Transcript Alfonso Miranda Londoño - Centro de Estudios de Derecho de la

CICLO DE CONFERENCIAS DEL CEDEC
LA DELACIÓN:
HACIA LA IMPLEMENTACIÓN DE UN
PROGRAMA DE CLEMENCIA EN COLOMBIA
Alfonso Miranda Londoño
Bogotá, 11 de marzo de 2011
1. INTRODUCCIÓN
1.1 Programas de Amnistía, Clemencia o Delación
•La investigación y sanción de conductas anticompetitivas es
difícil pues no se encuentran muchas evidencias directas.
•Los infractores han sofisticado los mecanismos para realizar
estas conductas, los cuales hacen más difícil su detección.
•La delación pretende generar incentivos para romper la
lealtad entre los infractores.
•Los programas de clemencia ofrecen inmunidad total,
parcial o reducción de las multas a quienes colaboren con la
autoridad.
•En el artículo 14 de la ley 1340 de 2009 se incorporó esta
figura y fue reglamentada por el decreto 2896 de 2010.
3
1.2 OBJETIVOS DE LA DELACIÓN
1. Crear un mecanismo por medio del cual se aliente
a los agentes que han incurrido en trasgresiones
de la ley para que cesen su conducta y delaten a
los demás coautores.
2. Desestabilización de carteles y otras conductas
existentes.
3. Disuasión de formación de nuevos cárteles y/o
conductas.
4. Reducción de costos en las investigaciones.
4
1.2 LA JUSTIFICACIÓN DE LOS PROGRAMAS DE
CLEMENCIA
Entre otras, se encuentran las siguientes VENTAJAS:
1. Reducción de costos al detectar los cárteles
2. Disminución del tiempo necesario para que las
autoridades adelanten un proceso y consigan la
información necesaria
3. Utilización incentivos económicos que moverán a
las empresas a actuar de una determinada forma,
cosa que se traduce en beneficios para toda la
sociedad
5
1.3 RACIONALIDAD ECONÓMICA DE LA
CLEMENCIA
•Los agentes económicos buscan que sus decisiones sean
racionales, que se basen en la lógica, la experiencia y en un
análisis juicioso costo-beneficio de las mismas.
•En la Teoría de Juegos puede observarse una
interdependencia en la toma de decisiones de los agentes
económicos quienes intentan ser racionales al interactuar y
pretenden hacerlo a través de las suposiciones que hace cada
agente sobre las elecciones y estrategias que adoptarán los
demás. El ideal es tener una estrategia dominante.
6
1.3.1 LA TEORÍA DE JUEGOS EN EL MODELO DE
DELACIÓN
•Cada agente cartelizado tiene dos alternativas: la primera
confesar y la segunda guardar silencio y continuar siendo
parte del cartel. Los miembros del cartel, entonces, enfrentan
el problema de determinar los beneficios de una u otra
posición.
•Esta disyuntiva puede ser mirada a la luz del “dilema del
prisionero”, el cual plantea una situación de conflicto sobre
cuál será la mejor estrategia para ser adoptada por cada
jugador (miembro del cartel), dependiendo de una opción
idéntica hecha por los demás miembros individualmente
considerados. Esto se encuentra enmarcado dentro de la
estructura de “la teoría de juegos”.
7
1.3.2 LA APLICACIÓN DEL DILEMA DEL PRISIONERO
•En principio, cada jugador perseguirá su propio interés
individual, actuando racionalmente y de manera egoísta.
•En el dilema del prisionero, los dos jugadores reciben estímulos
para confesar su culpabilidad; en este sentido, su status o
situación mejoraría si existiera una correcta coordinación entre
ellos.
Prisionero A
Prisionero
B
Confesar
No Confesar
Confesar
A -5, -5
B -1,-10
No confesar
C -10,-1
D -2, -2
8
1.3.2 LA APLICACIÓN DEL DILEMA DEL PRISIONERO
•“Confesar” es la estrategia más débil si tomamos la decisión de
cada empresa de manera aislada. Pero al estar frente a la
siguiente situación donde ambas confiesan [confesar, confesar]
estaríamos frente al equilibrio de Nash. Sin embargo, este
equilibrio es imperfecto porque igualmente podría alcanzarse
otro equilibrio desde la perspectiva contraria, es decir: [no
Confesar, no confesar].
