Transcript problemas que acarrea y ¿propuestas de solución

La coexistencia del
procedimiento administrativo
y el proceso penal: problemas
que acarrea y ¿propuestas de
solución?.
Esteban Semachowicz.
IMP. A LOS INGRESOS BRUTOS
• Contribuyente Local.
• Contribuyente Convenio Multilateral.
– Hipótesis 1) Se trata de un solo impuesto, por
lo cual la suma de la omisión de todas las
jurisdicciones involucradas debe superar el
umbral de punibilidad.
– Hipótesis 2) Se trata de un impuesto por
jurisdicción, por lo cual el umbral de
punibilidad debe superarse en cada
jurisdicción.
Conclusiones VII Jornadas de
Derecho Penal tributario AAEF
Esta situación plantea uno de los problemas de mayor contradicción
entre los tratadistas del tema, al afirmarse que cada una de las
unidades es un ente autónomo y que el hecho imponible, al
configurarse por cada jurisdicción conforme a las pautas de cada
ordenamiento, provoca que existan tantos hechos delictivos como
tributos se pudieren haber evadido. En tales supuestos, se impone
la intervención de la magistratura local de cada provincia con la
consecuente intervención de la magistratura local en cada caso.
Bajo tal premisa y a los fines de establecer la condición objetiva de
punibilidad definida en la ley penal, cabe concluir que el monto de
dicha condición debe darse dentro del ámbito territorial de cada
jurisdicción comprometida
Hipótesis 1)
•
Impuesto a los Ingresos Brutos. Contribuyente de Convenio
Multilateral ( si se consideran que debe adicionarse el tributo por
Jurisdicción para establecer el umbral mínimo.)
– Omisión de consignar ventas.
• Impuesto omitido
– Córdoba $ 200.000
– Buenos Aires $ 150.000
– C.A.B.A $ 100.000
» ¿Como se armonizan los procedimientos administrativos de
determinación?
» ¿quien es el juez competente si se trata de un único hecho, el que
primero previene? ¿Deberá analizar la normativa correspondiente
a otras jurisdicciones?
» Concurso real evasión ingresos brutos + IVA + Ganancias. No hay
competencia por conexión (Fallos 308:2522). ¿Sentencias
contradictorias sobre los mismos aspectos? (La acumulación se
justifica con el fin de evitar sentencias contradictorias (CNPE Sala
B LL 31/VIII/1998).
Hipótesis 2)
•
Impuesto a los Ingresos Brutos. Contribuyente de Convenio Multilateral ( si se
consideran que debe superarse $ 400.000 de ISIB por Jurisdicción por ser
tributos independientes)
– Omisión de consignar ventas.
• Impuesto omitido
– Córdoba $500.000
– Buenos Aires $ 450.000
– C.A.B.A $ 600.000
» ¿ Cada impuesto omitido en cada jurisdicción representa un delito
distinto? ¿Concurso real/ideal? ¿Proporcionalidad de la pena?
» ¿ La competencia será de la jurisdicción donde se cometió el
delito? ¿Cada Provincia se reserva la jurisdicción sobre el tributo
evadido? No hay competencia por conexión (arts 5,121,122 y
123 CN)¿ Se somete al imputado a 3 juicios, uno por cada
jurisdicción? ¿Obtención de la prueba?
» ¿Escándalo jurídico?
» No se verifica el inconveniente de armonizar los
procedimientos administrativos.
IMPUESTOS PROVINCIALES.ASPECTOS
PROCESALES
•
Las provincias se han reservado la potestad de dictar las normas procesales necesarias para que
los jueces competentes apliquen la legislación de fondo.
•
Las provincias no han delegado en la Nación el dictado de los códigos de procedimiento con los que
hacen aplicación de las leyes de fondo en sus respectivas jurisdicciones, y la regulación del instituto de
la querella constituye una materia propia de su competencia. –(Del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte Suprema-.Garipe, Omar Osvaldo s/ p.s.a. administración
fraudulenta CSJN 23-3-2004
•
¿En los aspectos procesales la ley legisla solo en materia de impuestos nacionales o
comprende también los provinciales? (Cabe destacar que es Doctrina constante del Máximo Tribunal
¨en el legislador, no se supone inconsecuencia o falta de previsión (Criminal c/ Calvete, Benjamin. 1864
T.1, P.297).
