鑑定をなすに必要な学識を有する者が 負う義務である（212条）。  この抽象的義務は、鑑定命令により具体的 義務となる。

手続

      鑑定人の指定（ 213 条 ） 鑑定事項の決定と告知 呼出し 宣誓 資料収集 鑑定意見の報告（ 215 条 ）

証人尋問の規定の準用（ 216条 ）

       191条 192条・193条（不出頭に対する制裁－過料と罰金） 195条（受命裁判官等による尋問） 197条－200条（証言拒絶理由、理由の疎明、当否の 裁判、制裁） 201条1項・5項（宣誓、宣誓拒絶に対する制裁） 202 条（尋問の順序） 203条（書類に基づく陳述の禁止） 204条（映像等の送受信による通話の方法による尋 問）

次の規定は、準用されない

 194条（勾引） 鑑定人の不出頭に対する制 裁としては過料・罰金で足り、勾引してまで鑑 定させる必要はない。  205条（尋問に代わる書面の提出）

鑑定の嘱託（

218

条 ）

 鑑定は、内外の官庁・公署または相当の設 備を有する法人に依頼することもできる。  裁判所が職権で嘱託する事ができ、弁論主 義の例外となる。

専門訴訟

 医療・建築・特許のような分野の訴訟は、専 門的知識が必要となるのが通常であり、その ような専門知識を必要とする民事訴訟を「専 門訴訟」という。  最高裁判所：広報テーマ・ 専門訴訟の円滑で適 正な解決のために

特許庁への鑑定の嘱託

 特許法等で規定されている。  特許発明の技術的範囲についての鑑定（特許法 ７１条の２）  特許庁は判定請求の料金と同額を裁判所に 請求する。

書 証（

219

条 － 231 条）

 書証とは、裁判官が文書を閲読し、そこに表現され ている作成者の意思を係争事実の認定資料とする 証拠調べをいう。  書証の本来の意味は、証拠調べの方法であり、対 象物ではない。対象物は、文書（証書や日記など人 の思想が記載されたもの）である。  「取調べの対象物」の意味で書証ということもある （例えば、 民執法85条 3項、 民訴規則139条 [ 3 ]）。

文書と準文書

 固有の意味での文書は、  （ α ）作成者の思想（意思、認識、感情など）が、   （ β ）裁判官が直接閲読可能な形態で、 （ γ ）文字またはこれに準ずる符号によって表現されている ものをいう。  情報を表すために作成された物件でこれらの要件 を満たさないものは、すべて準文書（ 231 条 ）として 扱われる 。

文書の区別

 処分証書と報告証書  公文書と私文書（ 228条 参照）  原本・正本・謄本・抄本・写し（ 規143条 との関 係で重要である）

書証の手続の概略

 準備的申出 文書の入手の申立て  文書送付嘱託の申立て（226条本文）  本申出  証拠調べ

文書提出義務（

220

条 ）

 相手方の引用文書（ 1 号）  申立人が引渡・閲覧請求権を有する文書（ 2 号）  挙証者の利益文書（ 3 号前段）・法律関係文 書（ 3 号後段）  その他の文書－一般的提出義務（ 4 号）

自己利用文書（4号二）

 個人のプライバシーや個人・団体の意思形成 の自由を保護するために提出命令の対象外 とされている。  （

α

）非開示目的で作成され、（

β

）開示される と看過しがたい不利益が生ずる文書である

「開示による看過しがたい不利 益」

   不利益の内容に応じてその認定の具体性も異なる。 銀行の貸出稟議書については、個々の事件の具体 的事情に依存しない理由で、自己利用文書に当た るとされている。 他方、開示による不利益が個人のプライバシーの 侵害や企業の秘密の漏洩である場合には、個々の 事件の具体的事情を考慮して具体的に認定するこ とが必要である。

