Transcript arbitraje
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA FASE EJECUCIÓN CONTRACTUAL (CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE)
Abog. Gisella Sánchez Manzanares Noviembre 2012
Etapas de la Contratación Estatal
•Plan Operativo Institucional.
• Presupuesto Institucional.
• Plan Anual de Contrataciones.
• Expediente de Contratación.
• Designación de Comité Especial.
• Elaboración de Bases.
PROGRAMACIÓN Y ACTOS PREPARATORIOS • Convocatoria.
•Consultas •Observaciones • Presentación de propuestas • Evaluación de propuestas • Adjudicación de Buena Pro •Impugnaciones •Perfeccionamiento del Contrato SELECCIÓN •Ejecución de prestaciones.
•Adicionales.
•Reducciones.
•Gastos Generales.
•Penalidades.
•Multas y Moras • Declaración de conformidad.
• Liquidación.
EJECUCIÓN CONTRACTUAL
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¿Cómo se solucionan los conflictos en la etapa de selección?
Las controversias que surjan durante la etapa de selección, es decir desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato, son pasibles de impugnación únicamente a través de la interposición de recurso de apelación.
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¿Cómo se solucionan los conflictos en la etapa contractual?
Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar una
conciliación
o un
arbitraje
, para solucionar los conflictos que deriven de la ejecución y/o interpretación de un contrato, incluidos los relativos a su nulidad o invalidez.
Materias Conciliables o Arbitrables
Ampliaciones contractual.
de Conformidad prestación.
plazo Obras (valorizaciones, recepción, liquidaciones) Penalidades.
Ejecución garantías.
Pago e intereses por la mora en el pago.
Vicios Ocultos
Plazos de Caducidad
Ampliaciones de plazo contractual.
Conformidad prestación.
Obras (valorizaciones, recepción, liquidaciones) Penalidades.
Ejecución garantías.
Pago e intereses por la mora en el pago.
Vicios Ocultos
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• La
conciliación
y el
arbitraje
en donde participa el Estado, tienen un tratamiento diferenciado: se desarrollan en armonía con los principios de
transparencia y publicidad.
• El OSCE publica los laudos arbitrales en su
www.osce.gob.pe
página web: En los Contratos Privados: • En ambos se prioriza el principio de
confidencialidad
.
• La LCE y LA no permiten la publicación de Actas de Conciliación o Laudos Arbitrales.
¿QUÉ NORMAS RESULTAN APLICABLES?
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La conciliación se rige por la
Ley 26872
“Ley de Conciliación Extrajudicial”.
El arbitraje se rige por la LCE - Decreto Legislativo N ° 1017, su Reglamento DS 184-2008-EF, sus modificatorias y supletoriamente por la Ley de Arbitraje - Decreto Legislativo N ° 1071 En el contrato debe quedar establecido si se recurrirá a uno o a ambos procedimientos
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La Conciliación
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A través de este medio de solución de controversias, un tercero (conciliador) trata de aproximar los intereses de las partes para que lleguen a un acuerdo.
Debe realizarse ante un Centro de autorizado por el Ministerio de Justicia.
Conciliación Puede concluir con acuerdo total o parcial.
El mayor impedimento para su empleo es el temor a la fiscalización posterior.
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La Conciliación
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Es un procedimiento voluntario.
Se realiza ante un centro de MINJUS.
conciliación público o autorizado por el Si la conciliación está prevista en el contrato, entonces resulta aplicable, obligatoriamente, a las partes.
Las actas de conciliación deben ser remitidas al OSCE para registro y publicación, dentro de los 10 días hábiles de suscritos.
La parte que la solicita inicia el trámite en el centro público o autorizado, quien procede a invitar a las partes a la conciliación.
Los acuerdos que las partes hagan fuera de este procedimiento pueden ser cuestionados.
Quien solicita la conciliación debe comunicarla al OSCE.
