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RESTRIÇÃO AOS DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS DOS MILITARES
RESUMO
• Descrever as restrições aos direitos e garantias fundamentais
dos militares é uma tarefa difícil....
• Falta literatura suficiente para pesquisa…..
DECISÕES JUDICIAIS
Tribunal Regional Federal da 1.ª Região
A 4.ª Turma do TRF da 1.ª Região negou provimento ao recurso interposto
pela União contra sentença que concedeu pedido de habeas corpus com
a finalidade de anular punição disciplinar de militar da Aeronáutica. Apesar
de o § 2.º do art. 142 da Constituição Federal de 1988 garantir que não
cabe habeas corpus em punições disciplinares militares, o colegiado
entendeu que, no caso, houve nítido desrespeito aos princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
“ Segundo o julgador, o militar não foi intimado de qualquer ato praticado no curso
do processo administrativo, tendo sido apenas informado a respeito da decisão que
determinou sua prisão por vinte dias, sem fundamentação clara de quais elementos
ensejaram aquela punição. O paciente também não contou com qualquer outro
meio de prova que viabilizasse sua defesa, a não ser um formulário disponível para
preenchimento. “Não é razoável supor que o militar tenha conhecimento jurídico
bastante para saber quais provas deveria juntar ao formulário”, endossa o relator.
• Assim sendo, ao negar provimento ao recurso da União, o juiz federal afirma:
“Ainda que se admita a rigorosa disciplina peculiar à vida militar, não se
apresenta regular o desrespeito aos direitos constitucionais, que entendo restar
configurado no caso em tela”. Os demais magistrados da 4.ª Turma
acompanharam o voto do relator.
• Processo n.º: 0000648-43.2013.4.01.3400
Data do julgamento: 07/01/2014
Data da publicação: 04/02/2014
Direitos fundamentais e juízo de ponderação ante
os princípios da hierarquia e disciplina
Dissertação para obtenção ao título de
mestre
( Institudo Brasileiro de Direito Público)
Adriana kinoshita
Brasília-DF
2010
“Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento
desumano ou degradante“
CF- Art. 5º Inciso III
“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas...”
CF- Art. 5º Inciso X
INTRODUÇÃO
9 Anos e 7 meses
SEQUÊNCIA DO TCC
• 1. Evolução dos Direitos humanos
• “..... Produziu um sistema de valores que pode hoje
reivindicar validade universal. No centro desse
pensamento estão a vida e a dignidade do homem. Os
direitos humanos são o requisito para que as pessoas
possam construir sua vida em liberdade, igualdade e
dignidade...”
EVOLUÇÃO DOS DH
• ATRAVÉS DESSES PENSAMENTOS SURGEM:
• ONGS, LEIS INTERNACIONAIS, DENTRE OUTRAS
ÍNÚMERAS ORGANIZAÇÕES PARA PROTEGER OS
DIREITOS DOS HOMENS, COMO:
• COMISSÃO INTERNACIONAL DE JURISTAS
• ANISTIA INTERNACIONAL
• ORGANIZAÇÃO DO TRATADO AMERICANO - OTAN
1945
2 - DIFERENÇA ENTRE DH E DF
• REI JOÃO SEM TERRA ASSINA CARTA DE DIREITOS
(CARTA MAIOR DE LIBERDADE)
PARA UM DETERMINADO GRUPO DE PESSOAS
“Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado
de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou
de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou
mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento
legal dos seus pares, ou pela lei da terra.’’
• BILL OF RIGHTS ( INGLATERRA 1688)
DIREITOS A TODOS OS CIDADÃOS
FORAM INSPIRACOES SEM DÚVIDAS, PARA O
SURGIMENTO DOS DIREITOS POSITIVADOS EM
TRATADOS OU COSTUMES INTERNACIONAIS.
