Transcript 《专利法》第三次修改讲座

《专利法》第三次修改讲座
中国社会科学院法学研究所
研究员
博士生导师
李顺德
• 一、简化程序，促进实施
• 二、强化维护公众合法权益，制止专利权
的滥用
• 三、完善专利实施的强制许可制度
• 四、充分运用专利制度，促进自主创新
• 一、简化程序，促进实施
• （一）鼓励向外国申请专利，提高国际竞
争力
• （二）放宽涉外代理的规定
• （三）简化涉外转让专利的规定
• （四）放宽对专利实施许可合同的书面要
求
• （五）增加促进共有专利实施的规定
• （六）取消了对集体所有制单位和个人的
发明专利推广应用的规定
• （七）明确国家投资项目所形成的发明专
利权的归属
•（一）鼓励向外国申请专利，提高国际竞争
力
•2000年《专利法》第20条：“中国单位或者
个人将其在国内完成的发明创造向外国申请
专利的，应当先向国务院专利行政部门申请
专利，委托其指定的专利代理机构办理，并
遵守本法第四条的规定。”
•2008年《专利法》将第20条第1款修改为：
“任何单位或者个人将在中国完成的发明或
者实用新型向外国申请专利的，应当事先报
经国务院专利行政部门进行保密审查。保密
审查的程序、期限等按照国务院的规定执
行。”
• 增加一款作为第4款：“对违反本条第一款
规定向外国申请专利的发明或者实用新型，
在中国申请专利的，不授予专利权。”
• 《专利法实施条例修订草案（送审稿）》
第8条：“发明或者实用新型专利申请涉及
国防安全需要保密的，由国防专利机构受
理并进行审查；国务院专利行政部门受理
的发明或者实用新型专利申请涉及国防安
全需要保密的，应当及时移交国防专利机
构进行审查。经国防专利机构审查没有发
现驳回理由的，由国务院专利行政部门作
出授予国防专利权的决定。
•国务院专利行政部门认为其受理的发明或者
实用新型专利申请涉及国防安全以外的国家
安全或者重大利益需要保密的，应当及时作
出按照保密专利申请处理的决定，并通知申
请人。
•保密专利申请的审查、复审以及保密专利权
的无效宣告，除国务院专利行政部门另有规
定的外，适用专利法和本条例的规定。”
•第9条 ：“ 任何单位或者个人将在中国完成
的发明或者实用新型向外国申请专利的，应
当采用下列方式之一请求国务院专利行政部
门进行保密审查：
• （一）准备直接向外国申请专利或者向有
关国外机构提交专利国际申请的，应当事
先向国务院专利行政部门提出请求，并详
细说明其技术方案；
• （二）首先向国务院专利行政部门申请专
利并准备随后向外国申请专利或者向有关
国外机构提交专利国际申请的，应当在申
请时或者申请后提出请求；
• （三）向国务院专利行政部门提交专利国
际申请的，视为同时提出了请求。”
•第10条：“ 国务院专利行政部门收到本条
例第九条规定的请求后，认为该发明或者实
用新型可能涉及国家安全或者重大利益需要
保密的，应当自收到请求之日起3个月内通知
申请人；未在前述期限内发出通知的，申请
人可以就该发明或者实用新型向外国申请专
利或者向有关国外机构提交专利国际申请。
•国务院专利行政部门发出本条第一款所述通
知的，应当自收到请求之日起5个月内作出是
否需要保密的决定，并通知申请人；未在前
述期限内发出通知的，申请人可以就该发明
或者实用新型向外国申请专利或者向有关国
外机构提交专利国际申请。”
• 1、取消必须先申请中国专利的限制
• 2、取消对外观设计申请的保密审查
• 3、取消涉外专利代理机构的指定
•（二）放宽涉外代理的规定
•2000年《专利法》第19条 在中国没有经常居所
或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织
在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托
国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。
中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利
事务的，可以委托专利代理机构办理。
•2008年《专利法》将第19条第1款修改为：“在中
国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或
者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事
务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。”
• 第2款修改为：“中国单位或者个人在国内申请