LA CONCILIACIÓN
Acuerdo total 11
• • • •
Acuerdo parcial.
No acuerdo.
Inasistencia de una de las partes a dos sesiones.
Inasistencia de ambas partes a una sesión.
Título de Ejecución Resolución de controversias no resueltas, van a
Arbitraje
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Problemas Operativos
¿Qué sucede si una de las partes se niega a cumplir lo acordado en el Acta de Conciliación?
¿Qué ocurre si el Acta de Conciliación no ha sido suscrita por un Conciliador autorizado como tal?
El Arbitraje
Es un medio de un mecanismo alternativo al Poder Judicial, que permite que un tercero pacificación social en cuanto es de solución de conflictos (árbitro) designado por las partes, resuelva la controversia con valor de cosa juzgada.
La decisión contenida en el laudo es inapelable, definitiva y obligatoria para las partes.
Sólo pasible de anulación por causa prevista en la Ley.
13 Ventajas
: rapidez,
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economía, idoneidad, flexibilidad, confidencialidad
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El arbitraje en contrataciones determinadas particularidades: públicas posee Es de derecho, no se permite el arbitraje de
aequo et bono)
y
conciencia
(
ex
está a cargo de un Tribunal Arbitral (unipersonal o pluripersonal).
Siempre una de las partes será una Entidad Estatal.
El rol del OSCE en las actuaciones arbitrales El rol de la Contraloría General de la República Las materias propias sobre las que se generan las controversias.
El Arbitraje
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Es un procedimiento obligatorio.
Es de derecho. Puede ser hay acuerdo, es árbitro único o tres árbitros. Si hay duda o no árbitro único.
Puede solicitarse hasta antes de la cuando la Ley culminación del contrato, salvo señale un plazo específico (ampliación de plazo, conformidad, pago, resolución y/o nulidad del contrato, valorización y liquidación de obras.
La parte que solicita el arbitraje debe comunicarlo al OSCE salvo que se trata de uno administrado por la SNCA o el OSCE designe a los árbitros (15 días hábiles de formulada).
Se establece que el incumplimiento de la anulación ante P.J.
El Presidente o prelación es causal de árbitro único deben ser abogados.
El laudo es inapelable y sólo procede recurso de anulación ante el P.J.
Se notifica personalmente y mediante publicación en SEACE; sin ellos no es válido.
Caducidad del Arbitraje
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•
El inicio del arbitraje debe ser antes de la culminación del contrato (art. 52 LCE)
•
El Reglamento establece plazos de caducidad, la mayoría de 15 días hábiles. El problema de su legalidad.
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Marco Normativo
Antecedente : La Ley 26850,
de julio de 1997 , y su Reglamento, de setiembre de 1998 , constituyen punto de ruptura, pues motivaron el desarrollo vertiginoso
obligatorio”
del arbitraje, por la inclusión del para las controversias que surjan de la
“arbitraje
contratación estatal.
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Actualmente :
El artículo 40° de la Ley de Contrataciones del Estado establece como cláusula obligatoria de los contratos y bajo responsabilidad, la de
Solución de Controversias
arbitraje”.
mediante En caso de ausencia, se entiende incorporada de pleno derecho la cláusula modelo del Reglamento.
ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
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Artículo 63°: “… el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual... a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley ”.
Artículo 139º: “
Son principios y derechos de la
(…)
función jurisdiccional:
La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral”.
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Materias Conciliables o Arbitrables
Todas las controversias que surjan desde la suscripción del contrato, sea sobre: • - su ejecución, • - interpretación, • - resolución, • - inexistencia, • - ineficacia, • - invalidez, y • - nulidad, hasta antes de la culminación del mismo.
Materias No Conciliables o Arbitrables
Las que interesan al orden público.
Las que versan sobre delitos o faltas.
Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones del imperio del Estado.
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El arbitraje no resulta aplicable a las controversias surgidas en: la ejecución de adicionales de obra,
metrados no previstos contractualmente,
mayores prestaciones de supervisión, todas, en las que la y Contraloría ejerce control previo.