Mantiene los términos ¨ Organismo recaudador¨ (Artículos 18 y 19) y ¨Autoridad Administrativa¨ (Artículo
20) pero hace referencia a normas análogas provinciales (Artículo 20), por lo cual pareciera comprender
dentro de las disposiciones procesales aspectos de orden provincial.
•
La ley 24769 y la presente reforma incursiona en institutos de orden procesal que reitero como ser el
artículo 15º (sustituye al artículo 18 de la Ley 24769), Artículo 17 (sustituye al artículo 20 de la Ley
24769), artículo 18 (sustituye al artículo 22 de la Ley 24769).
ARTICULO 18
•
Texto según Ley 26735:El organismo recaudador formulará denuncia
una vez dictada la determinación de oficio de la deuda tributaria o resuelta
en sede administrativa la impugnación de las actas de determinación de la
deuda de los recursos de la seguridad social, aun cuando se encontraren
recurridos los actos respectivos.
En aquellos casos en que no corresponda la determinación administrativa
de la deuda se formulará de inmediato la pertinente denuncia, una vez
formada la convicción administrativa de la presunta comisión del hecho
ilícito.
Cuando la denuncia penal fuere formulada por un tercero, el juez remitirá
los antecedentes al organismo recaudador que corresponda a fin de que
inmediatamente dé comienzo al procedimiento de verificación y
determinación de la deuda. El organismo recaudador deberá emitir el acto
administrativo a que se refiere el primer párrafo en un plazo de ciento
veinte (120) días hábiles administrativos, prorrogables a requerimiento
fundado de dicho organismo.
ARTICULO 18
•
Modificación: Se amplia de 90 a 120 días hábiles el plazo para que el Organismo Fiscal (AFIP u
Organismos Provinciales de Recaudación) para emitir el acto administrativo correspondiente,
cuando la denuncia fuera efectuada por un tercero.
•
¿Es la Determinación de oficio una condición de procedibilidad, un requisito para
promover la acción penal?
Algunos autores consideran que es una condición de procedibilidad (Haddad, Macchi), pero la
jurisprudencia en forma mayoritaria ha resuelto que se trata de una mera diligencia que debe
realizar la AFIP, pero no es impedimento para el ejercicio de la acción penal.
•
JURISPRUDENCIA
¨la determinación estimativa de deuda que el organismo debe practicar no es impedimento para
el ejercicio de la acción penal. Los términos en que se encuentran concebidos los artículos 18 y
19 de la Ley 24769 de ninguna manera establecen una cuestión prejudicial solo indican trámites y
diligencias que deben cumplir distintas reparticiones del Poder Ejecutivo ajenas a la competencia
del Poder Judicial. (Incidente de excepción por falta de acción NN s/solicitud de medidas
precautorias. Contribuyente Maycar SA. 2/9/2004. CaPecon Sala A ).
ARTICULO 18
•
Esta Cámara tiene dicho que ¨ …la determinación de oficio no es obstáculo para la válida
promoción de la acción penal respectiva porque el texto no lo establece en forma expresa ni es
posible inferir del mismo que el legislador haya dispuesto que el acto administrativo sea una
cuestión prejudicial o condición de procedibilidad; por el contrario rige plenamente el principio de
legalidad y oficialidad del ejercicio de la acción penal pública cuya promoción le corresponde en
forma exclusiva al Ministerio Público Fiscal. de ninguna manera puede interpretarse que la Ley
Penal Tributaria haya derogado o prevalezca sobre las normas ordinarias procesales, o sobre
una norma de jerarquía superior (Artículo 31 de la CN) como lo es el artículo 120 de la
Constitución Nacional y su normativa reglamentaria, la ley Orgánica del Ministerio Público.
(CNCP Sala III. Alemany Liana s/rec de casación 31 de agosto 2011).
•
Si se entiende que el dictado del acto administrativo es condición de procedibilidad para
promover la acción penal, se trata de un instituto de orden procesal por lo cual no puede
ser establecido por el Congreso de la Nación. Cada provincia deberá determinar el
procedimiento aplicable.