专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的
专利代理机构办理。”
•（三）简化涉外转让专利的规定
•2000年《专利法》第10条第2款：“中国单位或者
个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须
经国务院有关主管部门批准。”
•《专利法实施细则》第14条：“中国单位或者个人
向外国人转让专利申请权或者专利权的，由国务院
对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术行政部
门批准。”（准备删除）
•2008年《专利法》将第10条第2款修改为：
“中国单位或者个人向外国人、外国企业或
者外国其他组织转让专利申请权或者专利权
的，应当依照有关法律、行政法规的规定办
理手续。”
•《专利法》第10条第3款：“转让专利申请
权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，
并向国务院专利行政部门登记，由国务院专
利行政部门予以公告。专利申请权或者专利
权的转让自登记之日起生效。”
•《专利法实施条例修订草案（送审稿）》第
15条：“除依照专利法第十条规定转让专利
权外，专利权因其他事由发生转移的，当事
人应当凭有关证明文件或者法律文书向国务
院专利行政部门办理专利权转移手续。
•专利权人与他人订立专利实施许可合同的，
可以向国务院专利行政部门备案。未经备案
的，不得对抗善意第三人。”
• （四）放宽对专利实施许可合同的书面要
求
• 2000年《专利法》第12条：“任何单位或
者个人实施他人专利的，应当与专利权人
订立书面实施许可合同，向专利权人支付
专利使用费。被许可人无权允许合同规定
以外的任何单位或者个人实施该专利。”
• 2008年《专利法》将第12条修改为：“任
何单位或者个人实施他人专利的，应当与
专利权人订立实施许可合同，向专利权人
支付专利使用费。被许可人无权允许合同
规定以外的任何单位或者个人实施该专
利。”
• （五）促进共有专利的实施
• 2008年《专利法》增加一条，作为第15条：
“专利申请权或者专利权的共有人对权利
的行使有约定的，从其约定。没有约定的，
共有人可以单独实施或者以普通许可方式
许可他人实施该专利；许可他人实施该专
利的，收取的使用费应当在共有人之间分
配。
• “除前款规定的情形外，行使共有的专利
申请权或者专利权应当取得全体共有人的
同意。”
• 《合同法》第340条：“合作开发完成的发
明创造，除当事人另有约定的以外，申请
专利的权利属于合作开发的当事人共有。
当事人一方转让其共有的专利申请权的，
其他各方享有以同等条件优先受让的权利。
合作开发的当事人一方声明放弃其共有的
专利申请权的，可以由另一方单独申请或
者由其他各方共同申请。申请人取得专利
权的，放弃专利申请权的一方可以免费实
施该专利。合作开发的当事人一方不同意
申请专利的，另一方或者其他各方不得申
请专利。”
• 《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若
干问题的解释》 第16条第2款：“ 当事人
对技术成果的权属约定有比例的，视为共
同所有，其权利使用和利益分配，按共有
技术成果的有关规定处理，但当事人另有
约定的，从其约定。”
• 第3款：“当事人对技术成果的使用权约定
有比例的，人民法院可以视为当事人对实
施该项技术成果所获收益的分配比例，但
当事人另有约定的，从其约定。”
• （六）取消了对集体所有制单位和个人的
发明专利推广应用的规定
• 2000年《专利法》第14条第2款 ：“中国
集体所有制单位和个人的发明专利，对国
家利益或者公共利益具有重大意义，需要
推广应用的，参照前款规定办理。 ”
• 2008年《专利法》删除第14条第2款。
•（七）明确国家投资项目所形成的发明专利
权的归属
•《科技进步法》（1993年7月2日通过， 2007年12
月29日修订，2008年7月1日起施行）第20条：
“ 利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科
学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件
著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权，
除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的
外，授权项目承担者依法取得。
“项目承担者应当依法实施前款规定的知识产