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Algunas cuestiones:
¿Una entidad vía conciliación podría renunciar a denunciar la presentación de un documento falso? ¿Por qué?
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ALGUNAS CUESTIONES:
En un contrato se establece que dada la complejidad de la materia, la controversia se resolverá mediante un único arbitraje pericial, conducido por un ingeniero experto en la materia de fama internacional. ¿Es válido?
Una entidad decide, en el contrato, señalar que será competente para resolver el posible conflicto el juez de paz de la localidad. ¿Qué opina Ud.?
Inevitabilidad del Arbitraje
Iniciado el arbitraje con la solicitud, el mismo es esto es, ninguna actitud de
inevitable
, oposición o renuencia puede impedir su realización.
Silencio u primordial: oposición, conlleva a la pérdida de derecho designación de árbitro.
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Decisión final sobre controversia requiere pronunciamiento de los árbitros (Kompetenz-kompetenz)
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TIPOS DE ARBITRAJE
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Son dos: •
Institucional
.- Es organizado y administrado por una institución arbitral.
•
Ad hoc
.- Es administrado por los propios árbitros de acuerdo a las reglas procedimentales que se establecen en la Ley de Contrataciones del Estado.
¿Cuáles son sus ventajas y desventajas?
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TIPOS DE ARBITRAJE
1.
2.
Ad hoc: No tiene regulación establecidas y las partes se ponen de acuerdo. En el acta de instalación se establecen las reglas.
Institucional: La establece la regulación del arbitraje está dada por una institución determinada (CCL, CIP, CAL, SNA, PUCP). Si en el convenio arbitral se establece que es institucional pero no se institución, entonces se entenderá que es administrado por el OSCE.
Asimismo, en caso el convenio arbitral organización y administración del arbitraje estará a cargo de cualquiera de los señale que la órganos funcionales del OSCE, se entenderá que dicho encargo le corresponde al SNA-OSCE
Convenios Arbitrales En Arbitrajes Ad hoc.-
• Las partes designan a sus árbitros
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Institucional.-
• Centro de Arbitraje respectivo.
•
Tipo SNA - OSCE.-
• Si las partes lo desean pueden incorporar en el contrato la cláusula arbitral tipo del Sistema Nacional del Arbitraje del OSCE
Trámite Arbitraje Ad Hoc
El arbitraje se inicia con remisión de solicitud de una parte a la contraria (art. 218 Rglto LCE) Las partes acuerdan libremente el procedimiento de las actuaciones arbitrales, a falta de acuerdo el Tribunal Arbitral (art. 34 LA)
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El arbitraje ad hoc (art. 216 Rglto LCE) será regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE
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Tramite Arbitraje Institucional
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Las partes se sujetan de manera integral a las reglas que una determinada institución arbitral tiene establecidas.
La organización y administración corresponde a la institución arbitral elegida.
El inicio por la está marcado por la recepción de solicitud Secretaría Arbitral.
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◦
Designación del Tribunal Arbitral
Unipersonal De común acuerdo
▫
Colegiado ( 3 Árbitros)
Cada parte designa un árbitro y éstos al Presidente.
A falta de acuerdo o en caso de duda el Tribunal Arbitral será unipersonal
Si no hay acuerdo respecto al designa árbitro único o si no se algún Árbitro del Tribunal Colegiado, OSCE designa a solicitud de parte. Esta designación se comunica por el SEACE y personalmente a quien fue designado.
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IMPORTANTE: Las designaciones efectuada por el OSCE son definitivas e inimpugnables.
ACEPTACIÓN DEL ÁRBITRO
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El Árbitro debe aceptar por escrito.
Si el árbitro no acepta, la parte que lo designó puede designar un nuevo árbitro.
Si el nuevo árbitro no acepta, la otra parte solicita la designación a OSCE.