貸出稟議書

 [104] 最高裁判所 平成 11 年 11 月 12 日 第 2 小法廷決 定 （平成 11 年（許）第 2 号）・教材判例集 227 頁   [137] 最高裁判所 平成１２年１２月１４日 第１小法廷 決定 （平成１１年（許）第３５号）・教材判例集 382 頁 [150] 最高裁判所 平成１３年１２月７日 第２小法廷 決定 （平成１３年（許）第１５号） ・教材判例集 416 頁

技術文書

 [123] 最高裁判所 平成12年3月10日 第１小 法廷 決定 （平成１１年（許）第２０号）・教材判 例集326頁

文書提出命令の手続（ 221条 －223 条、 規則140条 －141条）

 書面で申し立てる  相手方の意見陳述  裁判所の判断  不服申立て（ 223条 7項）

不服申し立てに関する判例

 [123] 最高裁判所 平成１２年３月１０日 第１小法廷 判決 （平成１１年（許）第２０号） ・教材判例集326頁  [138] 最高裁判所 平成１２年１２月１４日 第１小法廷 決定 （平成１１年（許）第３６号） ・教材判例集436頁・ 教材判例集384頁  [145] 最高裁判所 平成１３年４月２６日 第１小法廷 決定 （平成１３年（許）第２号） ・教材判例集395頁

文書提出命令の利用の実例

 大阪地方裁判所 平成１３年１０月１１日 第２ １民事部 判決 （平成９年（ワ）第１２４０２号）

文書提出命令違反の効果

 第三者が文書提出命令に従わない場合には、 20万円以下の過料の制裁が科される（ 225 条 ）。  当事者が提出命令に従わない場合には、過 料等の制裁を科すより、敗訴の危険の負担を 負わせる方が合理的である。 （ 224条 ）

不提出の実例

 [156] 東京地方裁判所 平成１４年１月２９日 民事第 ４７部 判決・教材判例集436頁  [133] 大阪地方裁判所 平成１２年７月２７日 第２１民 事部 判決・教材判例集370頁 被告が文書提出 命令に従わなかったが、原告の調査結果から要証 事実を推認することができるとして、民訴法２２４条 ３項が適用されなかった事例。

文書送付の嘱託（

226

条 ）

 文書提出命令よりも命令性（権力性）の弱い 平和的な文書入手方法 。

書証の本申出

 書証の本申出は、口頭弁論期日に行う。  書証の申出をする時までに次のものを裁判 所に提出する（裁判所のために ることもできる 1 通、相手方 のためにその数の通数） 。相手方に直送す  文書の写し  証拠説明書  外国語の文書については、訳文

文書の留置（

227

条 ）

 当事者が提出した文書、文書提出命令により 提出された文書、送付嘱託により送付された 文書は、裁判所が閲読した後、提出者あるい は送付者に返還し、訴訟記録には当事者が 提出した写しを編綴する。  証拠調べのために必要がある場合には、裁 判所は提出・送付に係る文書を留め置くこと ができる。

文書の証拠力

 文書の成立の真正 文書が作成者の意思 に基づいて作成されたこと  形式的証拠力 文書に表明された思想が、 作成者であると主張されている者の思想であ ること。  実質的証拠力 認定に役立つこと 文書の内容が要証事実の

成立の真正の証明

 挙証者は、作成者を特定して、その者の意思 に基づいて作成されたこと（成立の真正）を主 張し、相手方が争う場合にはそのことを証明す る責任を負う。  作成者が異なることが判明した場合には、挙 証者は、その文書を証拠とするためには、再 度、作成者を特定し、その者が作成した文書と して証拠申出をしなければならない。

作成者を特定できない文書

 ≪ 文書の作成者を特定できない場合には、文 書としての証拠価値はなく、検証により取り調 べるべきである ≫ と言われることがあるが、こ れは行き過ぎである。  作成者を特定できない文書でも、文書に表示 された思想が要証事実の証明に役立つ限り 書証の対象となるとすべきである。