权，同时采取保护措施，并就实施和保护情况向项
目管理机构提交年度报告；在合理期限内没有实施
的，国家可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施
或者无偿实施。
• “项目承担者依法取得的本条第一款规定的
知识产权，国家为了国家安全、国家利益
和重大社会公共利益的需要，可以无偿实
施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实
施。
“项目承担者因实施本条第一款规定
的知识产权所产生的利益分配，依照有关
法律、行政法规的规定执行；法律、行政
法规没有规定的，按照约定执行。”
• 第21条：“国家鼓励利用财政性资金设立
的科学技术基金项目或者科学技术计划项
目所形成的知识产权首先在境内使用。
“前款规定的知识产权向境外的组织
或者个人转让或者许可境外的组织或者个
人独占实施的，应当经项目管理机构批准；
法律、行政法规对批准机构另有规定的，
依照其规定。”
•1980年，美国国会通过了由参议院 “Bayh-Dole法
案”（“拜-杜法案”），也称“大学、小企业专利
程序法案”（即96-517号公法、美国法典第35篇第
18章“联邦资助所产生发明的专利权”，即美国专
利法第2章第18节第200条-第212条）。该法案允许
小企业和非营利性质机构在绝大多数情况下保留执
行政府合同所产生发明的专利权，即有权就其完成
的联邦资助项目所产生的发明以自身名义申请专利
并享有专利权，而政府只保留一种介入权（Marchin Right），只有当专利权人不采取有效步骤实施发
明或政府出于公众健康或安全考虑的情况下，政府
才有权责成专利权人向合理的申请者以实施许可方
式转让该项权利。
• 二、强化维护公众合法权益，制止专利权
的滥用
• （一）增加现有技术或者现有设计抗辩
• （二）增加不视为侵犯专利权的例外规定
• （三）完善有关专利权无效不具溯及力及
其例外的规定
•（一）增加现有技术或者现有设计抗辩
•1、“现有技术”和“现有设计”
•2008年《专利法》第22条第5款：“本法所
称现有技术，是指申请日以前在国内外为公
众所知的技术。”
•第23条第4款“本法所称现有设计，是指申
请日以前在国内外为公众所知的设计。”
•2、现有技术或者现有设计抗辩
•2008年《专利法》增加一条，作为第62条：
“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证
明其实施的技术或者设计属于现有技术或者
现有设计的，不构成侵犯专利权。”
• 北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题
的意见（试行）2001年9月29日京高发〔2001〕
229号)
• 用已有技术进行侵权抗辩时，该已有技术应当是
一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，
或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而
易见的简单组合成的技术方案。
• 已有技术抗辩仅适用于等同专利侵权，不适用于
相同专利侵权的情况。
• 当专利技术方案、被控侵权物（产品或方法）、
被引证的已有技术方案三者明显相同时，被告不
得依已有技术进行抗辩，而可以向专利复审委员
会请求宣告该专利权无效。
•3、现有技术或者现有设计抗辩能否适用于
相同侵权
•要求“相同侵权人”抗辩必须提起无效请求
不妥；
•在没有确定是相同侵权还是等同侵权的情况
下，无法适用现有技术或者现有设计抗辩；
•导致“侵权诉讼——无效请求”成为必由之
路，现有技术或者现有设计抗辩成为虚设。
• 4、抵触申请是否可以用于现有技术或者现
有设计抗辩
• 现有技术或者现有设计抗辩的实质是主张
在专利申请日以前已经具有使用专利技术
的在先权，可以对抗专利的禁止权，应该
是专利申请日以前已经公开的技术；
• 抵触申请不属于现有技术或者现有设计范
围；
• 如果利用抵触申请进行抗辩，只能启动无
效请求。
• 5、现有技术或者现有设计抗辩的方法
• 证明被指控侵权的技术与引证的现有技术
相同或者等同；
• 证明被指控侵权的设计与引证的现有设计
相同或者近似；
• 证明被指控侵权的技术（设计）与引证的
现有技术（设计）相比缺乏新颖性；
• 证明被指控侵权的技术（设计）与引证的
现有技术（设计）相比缺乏创造性。
• 对2008年《专利法》第62条、第22条、第
23条“属于”理解的一致性；证明被指控
侵权的技术（设计）是引证的现有技术
（设计）的显而易见的简单组合。
•（二）增加不视为侵犯专利权的例外规定