DEBERES DEL ÁRBITRO
Independencia Imparcialidad Deber de información
DEBER DEL ÁRBITRO
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1.
2.
3.
Los árbitros debe informar de cualquier situación que pudiese ser considerada como impedimento para ejercer el cargo con independencia y autonomía. Este deber es previo y se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.
Deberá sustentar las razones por las cuales, al momento de laudar, se aparta de la prelación establecida en la Ley de Contrataciones del Estado.
El incumplimiento de administrativamente con estos deberes es sancionable suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo.
Recusación
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Los árbitros pueden ser recusados:
– – Cuando se encuentren impedidos.
Cuando no cumplan con las exigencias del convenio arbitral.
– Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas.
RECUSACIÓN DE ÁRBITROS
1.
La recusación será resuelta de acuerdo con las disposiciones de la institución que administra el arbitraje. Si es ad hoc, se establecerá el procedimiento en el Acta de Instalación.
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2.
Si no hay acuerdo sobre el particular, entonces quien resuelve es el OSCE. La decisión del OSCE es fundamentada y no es apelable.
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Instalación de Tribunal Arbitral
Luego de la aceptación de árbitros, cualquiera de las partes OSCE debe la solicitar al instalación del tribunal arbitral.
Etapas del Arbitraje
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• • •
Postulatoria
. Las partes exponen sus posiciones, y ofrecen sus medios probatorios: demanda, contestación a la demanda, reconvención.
reconvención, contestación a la
Probatoria
. Los medios probatorios ofrecidos, y los que el propio Tribunal Arbitral requiera se actúan.
Resolutoria o Conclusiva.-
Las partes efectúan un resumen de sus posiciones y el Tribunal Arbitral emite decisión a través del laudo
INSTALACIÓN Y GASTOS ARBITRALES
Las Entidades deberán registrar en el SEACE, luego de la instalación, los nombres y apellidos completos de los árbitros (o árbitro único), así como los que los sustituyan, eventualmente.
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Los gastos arbitrales se rigen por las tablas de las instituciones que administren el arbitraje. Para los administrados por el SNA y ad hoc, se establecerá una tabla específica. Los ad hoc no podrán cobrar más que la tabla del OSCE. Si las partes no están de acuerdo con los honorarios porque exceden, a su entender, el monto máximo, solicitarán la intervención al OSCE. No se suspende el procedimiento, y su decisión es inapelable.
LAUDO
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El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. El laudo, así como sus integraciones, deberán ser notificados a través del SEACE, además de la notificación personal a las partes, conforme a lo previsto en el numeral 52.6 del exclusiones, interpretaciones artículo 52º de la Ley.
y rectificaciones Es responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral registrar correctamente el laudo en el SEACE así como sus integraciones, como la responsabilidad exclusiones, conforme a lo dispuesto en el interpretaciones y rectificaciones, artículo 288º del Reglamento, así remisión que se requiera efectuar a la respectiva secretaría arbitral para efectos de su notificación personal. Dicha también alcanza a la información que el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral deba ingresar en el SEACE a efectos de registrar el laudo respectivo.
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Carácter del Laudo Arbitral
El laudo es
definitivo
e
inapelable
, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.
El laudo arbitral remitido al OSCE.
debe ser
ORIENTACIONES PRÁCTICAS RESPECTO AL LAUDO
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Las partes deben verificar que el laudo se encuentre dentro del plazo convenido.
Los árbitros deben efectuar un resumen de la controversia, la cuestión sometida a arbitraje y una sumaria referencia a las alegaciones y conclusiones de las partes. Todas las hojas deben ir rubricadas y la última debe contener la firma.
Debe quedar plenamente establecido que el laudo ha sido notificado (de preferencia vía carta notarial).
ANULACIÓN DEL LAUDO
La Ley del Arbitraje D. Leg. 1017, determina que la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación del cumplimiento del laudo, salvo que ello se solicite y por ello se afiance.