成立の真正の証明

   推定規定が置かれている。いずれも補助事 実についての推定であり、挙証者の相手方 は反証をもってこれを動揺させれば足りる（通 説）。 文書の成立の真否は、筆跡の対照によって も証明することができる（ 229条 ）。 文書の成立の真正を挙証者の相手方が否認 する場合には、彼はその理由を明らかにしな ければならない（ 規145条 ）。

陳述書

 訴訟代理人が事案を把握するために、関係 者に陳述書の作成を依頼し、これを基礎にし て準備書面等を作成する。  そのうちの一部が、裁判所に提出される。裁 判所が事案を把握し、証人尋問数の減少あ るいはその実施を簡素にして、審理の負担を 軽減することが目指されている。

陳述書の証拠価値

 陳述書作成者を証人尋問することが可能な 場合でも、その陳述書を証拠とすることがで きる。  どのように評価するかは、自由心証主義の範 囲内の問題である。実質的証拠力は低く評 価されることが多いが、証拠原因となることも ある。

陳述書が証拠原因となった事例

 東京地方裁判所 平成１３年１２月２５日 民事第４８ 部 判決 （平成１０年（ワ）第１１８２号） 書籍の出版 による名誉毀損事件において、被告の編集部の社 員の陳述書に基づき出版部数が認定された事例  [ 165 ]東京高等裁判所 平成１４年５月３１日 第１３民 事部 判決・教材判例集470頁 被告製品の大手 ホームセンターにおける販売状況に関する原告従 業員作成の上申書が証拠原因となった事例。

原本提出の原則（ 規

143

条 ）

 証拠に用いる文書の提出又は送付は、原本、 正本又は認証謄本でしなければならない。文 書の成立の真正を迅速に認定し、作成者の 意思を確実に読み取るためである。  文書の原本は滅失しているがその写しは存 在する場合に、その写しを証拠調べの対象 文書とすることを禁止する趣旨ではない。

原本でない文書の形式的証拠力

 「裁判官が閲読する写しに作成者の思想が 正しく表明されていること」である。  原本の存在に意味がある文書については、 （

α

） 原本が存在することあるいは存在したこと、 （

β

）原本が真正に成立したこと、 （

γ

）写しが原本を正写したものであることの 証明が必要である。

準文書（

231

条 ）

 情報を表すために作成された物件で、文書の 要件の一部または全部を欠くものは、準文書 として書証の対象となる。

準文書の例

 文字またはこれに準ずる符号によって表現されてい ないもの 図面、写真、録音テープ、ビデオテープ、 グラフ。   直接閲読可能な形態で表現されていないもの イクロフィッシュや磁気ディスク内に収録されている 言語表現物。 マ 特定の人の思想を表現しているとは言えないもの 作成者不明の言語表現物、機械的に記録される文 字情報（Ｗｅｂサーバーのアクセスログ）など。

準文書の証拠申出（ 規148条 以下）

   証拠申出をする時までに、次のものを裁判所に提 出しなければならない。 証拠説明書 一般の記載事項（準文書の標目、作 成者、立証趣旨。規137条1項）のほかに、記録物に あっては、記録（撮影、録音、録画等）の対象・日時・ 場所（規則148条）。 録音テープ等については、裁判所または相手方の 求めがあるときは、内容説明文書・反訳書面を提 出・直送しなければならない（規則149条1項・2項）。

検 証（ 232条 ・233条）

 事物や人体の形状・性質につき裁判官の五 感作用により直接に事実認識を行う証拠調 べを検証という。検証の対象となる物を検証 物という。

検証物提示義務

 国民に課せられた一般的義務であり、何人も 正当な理由ある場合を除き、この義務を負う （通説）。 232条 で文書提出義務に関する220 条が準用されていないことは、その現れであ る。