•1、确认专利领域“平行进口”的合法性
•2000年《专利法》第63条第1款：“有下列
情形之一的，不视为侵犯专利权：
（一）专利权人制造、进口或者经专利权人
许可而制造、进口的专利产品或者依照专利
方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销
售或者销售该产品的；”
2008年《专利法》将第63条第1款改为第69
条，第（一）项修改为：“专利产品或者依
照专利方法直接获得的产品，由专利权人或
者经其许可的单位、个人售出后，使用、许
诺销售、销售、进口该产品的；”
• （1） “平行进口”
• 商品的“平行进口”（Parallel Import）又
被称为“灰色市场进口”（Grey Market
Importation），是指合法制造和销售的、
具有与国内某权利持有人持有的相同知识
产权的商品的进口。这类商品也被称作灰
色市场产品。灰色市场产品的产地既可以
是在国外，也可以是在国内，大致可以分
为两种情况。一种是在国外合法制造和销
售的具有同一知识产权的产品，进口到本
国，另一种是在本国合法制造的商品，出
口到国外，又重新进口回到国内。
• 灰色市场产品不同于假冒产品，都是合法
制造和销售的真品。假冒产品的进口不能
称之为“平行进口”。
• 商品的平行进口有利于国内消费者，因为
它可以促进所进口的商品与国内同样商品
的价格竞争。因此，如果以保护知识产权
为由，不合理地限制商品平行进口，就会
构成一种知识产权的滥用，使知识产权成
为知识产权权利持有人用以人为分割市场、
维持市场高价、限制竞争的工具，这是不
能允许的。
•（2）“权利用尽”（“权利穷竭”）
（Exhaustion of Rights）
•具有某种知识产权的商品首次投放市场被销
售出去（称为“首次销售”）以后，该项知
识产权的权利持有人对该具体商品的权利就
算是“用尽”了，无权干涉该商品的所有人
如何处理该商品（包括自己使用或出售给他
人）。这就是知识产权的“权利用尽”原则。
•在TRIPS协议第6条中原则规定，在依照该
协议而进行的争端解决中，不得借该协议的
任何条款，去涉及知识产权的权利用尽问题。
•在知识产权的“权利用尽”适用地域范围问
题上存在很大争议，一种意见是“国际穷竭
原则”，又称为“普遍原则”（Universality
Rule）,认为知识产权就某些具体产品而言，
一旦首次销售以后，在全世界范围内都“权
利用尽”了；另一种用尽是“国内穷尽原
则”，又称为“地域原则”（Territoriality
Rule），认为知识产权“权利用尽”原则如
同知识产权本身一样也是具有地域性的，因
此具有某种知识产权的产品首次销售以后，
仅在本国地域内“权利用尽”，而在国外仍
然存在，没有“用尽”；第三种意见是区域
“权利用尽”原则 。
•（3）“平行进口” 与“进口权”
•按照TRIPS协议的要求，世界上大多数国家
都设置了专利权的“进口权”，即未经专利
权人的许可，任何人不得为生产经营目的进
口其专利产品。
•《专利法》第11条：“发明和实用新型专利
权被授予后，除本法另有规定的以外，任何
单位或者个人未经专利权人许可，都不得实
施其专利，即不得为生产经营目的制造、使
用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或
者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销
售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”
• 如何理解2000年《专利法》第63条第1款第
（一）项与《专利法》第11条的关系？
• 实质是“权利用尽”与“进口权”的关系；
• 2008年《专利法》将第63条第1款改为第
69条，第（一）项实质上是确认“国际穷
竭原则”，从而确认专利领域“平行进口”
的合法性，符合TRIPS协议第6条规定。
• 2、增加“Bolar 例外”条款（Bolar
exception）
• 2008年《专利法》将第63条第1款改为第
69条，增加一项，作为第（五）项：“为
提供行政审批所需要的信息，制造、使用、
进口专利药品或者专利医疗器械的，以及
专门为其制造、进口专利药品或者专利医
疗器械的。”
• Bolar条款源自于上个世纪80年代初期发生在美国
的罗氏（Roche）公司诉Bolar公司药品专利侵权
案而得其名，也有人称之为“临床实验例外”原
则。
•1984年9月24日通过颁布《药品价格竞争和
专利期延长法案》（哈奇-韦克斯曼法案）
（Hatch-Waxman Act）（增订为专利法271