La normativa de contratación pública menciona que puede pactarse la constitución de fianza para interponer anulación (Reglamento art. 231°).
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Se requiere compatibilizar normas.
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ANULACIÓN DEL LAUDO
Control Judicial (Vía Previa) Control Constitucional LAUDO Reconsideración
RECURSO DE ANULACIÓN Rectificación Interpretación Integración Exclusión
Por causales previstas en el Art. 63 que incluye la afectación a cualquier derecho (incluye debido proceso)
AMPARO
Si se deniega la anulación del laudo en el proceso judicial
POSICIÓN ÚLTIMA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LAUDOS
Ratifica que la derechos constitucionales ocasionadas en el arbitraje es mediante un recurso de única vía para discutir eventuales lesiones a anulación de laudo ante el Poder Judicial.
Establece únicamente tres supuestos a resolver el fondo de la controversia.
excepcionales de procedencia del amparo en materia de arbitraje y para estos casos sólo se permite declarar la nulidad del laudo o parte de él, sin entrar
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Reconoce la facultad de los la norma constitucional cuando se presente una incompatibilidad entre árbitros de aplicar en el proceso arbitral ésta y una norma legal, siempre y cuando se verifique un perjuicio claro y directo contra el derecho de una de las partes.
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Principales Errores
Existen entidades que optan por NO designar árbitro ni apersonarse al proceso. Deben comparecer aún cuando consideren que el arbitraje no es la vía o ésta ha caducado Las partes deben atender a su defensa de modo independiente.
El árbitro designado por una de las partes, no es su abogado, debiendo mantener su independencia.
¿QUÉ NO HACER COMO PARTE DURANTE EL PROCESO?
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No efectuar seguimiento constante del proceso arbitral Plantear constantes recursos de reconsideración contra las resoluciones que emite el tribunal arbitral Intentar detener el proceso a través de diversos cuestionamientos a los miembros del tribunal arbitral (recusaciones) Solicitar constantes reprogramaciones de audiencias No pagar o pagar extemporáneamente.
¿QUÉ NO HACER COMO ÁRBITRO?
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Convertirse Arbitral.
en abogado de parte en el Tribunal Revelar a cualquiera de las partes las discusiones internas del tribunal arbitral Perder la imparcialidad No revelar situaciones de conflicto de interés sobrevinientes a su designación Solicitar pruebas innecesarias Aumentar honorarios de manera desproporcionada Tramitar el proceso de manera lenta.
Conclusiones
• El arbitraje del Estado idónea de solución de controversias. Su desarrollo es sostenido.
está llamado a seguir siendo la vía • Las actuaciones arbitrales demandan en mayor grado un comportamiento de buena fe.
• Los laudos deben ser cumplidos y no interponerse anulaciones cual si fuera una etapa adicional al arbitraje.
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•
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Es necesario que todos contribuyamos a cuidar el arbitraje.
CONCLUSIONES
47 El Arbitraje del Estado ¿Institucional o Ad Hoc?
El
Arbitraje Institucional
se perfila como el único idóneo para los arbitrajes de contrataciones estatales en la medida en que están en la posibilidad de garantizar que el proceso arbitral se lleve a cabo con independencia, neutralidad, equidad e imparcialidad, y de manera rápida y eficiente.
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NO OLVIDAR
El recurso de anulación de laudo no procede por discrepancias con la interpretación de los árbitros, sino únicamente contra defectos de forma, como el carácter extemporáneo del recurso.
CASOS PRÁCTICOS
* Resolución N° 063-2010-OSCE/PRE * Resolución N° 412-2010-OSCE/PRE
Identifique los argumentos del OSCE al resolver las recusaciones planteadas. 1. En su opinión, ¿son éstos fundamentos correctos o incorrectos?
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2. De ser correctos, ¿por qué lo son?, de ser incorrectos, ¿cuál es su postura al respecto y cómo hubiese resuelto usted estos casos?