•Los miembros del cartel siempre van a tener un menor o mayor
grado de incertidumbre sobre la posibilidad de que se inicie una
investigación en su contra, bien sea porque fueron traicionados por
un jugador o porque un tercero, como un consumidor, los denuncia.
Es esa desconfianza la que debe agudizarse para que incline la
balanza hacia la decisión de confesar.
9
2. LA DELACIÓN EN
COLOMBIA: LEY 1340 DE
2009 Y DECRETO 2896 DE
2010
2.1 Ley 1340 de 2009. Artículo 14: Beneficios por
Colaboración con la SIC
•La SIC podrá conceder beneficios a quienes hayan participado en
una conducta anticompetitiva, en caso de que le informen de su
existencia y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas,
incluida la identificación de los demás participantes, aún cuando
exista ya una investigación.
• Los beneficios podrán consistir en la exoneración total o parcial
de la multa. No podrán acceder a los beneficios el instigador o
promotor de la conducta. La SIC graduará los beneficios y en
función de la calidad y utilidad de la información que se suministre.
• La SIC mide el beneficio por la información y las pruebas que
permitan esclarecer la conducta, la identidad de los responsables y su
participación. También por la oportunidad de la colaboración. El
Decreto permite hacer delación hasta el Informe Motivado.
11
2.2 Decreto 2896 de 2010, Por el cual se
reglamenta el artículo 14 de la ley 1340 de 2009
Podrá recibir beneficios por colaboración quien:
1. Colabore durante el curso de la actuación mediante el
suministro de información y elementos probatorios útiles que
se encuentren a su disposición en relación con el acuerdo o
acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia;
2. No haya sido el instigador o promotor del acuerdo o acuerdos
restrictivos de la libre competencia que denuncia, y
3. Ponga fin a su participación en el acuerdo o acuerdos
restrictivos de la libre competencia que denuncia.
•
Podrán presentarse ante la Superintendencia de Industria y
Comercio solicitudes sucesivas o simultáneas de beneficios por
colaboración.
12
2.2 Decreto 2896 de 2010, Por el cual se
reglamenta el artículo 14 de la ley 1340 de 2009
•Exoneración total: Podrá exonerarse totalmente de la
responsabilidad quien cumpla con las características ya
mencionadas y, adicionalmente, sea el primero en el tiempo en:
a) reconocer que participó o participa en el acuerdo o acuerdos
que denuncia,
b) suministrar información sobre aspectos fundamentales en
cuestión (objetivos, principales actividades, funcionamiento,
nombre de todos los partícipes, grado de participación,
domicilio, producto o servicio, área geográfica afectada y
duración estimada del presunto acuerdo o acuerdos restrictivos
de la libre competencia que denuncia)
c) suministrar las pruebas que obren en su poder sobre estos
acuerdos.
13
2.2 Decreto 2896 de 2010, Por el cual se
reglamenta el artículo 14 de la ley 1340 de 2009
•Exoneración Parcial: Si una persona cumple con las
características que le permiten beneficiarse por colaborar con las
autoridades, podrá concederse una reducción de la multa aplicable,
siempre y cuando cumpla las siguientes condiciones:
1. Reconozca que participó o participa en el acuerdo o acuerdos
restrictivos de la libre competencia que denuncia.
2. Suministre pruebas que agraven valor significativo con respecto a
las que ya obren en poder de la Superintendencia de Industria y
Comercio al momento en que el colaborador las aportó.
•La reducción la concederá bajo las siguientes condiciones:
1. La primera persona hasta del 70%.
2. La segunda persona  hasta del 50%.
3. Las demás hasta del 30%.
14
2.2 Decreto 2896 de 2010, Por el cual se
reglamenta el artículo 14 de la ley 1340 de 2009
•En caso de que en la SIC se concluya que no existe fundamento para
otorgar la exoneración total de la multa, el solicitante podrá retirar
los elementos de prueba presentados, o podrá pedir a la SIC que los
evalúe como una solicitud de beneficios por colaboración para pedir
una reducción de la multa.