条（e）（1）项），称为Bolar例外条款，
1990年扩大到医疗器械。
•“在美国境内制造、使用、许诺销售、销售
或者向美国进口专利产品的行为，如果单纯
是为了依照有关法律的规定获得并提供为制
造、使用或者销售药品或者兽医用生物产品
所要求的有关信息，则不构成侵犯专利权的
行为。”
•2005年2月28日发布、5月1日施行的《药品注册管
理办法》第13条： 对他人已获得中国专利权的药
品，申请人可以在该药品专利期届满前2年内提出注
册申请。国家食品药品监督管理局按照本办法予以
审查，符合规定的，在专利期满后核发药品批准文
号、《进口药品注册证》或者《医药产品注册证》。
•2007年6月18日通过、7月10日公布、10月1日施行
的《药品注册管理办法》第19条：
•对他人已获得中国专利权的药品，申请人可以在该
药品专利期届满前2年内提出注册申请。国家食品药
品监督管理局按照本办法予以审查，符合规定的，
在专利期满后核发药品批准文号、《进口药品注册
证》或者《医药产品注册证》。
•（三）完善有关专利权无效不具溯及力及其
例外的规定
•2000年《专利法》第47条第2款：“宣告专
利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人
民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁
定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷
处理决定，以及已经履行的专利实施许可合
同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是
因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当
给予赔偿。”
• 2000年《专利法》第47条第3款：如果依照
前款规定，专利权人或者专利权转让人不
向被许可实施专利人或者专利权受让人返
还专利使用费或者专利权转让费，明显违
反公平原则，专利权人或者专利权转让人
应当向被许可实施专利人或者专利权受让
人返还全部或者部分专利使用费或者专利
权转让费。
•
•2008年《专利法》将第47条第2款修改为：
“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权
无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的
判决、调解书，已经履行或者强制执行的专
利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利
实施许可合同和专利权转让合同，不具有追
溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的
损失，应当给予赔偿。”
• 第3款修改为：“依照前款规定不返还专
利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，
明显违反公平原则的，应当全部或者部分返
还。”
• 三、完善专利实施的强制许可制度
• （一）专利强制许可的修改与补充
• （二）完善对专利强制许可的限制
• （一）专利强制许可的修改与补充
• 1、对专利权人未实施或未充分实施的专利
的强制许可
• 2000年《专利法》第48条：“具备实施条
件的单位以合理的条件请求发明或者实用
新型专利权人许可实施其专利，而未能在
合理长的时间内获得这种许可时，国务院
专利行政部门根据该单位的申请，可以给
予实施该发明专利或者实用新型专利的强
制许可。”
• 《专利法实施细则》第72条第1款 ：“自专
利权被授予之日起满３年后，任何单位均
可以依照专利法第四十八条的规定，请求
国务院专利行政部门给予强制许可。”
• 2008年《专利法》将第48条修改为：“有
下列情形之一的，国务院专利行政部门根
据具备实施条件的单位或者个人的申请，
可以给予实施发明专利或者实用新型专利
的强制许可：
• （一）专利权人自专利权被授予之日起满
三年，且自提出专利申请之日起满四年，
无正当理由未实施或者未充分实施其专利
的；”
• 《科学技术进步法 》第20条第2款 ：
• “项目承担者应当依法实施前款规定的知
识产权，同时采取保护措施，并就实施和
保护情况向项目管理机构提交年度报告；
在合理期限内没有实施的，国家可以无偿
实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿
实施。”
• 根据上述规定，可以理解为，对专利权人未
充分实施其专利时的强制许可必须具备以下