Si se concluye que no se trata de una condición de procedibilidad resultaran aplicables las
normas procesales de cada jurisdicción. Sin perjuicio de ello, cada jurisdicción
establecerá los requisitos que deben cumplimentar las dependencias administrativas.
•
ARTICULO 20
•
Texto según Ley 26735:- La formulación de la denuncia penal no suspende ni impide
la sustanciación y resolución de los procedimientos tendientes a la determinación y
ejecución de la deuda tributaria o de los recursos de la seguridad social, ni la de los
recursos administrativos, contencioso administrativos o judiciales que se interpongan
contra las resoluciones recaídas en aquéllos.
La autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada
la sentencia definitiva en sede penal. En este caso no será de aplicación lo
previsto en el artículo 74 de la ley 11683, texto ordenado en 1998 y sus
modificaciones o en normas análogas de las jurisdicciones locales.
Una vez firme la sentencia penal, la autoridad administrativa aplicará las sanciones
que correspondan, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la
sentencia judicial.
ARTICULO 20
•
El sistema de la ley 24769 se encuentra estructurado de manera tal que cuando se
agota la etapa administrativa con el dictado del acto determinativo o la resolución
definitiva en materia previsional, y el contribuyente los impugna la materia se abre en
dos vías jurisdiccionales que en definitiva conocerán y resolverán del
problema en forma paralela acerca de la existencia y medida del hecho
imponible.
Si se ha dictado una determinación de oficio o se ha resuelto la impugnación en
materia previsional, el contribuyente podrá recurrir los actos administrativos, en
primer caso ante el Tribunal Fiscal de la Nación y en el segundo ante la Cámara
Federal de la Seguridad Social. En esta instancia, los órganos respectivos deberán
verificar la existencia del impuesto o recurso de la seguridad social omitido.
A su vez si se realiza la correspondiente denuncia penal interviene la Justicia en lo
Penal Tributario o Federal, quien debe verificar si el delito se ha cometido, y para ello
debe examinar la concurrencia del elemento objetivo y el elemento subjetivo. La
Jurisprudencia ha sostenido que necesariamente el Juez Penal debe evaluar la
existencia del tributo abonado en defecto ya que se trata del elemento objetivo del
tipo. (CaPecon Sala B Liberman Samuel s/Infracción Ley 24769 31/8/2006).
ARTICULO 20
• Modificación: La reforma no altera sustancialmente el escenario
prescripto en la normativa actual, solo enfatiza la procedencia de
la doble vía existente en materia procedimental aclarando que no
solo no se suspende la sustanciación, sino también la resolución de
los procedimientos tendientes a la determinación y ejecución de la
deuda. Se ratifica el ¨paralelismo de vias¨.
• Existen antecedentes tanto en el Tribunal Fiscal de la Nación como
en la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal donde
se ha tratado de encontrar una solución jurídica adecuada para
evitar el dictado de sentencias contrarias sobre los mismos hechos,
ya sea recogiendo los hechos probados en el expediente tramitado
en sede Penal, o suspendiendo el dictado de la sentencia hasta
tanto se pronuncie la Justicia Penal.
ARTICULO 20
•
•
•
•
Ahora se busca que permanezcan paralelos ambos tramites el de la determinación del impuesto y el de la
denuncia penal. Pero creemos que entraña la posibilidad de un escándalo judicial o de lo que en doctrina
se denomina strepitus fori, es decir, la existencia de sentencias contradictorias, si respecto de la sentencia
de fondo que se pronuncia sobre la procedencia o no de los impuestos no de los aportes de la seguridad
social no se establece que previamente debe pronunciarse la justicia penal sobre la existencia o no del
delito. (Exposición de motivos Ley 24769. Diputado Aramburu)
Si bien en las normas de la ley 24769 citadas se descarta el sometimiento de la cuestión tributaria a los
resultados alcanzados en sede penal, ello no empece a que se debe impedir la existencia de una posible
contradicción sobre aspectos esenciales de los presupuestos fácticos comunes a ambos, pues se caería
en un inaceptable escándalo jurídico, riesgo que se superará, encontrándose en discusión la obligación
impositiva, condicionando la apreciación de los hechos a las conclusiones arribadas en el proceso penal
(conf. doc. Fallos: 304:1436; 324:3537)”. (Procesamiento Industrial Laminados Arg. R. SA Cámara
Nacional Cont. Adm. Fed., Sala III - 13/10/2006.)
