Transcript Diálogos Institucionais - Direito Constitucional e Teoria do Direito

Diálogos
institucionais
PPGD/UNESA
20/06/2009
De onde partimos

Conclusões da etapa 2008:
A partir do corte da EC 45, a constatação de
que o STF desenvolve ativismo jurisdicional;
 Indícios de que o ativismo não se orientava
(necessariamente) à efetividade de direitos
fundamentais;

Ativismo + supremacia do Judiciário =
= risco democrático
Um olhar nas modelagens
alternativas de judicial review

Alternative forms of judicial review (Mark
Tushnet) reportando a experiência
canadense;

The Charter Dialogue between Courts and
Legislative (Hogg, Thornton e Wright);
O modelo canadense de
diálogo institucional



Momento político a exigir uma Carta de
Direitos;
Preocupações relativas à perda de
autonomia das entidades federadas;
Preocupações relacionadas à introdução
da possibilidade de judicial review em país
de forte tradição parlamentarista;
O desenho da Carta de 1982

Section 1 -The Canadian Charter of Rights and

Section 33 - Parliament or the legislature of a
Freedoms guarantees the rights and freedoms
set out in it subject only to such reasonable
limits prescribed by law as can be demonstrably
justified in a free and democratic society;
province may expressly declare in an Act of
Parliament or of the legislature, as the case may
be, that the Act or a provision thereof shall
operate notwithstanding a provision included in
section 2 or sections 7 to 15 of this Charter
Características do sistema:
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

Afastamento da lógica da supremacia do
Judiciário (weak judicial review);
Investimento nas relações de caráter
institucional como o mecanismo de superação de
óbices de legitimidade (Kent Roach);
Diálogo como um mecanismo preventivo às
patologias do poder:


Judicial review como alternativa ao mau
funcionamento do legislativo;
Resposta legislativa (overriding) como alternativa ao
ativismo;
Críticas iniciais ao modelo




Reparos às premissas da pesquisa
empírica de Hogg, Thorton e Wright;
A assimetria das relações entre os níveis
institucionais envolvidos no “diálogo”;
Escassa utilização do overriding (Section
33);
Incapacidade de oferecer resposta à
infindável discussão quanto à legitimidade
do judicial review;
Ainda as críticas
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

O diálogo como metáfora não enfrenta as reais causas de
inércia legislativa (blind spots e burden of inertia –
Rosalind Dixon);
O “diálogo” nas relações institucionais não é de caráter
deliberativo no sentido estrito (Luc Tremblay);
Judiciário e Legislativo podem travar diálogos ocultos com
uma transferência não explícita de responsabilidades (Mark
Graber);
Teoria dialógica pode ocultar um ativismo desenvolvido
pelo Judiciário sob a “cláusula de reserva” de uma
posterior correção legislativa (Jean Leclair);
No plano da realidade,
O diálogo não se apresenta como
a prática nas relações
institucionais
O diálogo na teoria americana


A “americanização” do sistema canadense
e a assunção de caráter dialógico pelo
sistema americano (Christine Bateup);
A aposta, no sistema americano, no
diálogo social;
Novas teorias dialógicas:

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Equilibrium (Barry Friedman e Robert
Post) – a Corte abrigando uma discussão
constitucional que perpasse a toda a
sociedade, facilitando o debate;
Partnership (Jane Hiebert) – distintas
instâncias de poder devem ser
participantes em pé de igualdade na
construção da decisão constitucional;
Dialogic fusion (Christine Bateup);
Porque refletir sobre diálogos
institucionais?
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

Teorias dialógicas revelam que um Judiciário
revestido de supremacia e detentor da última
palavra não é a única alternativa democrática;
Teorias dialógicas são de base objetiva – sem a
busca de uma referência em historicidade;
Teorias dialógicas privilegiam a dimensão
democrática (na aposta no papel das instituições
políticas);