三个条件：
•（1）这种强制许可必须由“具备实施条件
的单位或者个人申请”
•这里包含几层含义：一是申请这种强制许可
的不仅限于“单位”也包括“个人”；二是
提出申请的单位或者个人必须具备实施条件，
包括经济上和技术上的条件；三是必须由单
位或者个人提出“申请”，由“国务院专利
行政部门”审批。
•（2）申请这种强制许可的单位或者个人必
须曾以合理的条件请求过专利权人许可实施
其专利而未能获得许可
•2000年《专利法》第51条规定：“依照本法
规定申请实施强制许可的单位和个人，应当
提出未能以合理条件与专利权人签订实施许
可合同的证明”。
•《专利法实施细则》第72条第2款：“请求
强制许可的，应当向国务院专利行政部门提
交强制许可请求书，说明理由并附具有关证
明文件各一式两份。”
• 2008年《专利法》将第51条改为第54条，
修改为：“依照本法第四十八条第（一）
项、第五十一条规定申请强制许可的单位
或者个人应当提供证据，证明其以合理的
条件请求专利权人许可其实施专利，但未
能在合理的时间内获得许可。”
• 这里所说的“合理条件”，主要是指申请
人提出的实施专利的许可对价是合理的，
这是所提供证明的关键所在。
• （3）这种强制许可的申请，须在该专利权
被授权之日起3年以后，且自提出专利申请
之日起满4年，方可提出
• 这一条件与《巴黎公约》第5条a款（4）项
的规定一致：“自提出专利申请之日起四
年届满以前，或者自授予专利之日起三年
届满以前，以后满期的期间为准，不得以
不实施或不充分实施为理由申请强制许
可”。
• 2、国家出现紧急状态或者非常情况，或为
公共利益的需要的专利强制许可
• 《专利法》第49条：“在国家出现紧急状态或者
非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院
专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新
型专利的强制许可。”
‘’
• 第二种专利强制许可的被许可人，可以是相关的
任何单位或个人。
• 《科学技术进步法 》第20条第3款 ：“项目承担
者依法取得的本条第一款规定的知识产权，国家
为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的
需要，可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施
或者无偿实施。”
•这种强制许可有以下几个特点：
• （1）这种强制许可是由国家主管专利的行
政机关依法定条件主动颁发批准的，无需单
位或个人申请。
• （2）颁发这种强制许可没有时间上的限制，
可以在专利授权以后，也可在专利授权以前。
• （3）对于为了公共利益的目的强制许可，
必须是在“非商业性的情况下”，对于“商
业性使用”不包括在内。
• （4）这种强制许可的被许可人不限于“单
位”，也可以是个人。
•3、对依存专利的强制许可
•2000年《专利法》第50条（2008年《专利
法》第51条）：“一项取得专利权的发明或
者实用新型比前已经取得专利权的发明或者
实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，
其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实
施的，国务院专利行政部门根据后一专利权
人的申请，可以给予实施前一发明或者实用
新型的强制许可。
•在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，
国务院专利行政部门根据前一专利权人的申
请，也可以给予实施后一发明或者实用新型
的强制许可。”
• 这种强制许可必须具备以下条件：
• （1）两件专利之间必须存在依存关系，即
后一专利的实施不可避开前一专利的实施
许可，如果未经前一专利权人的许可，实
施后一专利将会构成对前一专利的侵权。
• （2）后一专利比前一专利具有显著经济意
义的重大技术进步，一般的微小技术改进
或者没有显著的经济意义，不构成可以申
请对前一专利强制许可的条件，这是为了
切实保护前一专利权人的合法权益，防止
强制许可的滥用。
• （3）申请这种强制许可的必须是依存专利
的专利权人，其他人无权申请。
• （4）申请这种强制许可时，必须提交未能
以合理条件与前一专利权人签订实施许可
合同的证明，也就是说在这种情况下也适
用2000年《专利法》第51条（ 2008年《专
利法》第54条）的规定。
• （5）这种强制许可没有时间上的限制，也
不受前一专利权人是否实施其专利的限制，
