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APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN
DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD
EN LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO
A LOS DEMÁS CONTRATOS DE
DISTRIBUCIÓN COMERCIAL
Aura María Botero Latorre
INTRODUCCIÓN
Con la siguiente presentación se busca dar a conocer los
aspectos básicos de la monografía desarrollada a lo largo de
los últimos 6 meses, en el marco de la investigación en
análisis económico de las cláusulas de exclusividad en los
contratos de suministro y distribución.
Para ello, se presentará le génesis de la investigación, los
objetivos que se buscan con la monografía, la importancia de
la misma y el enfoque que se le dio, para finalmente hacer
una presentación de las conclusiones a las que se llegó.
GÉNESIS
La monografía es el resultado de una invitación a hacer
parte de un grupo de investigación de la Escuela de
Derecho de la Universidad EAFIT, en donde el primer
paso para la consecución de los objetivos comunes era el
desarrollo de una monografía de grado dirigida a
determinar si la prohibición consagrada en el artículo 19
de la Ley 256 de 1996 para los contratos de suministro,
era también aplicable a los demás contratos de
“distribución comercial”.
OBJETIVOS
La tesis que he presentado se plantea básicamente los siguientes
objetivos:
• Clarificar las razones económicas que justifican o condenan la
existencia de cláusulas de exclusividad, así como los motivos
jurídicos presentados por el legislador para limitarlas en el
ordenamiento jurídico colombiano.
• Establecer si es posible hablar de un género próximo denominado
“contratos de distribución comercial” en el cual es posible enmarcar
los contratos de suministro, agencia mercantil, franquicia, concesión
y distribución, teniendo en cuenta que primero hay que determinar
si es posible hablar de distribución como un contrato independiente.
• Analizar, a partir de criterios argumentativos y económicos, si es
posible hacer extensiva la prohibición de la cláusula de exclusividad
a todos los contratos de distribución comercial.
IMPORTANCIA
El desarrollo de la presente monografía ha sido muy
importante porque permite sentar las bases para el posterior
trabajo que se realice dentro del Grupo de Investigación, en
la medida en que constituye el primero de los múltiples
objetivos planteados dentro del grupo como necesarios para
alcanzar un nivel investigativo satisfactorio.
Además, la importancia de la investigación realizada en el
desarrollo de la monografía radica en la presentación de ideas
y conceptos que, si bien han sido discutidos por parte de la
doctrina extranjera, no han gozado de una mayor discusión
en el plano del ordenamiento jurídico colombiano. Además,
presenta una propuesta para la evaluación de las cláusulas de
exclusividad que atiende tanto a cuestiones jurídicas como a
cuestiones económicas.
ENFOQUE
Para el desarrollo de la monografía se realizó un análisis
desde una perspectiva que buscaba acoger tanto las
consideraciones
jurídicas
como
las
consideraciones
económicas en la evaluación de los efectos positivos y
negativos de las cláusulas de exclusividad en la libre
competencia económica y en el mercado en general.
De todas maneras, fue necesario acudir a la doctrina
extranjera para encontrar ciertos fundamentos necesarios,
dado que el tema no ha sido ampliamente desarrollado en
Colombia, como lo demuestra la inexistencia de un
pronunciamiento al respecto por parte de las Altas Cortes y la
falta de análisis doctrinario por parte de los autores
colombianos.
CONCLUSIONES
• La prohibición de la cláusula de exclusividad en el
contrato de suministro, consagrada en el artículo 19 de
la Ley 256 de 1996, busca garantizar que la libertad de
competencia protegida por la Constitución Nacional no
se vea afectada por prácticas desleales susceptibles de
perturbar el funcionamiento de un mercado competitivo.
Pero, de acuerdo con la Corte Constitucional, el tipo de
pacto que se prohíbe es únicamente el que tiene el
efecto real de restringir el acceso de los competidores en
el mercado, pues para que una cláusula pueda estar
sometida a las consideraciones del mencionado artículo
debe generar un efecto real en la restricción de la
competencia.
• Si se logra sostener que con la cláusula de exclusividad
no se produce ninguna restricción al mercado o a la
libertad de competencia dicha cláusula puede pactarse
e incluso resultar mejor para los empresarios contar con
ella pues sirven para garantizar que no se presenten
problemas de oportunismo, restringir la entrada de
nuevos competidores al mercado, internalizar los costos
de transacción que se podrían generar para el productor
que se tenga que encargar de la comercialización de sus
propios productos, entre otros.