訴訟要件

 原告が訴えをもって主張した法律関係の存否を 判断して、請求を認容あるいは棄却する判決を 本案判決という。  本案判決をするために必要な訴訟法の観点から 定められた要件が訴訟要件である。訴訟要件が 具備されていない場合には、訴え却下判決がな されるのが原則である（この判決は、本案判決と 対比させて、訴訟判決と呼ばれる）。管轄につい て例外あり。

訴訟要件の種類 1

 訴訟係属の発生に関するもの  適式な訴え提起行為  有効な訴え提起行為  被告への訴状の有効な送達  裁判所に関するもの  国際的な裁判管轄権  国内的な管轄権 （ 16条 1項） 管轄違いの場合には移送

訴訟要件の種類 2

 当事者に関するもの  当事者の実在  当事者能力  当事者適格（訴えの主観的利益） その訴訟の 原告・被告間で本案判決をすることが紛争の解 決に適当であるとするだけの権能・適格を当事者 が有していること。

訴訟要件の種類 3

 訴訟物に関するもの  請求適格  権利保護の利益  訴え提起の態様に関する規定の遵守  訴え提起が信義則に反しないこと。  その他  訴訟費用の担保の提供が必要な場合に、担保の 提供がなされていること。

訴訟要件の調査

  職権調査事項 訴訟要件の多くはこれに該当する。  裁判権、管轄権[ 14 ]、当事者の実在、当事者能 力、訴えの利益など。 抗弁事項 次の訴訟要件は、もっぱら当事者の処 分に委ねてよい利益に関わり、当事者からの申立 てないし指摘をまって調査すれば足りる。  仲裁契約の存在（公催仲裁法786条）  不起訴の合意の存在  訴訟費用の担保の提供（ 75 条・78条）

判断資料の収集（通説の立場 ）

 職権探知事項（裁判所の責任で収集すべき事項）  裁判権、専属管轄、当事者能力、訴えの有効な提起に必 要な訴訟能力・代理権、判決が対世効を有する場合の当 事者適格など。  弁論主義に服する事項（当事者の責任で収集すべ き事項）  抗弁事項の全部  職権調査事項の一部 任意管轄、訴えの客観的利益、 当事者適格（対世効のある判決の場合を除く）

本案の判断との順序 1

  原告の請求を認容するためには、訴訟要件 が具備されていることが必要である。 しかし、訴訟要件が具備されているか否か が明確になる前に請求に理由がないことが 明らかになった場合に、請求棄却判決をな すことができるかについては、見解が分か れている。

本案の判断との順序 2

 通説 訴訟要件の具備が本案判決の要件であり、 要件具備を確認した上でなければ請求棄却判決も 許されない。  訴訟要件分類説 被告の利益保護を目的とする 訴訟要件については、その要件の具備の判断前に 請求に理由のないことが明らかになれば、その要件 の具備を調査することなく請求棄却判決を下すこと ができるとする有力説

訴訟要件を欠く訴えに対する対応

 訴訟要件を欠く訴えは、不適法な訴えとして却下さ れるべきである。但し、  補正可能な場合には、裁判所は、期間を定めて 補正を命ずるべきである（訴え提起行為に瑕疵 がある場合については、34条がある）。口頭弁論 を開く前に命じてもよい。  補正が不能な場合、あるいは補正命令に応じな かった場合には、訴えを却下する。口頭弁論を経 る必要はない（ 140条 ）。

補正不能であることが明らかな訴 え

 裁判所は、被告への訴状送達前に、判決に より却下することができる（ [ 79 ] 最高裁判所 平成８年５月２８日 第３小法廷判決・教材判 例集 156 頁）。  訴状送達前に訴えを却下する場合には、却 下判決を被告に送達する必要はない（前掲 最判）。

請求適格・法律上の争訟

 個々の事件を離れて一般的に、裁判所が裁 判をなすに適する請求であることを請求適格 （または、権利保護の資格）という。

請求適格の要件

 請求が具体的な権利または法律関係に関す るものであること 。  訴訟による救済を必要とする利益が問題と なっていること  憲法により保障された重要な利益の尊重ある いは制度枠組みの維持のために、裁判権の 行使を自制すべき場合でないこと