Que, por lo tanto, resulta imposible desatender declaraciones de hechos contenidas en la sentencia penal.
Una solución contraria a la aquí propiciada transformaría el efecto de la sentencia penal tributaria en una
expresión meramente declarativa; en claro desmedro de la garantía constitucional del "non bis in idem", y
en franca violación a la intención preclara del legislador de mantener la coherencia respecto de la
plataforma fáctica común al proceso penal tributario y al procedimiento administrativo de determinación
del tributo. (Agroferia SRL Cam.Nac.Cont.Adm.Fed. Sala V. 15/07/200).
Que en el contexto señalado, la circunstancia que el Tribunal Fiscal de la Nación haya revocado la
resolución por la cual se impugnó la declaración jurada presentada por ADANTI SOLAZZI SACI y F
correspondiente al Impuesto a las Ganancias por el ejercicio 1999 y se determinó de oficio la obligación
impositiva de aquella por el impuesto y períodos aludidos no determina, por si misma, la inexistencia
del hecho ilícito investigado en los autos principales ni la procedencia de la excepción de falta de
acción planteada por el recurrente; esto, sin perjuicio del valor que pueda tener para la causa la
sentencia recordada y las pruebas incorporadas al expediente en que aquella fue dictada. (Adanti Solazzi
y Cia SACIYF sobre infracción Ley 24769. CaPecon Sala B 23 de Agosto de 2011).
ARTICULO 20
• JURISPRUDENCIA.
• Almeida, Nora Mabel. Tribunal Fiscal de la Nación, Sala B 23/11/2004.
• Almeida, Nora Mabel. Cámara Nacional Cont. Adm. Fed., Sala V
- 15/03/2006.
• Apartur SA. Tribunal Fiscal de la Nación, Sala C. – 30/03/2006.
• Tecson SA. Tribunal Fiscal Nación Sala C. 6/3/2009.
• Clínicas y Sanatorios Asociados SA Cam.Fed.Cont.Adm Sala IV
6-12-2007.
• Ingeniería Ronza SA Cam. Fed.Cont.Adm Sala II 10-06-2008.
• Cooperativa de Obras y Serv. Públicos Ltda de Río Tercero
Cam. Fed.Cont.Adm Sala IV 12-08-2009.
• Bertetti Hnos SRL Cam. Fed.Cont.Adm Sala IV 10-02-2010.
ARTICULO 20
• La norma modificatoria impediría que en el fuero contencioso
tributario se suspenda la tramitación hasta tanto se recaben los
elementos probatorios del trámite en sede penal, pero aún así no
existe impedimento alguno a que el fuero contencioso tributario
recoja de dicho proceso aquellos elementos probatorios que
considere pertinentes para verificar la viabilidad del ajuste fiscal.
• La doble vía jurisdiccional es una cuestión de orden procesal, le
corresponde a las Provincias establecer las normas que vinculen al
procedimiento administrativo con el procedimiento penal. Las
provincias pueden establecer si así lo consideran una
prejudicialidad administrativa o penal.
BASES Y LINEAMIENTOS.
CPCECABA
•
Entendemos necesario, para evitar el strepitus foris, establecer solo una vía
de juzgamiento, en este caso centralizada en la Justicia Penal Tributaria o
Federal, quine también deberá expedirse en cuanto a la existencia del
tributo. Por ello, si la AFIP considera que puede existir un delito (de lo
tipificados, respetando el principio de intervención penal mínima y para
casos realmente graves), e impulsa la vía penal, será en ella donde
también se discutirá la existencia de un tributo abonado en defecto.
Unicamente para estos especiales casos no resultará aplicable el
procedimiento de determinación de oficio dispuesto por el artículo 17 de la
ley 11683, que será reemplazado por la liquidación realizada por el fiscal, ni
será competente el Tribunal Fiscal de la nación, ya que quien ejercerá el
control sobre la liquidación formulada será el juez penal.
•MUCHAS GRACIAS