• Dentro del normal devenir de las relaciones comerciales
es posible que la relación productor-consumidor no se
presente de manera directa, sino que se requiera de un
tercero que se encargue de cumplir un papel de
intermediación a lo largo de la cadena productiva. Ese
tercero cumple una función económica especial, ya que
se encarga de poner a disposición de los consumidores
finales los bienes o servicios de los productores, de una
manera más eficiente. La función económica ha recibido
el nombre de “distribución comercial” y puede ser
desarrollada a través de diversos contratos o figuras
jurídicas, como el suministro, la agencia comercial, la
franquicia o la concesión. Pero hay otro tipo de contrato
que cumple con la misma función económica y que, si
bien no ha sido desarrollado como contrato
independiente en el ordenamiento jurídico colombiano,
tiene unos elementos que lo caracterizan y lo diferencian
de los demás contratos de distribución comercial: el
contrato de distribución.
• Con base en lo anterior se hace posible reconocer la
existencia de un género próximo que recoge a todos los
contratos que cumplen una función económica similar y
que recibe el nombre de distribución comercial; y que
dentro de ese género próximo es posible encontrar una
especie de contrato denominado contrato de
distribución, cuya existencia ha sido reconocida y
mencionada en Colombia, pero que no ha sido objeto de
una mayor atención doctrinaria y legal, como sí lo ha
sido en otros países como Argentina.
• En el desarrollo de cualquiera de los contratos de
distribución comercial se puede generar un monopolio o
un poder de mercado que implique una vulneración a la
libertad de mercado y competencia, ya que dichos
contratos cumplen la misma función económica y tienen
unos elementos comunes con el contrato de suministro,
sobre todo en lo que a la relación entre las partes se
refiere, y dado que en todos es posible recurrir a pactar
una exclusividad, entendida como una restricción
vertical, bien porque hay una norma expresa que así lo
permita, como en el caso de la agencia, o bien porque
se trata de contratos atípicos sobre los que nada se ha
establecido. Por lo tanto, la prohibición de la cláusula de
exclusividad debería poderse aplicar o por lo menos
analizar en relación con todos estos contratos, sobre
todo porque lo que se protege con dicha prohibición
guarda relación con unos fines constitucionales que no
dependen del tipo de contrato que se realiza sino de los
efectos que dicho contrato puede tener en el mercado.
• Ahora bien, al entender que la prohibición atiende a
motivos de protección del principio constitucional de libre
mercado, consagrado en el artículo 333 de la
Constitución Política, y que finalmente dicho principio
puede verse vulnerado con cualquier tipo de
exclusividad, es importante tener en cuenta que los
pactos de exclusividad no están prohibidos per se sino
que dependen de que se verifique si afectan o no la
competencia y el mercado, es decir, se debe hacer un
análisis con base en lo que se conoce como la regla de
la razón, según la cual se debe hacer un balance entre
los beneficios o ganancias que se pueden obtener en
términos de eficiencia en la distribución y los costos
generados por las restricciones a la competencia. De
esta manera, la prohibición de la restricción vertical
puede ser evitada si se logra probar que la ganancia en
la eficiencia asociada con la restricción del número de
competidores supera sustancialmente los efectos
negativos generados por dicha restricción en el mercado
y la libertad de competencia.
• Pero dado que el análisis caso por caso implica una
tarea ardua y como quiera que al respecto no son
muchos los pronunciamientos jurisprudenciales o
legales, debe reconocerse que la tarea de la prohibición
de la cláusula de exclusividad para todos los contratos
de distribución comercial dependerá en gran medida de
la argumentación y el balance que en cada caso
concreto hagan los jueces de la República y la
Superintendencia de Industria y Comercio, pero siempre
con miras a aceptar que su posibilidad de aplicación
depende de la efectiva vulneración que se presente en
el mercado, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 256
de 1996 y no del artículo 19 de la misma Ley.
• Al final, la aplicación o no del artículo 7 de la Ley 256 de
1996 depende, más que todo, de la mayor o menor
disposición que se tenga para verificar, por un lado, que
se cumplen los presupuestos de dicho artículo; y por
otro lado, que la afectación a la libre competencia no es
tan sólo potencial sino que sea efectivamente verificable
en la realidad del mercado y sea evidentemente superior
a las ganancias que se generen para el distribuidor o
productor exclusivo, en atención a las características
particulares del mercado bajo estudio.
AGRADECIMIENTOS
 A mi familia
 A María Helena Franco, Directora del Grupo de Investigación
 A Adriana Vargas, Directora de la Monografía
 Al Grupo de Investigación en Análisis Económico de las
cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro y
distribución de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT
 A José Alberto Toro, Jefe de Carrera
 A ustedes por acompañarme en esta presentación
¡Nunca dejaré de estar agradecida!