更不限定两件专利必须为了同样的工业目
的。
• 4、针对国有企业事业单位发明专利的特殊
强制许可
• 《专利法》第14条第1款：国有企业事业单
位的发明专利，对国家利益或者公共利益
具有重大意义的，国务院有关主管部门和
省、自治区、直辖市人民政府报经国务院
批准，可以决定在批准的范围内推广应用，
允许指定的单位实施，由实施单位按照国
家规定向专利权人支付使用费。
• （ 2008年《专利法》第14条已经删除原第
14条第2款 ）
•2008年《专利法》对专利强制许可的修改，增加了
3种强制许可：
•5、针对排除、限制竞争行为的强制许可
•2008年《专利法》第48条第1款第（二）
项： “（二）专利权人行使专利权的行为被依法认
定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生
的不利影响的。”
•《专利法实施细则》第72条第4款：国务院专利行
政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当限定
强制许可实施主要是为供应国内市场的需要；强制
许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实
施仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或
者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。
•2008年《专利法》第48条第1款第（二）项
的修改，主要根据TRIPS第三十一条(k)，同
时是为了与《反垄断法》相衔接,比《专利法
实施细则》第72条第4款范围有所扩大。
•TRIPS第31条：
•“(k)如果有关使用系经司法或行政程序业已
确定为反竞争行为的救济方才允许的使用，
则成员无义务适用上述(b)项及(f)项所定的条
件。确定这类情况的使用费额度时，可考虑
纠正反竞争行为的需要。一旦导致授权的情
况可能再发生，主管当局即应有权拒绝中止
该授权；”
• 6、为了公共健康目的，对专利药品的强制
许可
• 2008年《专利法》第50条：“为了公共健
康目的，对取得专利权的药品，国务院专
利行政部门可以给予制造并将其出口到符
合中华人民共和国参加的有关国际条约规
定的国家或者地区的强制许可。”
• 主要根据2003年8月30日《关于TRIPS协议
和公共健康的多哈宣言第六段的执行决议》
和2005年12月6日通过的《修改〈与贸易有
关的知识产权协定〉议定书》，作为第31
条的附款。
• 议定书由序言、6条正文和2个附件组成，
未经其他成员同意，不允许对议定书提出
保留。
• 中国2007年11月28日批准了这一议定书 ，
在WTO的153个成员中，到2008年12月止，
只有19个成员批准了这一议定书 。此次修
改将在获得三分之二成员国批准后正式纳
入TRIPS协议，成员国作出决定的最迟日期
为2007年12月1日。2007年10月23日通过、
12月18日批准WTO决定将最迟日期推迟到
2009年12月31日。在此之前，贫穷国家仍
可按照2003年的决议，从印度等国进口仿
制药品。
• 7、涉及的发明创造为半导体技术的强制许
可
• 2008年《专利法》第52条：“强制许可涉
及的发明创造为半导体技术的，其实施限
于公共利益的目的和本法第四十八条第
（二）项规定的情形。”
• 《专利法实施细则》第72条第4款：“国务院专
利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应
当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需
要；强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，
强制许可实施仅限于公共的非商业性使用，或者
经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给
予救济的使用。”
•《专利法实施细则》第72条第4款是根据
TRIPS第31条：
•“ (c)使用范围及期限均应局限于原先允许使
用时的目的之内；如果所使用的是半导体技
术，则仅仅应进行公共的非商业性使用，或
经司法或行政程序已确定为反竞争行为而给
予救济的使用；”
•“(f)任何这类使用的授权，均应主要为供应
授权之成员域内市场之需；”
• （二）完善对专利强制许可的限制
• 1、对强制许可的被许可人权利的限制
• 2000年《专利法》第53条（ 2008年《专利
法》第56条）规定：“取得实施强制许可
的单位或者个人不享有独占的实施权，并