•La reducción o exoneración total de la multa a las personas jurídicas
beneficia a las personas naturales que actúan para aquella como
administradores o empleados.
• La reducción o exoneración total de la multa de una persona natural
no implicará la reducción o exoneración total de la multa de la
persona jurídica a la que represente.
15
2.3 El Decreto 2896 de 2010 con relación a la Ley
1340 de 2009
•Vale la pena anotar que, a pesar de que en la ley 1340 de
2009 se estipula que la SIC podrá conceder beneficios a quienes
hayan participado en una conducta anticompetitiva, en el Decreto
2896 de 2010 se establece únicamente que quienes pueden recibir
beneficios por colaboración son quienes denuncien la existencia
de acuerdos contrarios a la libre competencia.
•En Colombia, la figura de la delación debería extenderse a todas
las conductas anticompetitivas, no solamente a los acuerdos que
vayan en contra a la libre competencia, como lo establece el
artículo 14 de la 1340 de la ley 2009, para reducir así los
incentivos de participar en cualquiera de éstas.
16
3. DERECHO COMPARADO:
ESTADOS UNIDOS, UNIÓN
EUROPEA Y CHILE
3.1. Estados Unidos
•En 1993 Estados Unidos desarrolló el Corporate Leniency
Policy y se previó una amnistía automática frente a cargos
penales para el delator que se presenta ante la autoridad e
informa sobre la actividad ilegal en la cual está involucrado.
•Aquí, los administradores y otros empleados en cargos
directivos (que incurren en conducta ilícita) podrán acogerse
a la figura de la delación para atenuar su responsabilidad, si
cumple con ciertas condiciones.
•Esto ocurre independientemente si la empresa para la que
trabaja cumple o no con las características que ésta tendría
que tener para ser acogida por el programa de clemencia.
18
3.1. Estados Unidos
1. Si se informa antes de que se inicie la investigación por parte de
las autoridades, se prevé una amnistía automática frente a
cargos penales para el delator que se presenta ante la autoridad
y que cumple de manera acumulativa ciertos requisitos e
informa sobre la actividad ilegal en la cual está involucrado.
2. En caso de informarse después de iniciada la investigación, será
menester realizar un análisis sobre la justicia o injusticia de la
conducta; esto se mirará en cada caso en particular, y en caso de
no clasificar para amnistía total, aún puede aspirar a la
reducción de la pena. Esto es, en virtud de la discrecionalidad
con la que cuenta el DOJ.
3. Cuando la confesión de una infracción a la competencia se
encuentra unida a otra infracción, se presenta la figura de la
“Amnistía Plus”, según la cual el castigo que se da a los
infractores es menor si confiesan todas las infracciones. De la
misma manera, existe la figura de la “Pena Plus”, según la cual,
si no lo hacen y son descubiertas, el castigo será mayor.
19
3.2 Unión Europea
•La Comisión Europea de Competencia introdujo el programa de
clemencia en 1996 por medio de la comunicación 96/C 207/04.
Éste se inspiró en programa de amnistía de EE.UU., pero a
diferencia de éste, no contempló la amnistía automática
•Con la comunicación del año 2002, buscó fortalecer la
transparencia y la seguridad jurídica en temas de delación. Con
ella, se abrió la posibilidad de ofrecer inmunidad también para
empresas que confesaron después de haber iniciado la
investigación y estableció la posibilidad de otorgar amnistía
automática.
•En 2006 se presentó una enmienda sobre el método para
calcular la reducción de las multas, que abrió la posibilidad de
considerar varios factores tendientes a conducir a la correcta
tasación de la multa.
20
3.3 Resultados de los programas de delación en
Estados Unidos y Europa
•En términos de multas, los montos totales pagados por las
firmas subieron de 23 millones de dólares en 1993 a 1.100
millones de dólares en 1999. Es importante notar que esta
última cifra es mayor que todas las multas acumuladas en más
de un siglo de aplicación de las leyes antimonopolios en Estados
Unidos.
•En la Unión Europea, el número de carteles sancionados ha
aumentado de 1 por año- en el período 1989-1997 a cinco por
año en el período 1998 -2005.