権利保護の利益

 個々の事件において判決によって解決する具体 的必要性を意味する。

権利保護の利益を欠く場合の例示

     相手方が争っているとは認められない場合 既に確定判決があり、新たな確定判決の取得が必 要ない場合 既に開始されている手続において審理されている請 求と同一であり、あるいは密接に関連していて、重 ねて裁判する必要がない場合 個々の事件において訴訟以外の手続で権利を行使 すべきものとされている場合。 訴え提起が権利濫用あるいは信義則違反にあたる 場合

裁判例

 東京地方裁判所 平成１１年１２月２０日 民事 第２９部 判決 （平成１０年（ワ）第１８４１１号）  原告が確認の対象としている著作権の帰属を被 告が争っているとは認められないため、著作権確 認請求に係る訴えが却下された事例。  原告が被告に対して差止を求めている著作物 利用行為等をしているとは認められないため、著 作物利用差止請求が棄却された事例。

紛争の蒸返しの禁止の法理

 最高裁は、紛争解決の実効性を高めるために、 「実質的には敗訴に終わった前訴の請求及び主 張の蒸返しに当たる」後訴の提起は、信義則に 反して許されない、との法理を定立している。

裁判例

 [ 91 ]最高裁判所平成１０年６月１２日第２小法 廷判決 ・教材判例集185頁  [ 129 ]東京高等裁判所 平成１２年７月４日 第 １８民事部 判決・教材判例集353頁

確認請求についての正当な利益

 即時確定の利益（即時確定の必要性）  確認対象の適切性  訴訟形式の適切性

証書真否確認の訴え（ 134条 ）

 証書の成立の真否が確定されると法律関係 も確定され、紛争が解決されることがあるの で、そのことのために例外的に許される事実 の確認の訴え

給付請求についての正当な利益

 現在給付の訴えは、 （α）給付請求権の存否に関する争いを解決し、 （β）強制執行の基礎となる債務名義を得る ことを目的とするものである。  いずれか一方の目的を達成する必要があれ ば、訴えの利益がある

将来給付の訴え（ 135条 ）

 履行すべき状態にまだなっていない給付義 務を主張し、予めこれについて給付判決を得 ることを目的とする訴えを将来給付の訴えと いう。  予め判決を請求する（判決を得ておく）必要の あることが要件として追加される。

将来給付の訴えが許されるための要件

  請求適格のレベル おける存在について明確な予測が可能であること が必要である。 訴訟物たる請求権の将来に 権利保護の利益のレベル 「あらかじめ請求を なす必要」のあることが必要である（ における請求権の存在について明確な予測が可 能な場合であっても、(a)債務者がその権利を認め、 履行期に履行すると言い、(b)履行が遅れても債 権者に生ずる損害が重大でない場合には、将来 給付の訴えを許す必要性はない）。 135条 ）（将来

権利保護の利益のレベル－事前請求の 必要性

 履行期における任意の履行を合理的に期待 できない事情が存在する場合。  一定の日時または期間内に履行がないと契 約の目的を達することができない場合、ある いは原告に著しい損害が生ずる虞のある場 合。

裁判例

 最判昭和 56 年 12 月 16 日民集 35-10-1369 頁  [65] 最高裁判所 昭和６３年３月３１日 第１小 法廷 判決（昭和５９年（オ）第１２９３号）・教材 判例集123頁  [ 96 ] 最判平成 11 年 1 月 21 日第 1 小法廷判決・ 教材判例集197頁

形成請求についての正当な利益

 形成の訴えは、それを許す規定がある場合 にのみ許され、所定の要件を満たす場合に は訴えの利益が原則的に肯定される。した がって、形成訴訟にあっては訴えの利益が問 題にされることは多くない。  しかし、問題になる場合もある。