且无权允许他人实施。”
• 这一规定与《巴黎公约》第5条a款（4）项
的规定“这种强制许可是非独占性的，而
且除与利用该许可的部分企业或商誉一起
转让外，不得转让，甚至以授予分许可证
的形式也在内”原则上是一致的。
• 2、对强制许可实施的范围和时间的限制
• 2000年《专利法》第52条（ 2008年《专
利法》第55条）第2款规定：“给予实施强
制许可的决定，应当根据强制许可的理由
规定实施的范围和时间。”
• 《专利法实施细则》第72条第4款规定：
“应当限定强制许可实施主要是为供应国
内市场的需要”。
• 2008年《专利法》第53条：除依照本法第
四十八条第（二）项、第五十条规定给予
的强制许可外，强制许可的实施应当主要
为了供应国内市场。
• 2000年《专利法》第52条（2008年《专利
法》第55条）规定：“ 国务院专利行政部
门作出的给予实施强制许可的决定，应当
及时通知专利权人，并予以登记和公告。
•
给予实施强制许可的决定，应当根据
强制许可的理由规定实施的范围和时间。
强制许可的理由消除并不再发生时，国务
院专利行政部门应当根据专利权人的请求，
经审查后作出终止实施强制许可的决定。”
• 专利强制许可实施范围包括两个方面：
•一是实施的方式，即指制造、使用、许诺销
售、销售、进口专利产品，或者使用专利方
法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该
专利方法直接获得的产品等行为；二是实施
的地域，是全国还是部分省市、地区。
• 专利强制许可实施的时间限制，也涉及到两
个方面，一是实施的期限应以强制许可的理
由和条件存在为前提，两者共存亡，而且应
该限定专利权人在强制许可期间内，不能以
任何方式终止专利权，否则应承担一切法律
后果；二是强制许可的被许可人必须开始实
施该专利的时间，应该具体限定。
•3、对涉及半导体技术发明创造强制许可的
特殊限制
•《专利法实施细则》第72条第4款规定：“强制许
可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施
仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或者
行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。”
• 2008年《专利法》第52条：“强制许可涉
及的发明创造为半导体技术的，其实施限于
公共利益的目的和本法第四十八条第（二）
项规定的情形。”
•这一规定是根据TRIPS第31条（c）项而制订的。
这就是说，对于涉及半导体技术发明创造的强制许
可，要更加严格限制。
• TRIPS对强制许可限制的规定
• TRIPS对强制许可限制的规定主要集中在第
31条，针对专利的强制许可规定了12项限
制条件。
• 这条所讲的“未经权利持有人授权的其他
使用”，依据该条的注脚的解释，“其他
使用”是指第30条允许的使用以外的使用。
TRIPS第30条允许的使用，即平时所说的
“合理使用”，可以事先不征得专利权人
的许可，也不必支付专利许可使用费，属
于对专利权的一种权利限制。
• 4、对强制许可使用费的限制
• 2000年《专利法》第54条规定：“取得实
施强制许可的单位或者个人应当付给专利
权人合理的使用费，其数额由双方协商；
双方不能达成协议的，由国务院专利行政
部门裁决。”
• 《专利法实施细则》第73条规定：“依照
专利法第五十四条规定请求国务院专利行
政部门裁决使用费数额的，当事人应当提
出裁决请求书，并附具双方不能达成协议
的证明文件。国务院专利行政部门应当自
收到请求书之日起3个月内作出裁决，并通
知当事人。”
• 2008年《专利法》将第54条改为第57条，
修改为：“取得实施强制许可的单位或者
个人应当付给专利权人合理的使用费，或
者依照中华人民共和国参加的有关国际条
约的规定处理使用费问题。付给使用费的，
其数额由双方协商；双方不能达成协议的，
由国务院专利行政部门裁决。”
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四、充分运用专利制度，促进自主创新
（一）充分利用专利文献检索，科学决策
（二）积极利用专利，保护技术创新成果
（三）积极实施专利，将技术成果转化为
生产力
（四）学会运用专利，参与市场竞争
（五）建立预警机制，积极应对专利纠纷
（六）妥善协调专利与其他知识产权保护
（七）正确对待专利与技术标准
（八）加强知识产权管理
谢 谢
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