21
3.4 Chile
La Ley para la defensa de la libre competencia (Decreto Ley Nº 211 de
1973), consagra para Chile la figura de la delación. En su artículo 39bis se
establece:
Artículo 39 bis.- (…) podrá acceder a una reducción o exención de la
multa cuando aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que
conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los
responsables.
Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conducta deberá
cumplir los siguientes requisitos:
1. Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables (…)
2. Abstenerse de divulgar la solicitud (…)
3. Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de
presentar su solicitud.
Posteriormente, la ley establece los requisitos específicos para que a las
personas se les concedan reducciones o exenciones de la multa.
22
3.5 Chile: FNE contra las Farmacias
• ACUSACIÓN DE LA FNE CONTRA FARMACIAS EN CHILE:
• Hechos según el requerimiento del FNE:
• Las firmas acusadas tenían el 90% del mercado de la comercialización
al detalle de productos farmacéuticos
• Después de una guerra de precios (durante el año 2007) tres farmacias
supuestamente coordinaron aumentos de precios respecto de 222
productos
• Las farmacias supuestamente se valieron de los precios de venta
sugeridos por los laboratorios y por los anuncios de aumentos de
precios de éstos últimos
• Conductas imputadas por FNE:
• Acuerdos de fijación de precios:
• La acusación se basó en indicios (evidencia circunstancial)
• FNE no encontró explicación alternativa y razonable a la conducta
de las farmacias diferente a la de la colusión
23
3.5 Chile : FNE contra las Farmacias
• CONCILIACIÓN / PROCESO:
• FASA , una de las farmacias acusadas, se acercó a la FNE, después de
presentado el Requerimiento, y entregó información para corroborar
algunos de los hechos de los que se le acusaba. Después, ambas partes
llegaron a un Acuerdo Conciliatorio, que fue ratificado ante el TDLC por
medio de una Audiencia de Conciliación en abril de 2009. la FASA
corroboró:
1. Que había mantenido una guerra de precios con su competencia de casi tres
años, en la que llegó a vender productos por menos que su costo.
2. Que recibieron en noviembre de 2007 la sugerencia de parte de algunos
laboratorios de concertarse para subir sus precios con su competencia.
3. Que recibió y elaboró información para comunicar las alzas de precios a su
competencia.
4. Que los medicamentos involucrados llegaban a tener precios casi idénticos
en las tres cadenas.
5. Que reconocían haberse coludido entre noviembre de 2007 y marzo de
2008.
24
3.5 Chile : FNE contra las Farmacias
• FASA entregó información sobre el mecanismo utilizado
para el aumento de precios y aceptó colaborar para
esclarecer los hechos.
• FASA se obligó a pagar la suma de aprox. USA 1.08 MM
• La FNE desistió de los cargos respecto de FASA y sus
directivos
• El procedimiento ante el TDLC contra las otras dos farmacias
prosigue. Salcobrand descartó hacer reclamos posteriores al
Acuerdo Conciliatorio, mientras que Cruz Verde solicitó inhabilitar a
los ministros del TDLC, lo que que fue rechazado; intentó un
segundo Recurso de Inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional,
que fue encontrado inadmisible.
• El anterior es un claro caso de delación que se presentó en América
Latina.
25
4. CONCLUSIONES
4. CONCLUSIONES Y PREGUNTAS
• La ley otorga la delación para todas las conductas
anticompetitivas. El decreto no debería restringir el beneficio
solamente a los acuerdos.
• Las principales dificulatades se pueden presentar alrededor de
la aplicación del beneficio por delación con respeto del debido
proceso y el derecho de defensa de los investigados.
• En este sentido, puede haber testigos secretos? Pruebas
secretas?
• Cual debe ser la correcta metodología que la SIC utilice para
incorporar las pruebas que aporten los delatores al proceso, de
tal manera que no se vulnere el debido proceso a los
investigados?
27
FIN DE LA PRESENTACIÓN
ESTE DOCUMENTO ESTÁ
DISPONIBLE EN :
www.centrocedec.org
Alfonso Miranda Londoño 2009
28