PORTANTO……
DH x DF
• OS DIREITOS HUMANOS SÃO POSITIVADOS EM
TRATADOS OU COSTUMES
INTERNACIONAIS…GARANTEM A PROTEÇÃO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
• OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SÃO DIREITOS
POSITIVADOS NAS CONSTITUIÇÕES. SÃO UMA
PROTEÇÃO DO INDIVÍDUO CONTRA O ESTADO
A INSPIRAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
Declaração Universal dos Direitos Humanos
•
“Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos
direitos humanos resultam em atos bárbaros que ultrajam a
consciência da humanidade e que o advento de um mundo em
que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da
liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi
proclamado como a mais alta aspiração do homem comum....
3 – JUSTIÇA MILITAR BRASILEIRA
• Apesar da democratização e humanização da CF, a
Justiça Militar é uma herança histórica no Brasil.
• Existem correntes que clamam pela extinção da Justiça
Militar na justificativa de que um tribunal militar e uma
justiça militar são exageros uma vez que as faltas
administrativas poderiam ser tratadas em um tribunal
administrativo interno das forças armadas.
JUSTIÇA MILITAR
• Um grupo do Conselho Nacional de Justiça realizou em
2013 um estudo da Justiça Militar da União e da Justiça
Militar dos Estados com finalidade de reorganização ou
de extinção desses tribunais
3.1 – BREVE VISÃO DA PUNIÇÃO DISCIPLINAR
• O regulamento disciplinar militar ocupa a função, no
ordenamento jurídico, de ordenar as condutas dos
militares prejudiciais aos fundamentos da hierarquia e
disciplina sem que estas condutas alcance status de crime
militar, os quais estão obrigatoriamente tipificados no
Código Penal Militar, ou seja, os regulamentos
disciplinares militares preveem as condutas tidas como
transgressão disciplinar, cominando-lhes penas que vai de
advertência, passando pela detenção, prisão até a pena
mais grave que é a exclusão a bem da disciplina, bem
como estabelece regras para o desenvolvimento do
processo disciplinar militar e a correta aplicação da pena.
A ORIGEM DO RDE
•
O regulamento militar brasileiro, assim como o
português, foi primeiramente baseado no trabalho do
inglês Wilhelm Schaumburg-Lippe, conhecido como
Conde de Lippe, que redigiu, entre outros, os Artigos de
Guerra. A disciplina imposta por ele incluía castigos
corporais como imobilização em troncos de madeira,
repreensões
verbais
e
penas
combinadas
com
espancamento, prisão perpétua com correntes de ferro
no tornozelo e pena de morte.
DUQUE DE CAXIAS
• Em 1862, o Duque de Caxias conseguiu substituí-lo pelo
Regulamento
Correcional
das
Transgressões
Disciplinares, origem do Regulamento Disciplinar do
Exército – RDE. [...] (DUARTE, 2001, p.34). Os castigos
físicos, abolidos na Marinha do Brasil um dia após a
Proclamação da República, foram restabelecidos no ano
seguinte (1890), estando previstas:
• [...] para as transgressões leves, a pena de prisão a
ferros na solitária, por um período de um a cinco dias, a
pão e água; para as transgressões leves repetidas, a
pena de prisão a ferros na solitária, por um período de no
mínimo seis dias, a pão e água; e para as transgressões
graves a pena de no mínimo vinte e cinco chibatadas. .
[...] (SILVA, 1982, p.11 – 12). (REVOLTA DAS CHIBATAS)
E A LIBERDADE?
• Penas
físicas cruéis como estas e outras, como
banimento, trabalhos forçados e penas de caráter
perpétuo foram eliminadas; e a pena de morte é aplicada
apenas em caso de guerra declarada. “Penas de
restrição da liberdade na esfera penal ainda persiste,
assim como a restrição da liberdade por meio de
punições administrativas disciplinares.
DIREITO DA PESSOA HUMANA
• Ocorre que o status libertatis é condição plena de cidadania e,
aliado ao princípio da presunção de inocência, impede que
qualquer pessoa seja presa senão por ordem escrita da
autoridade judiciária competente, como regra no direito
moderno. Ao se depararem com a exceção conferida à prisão
disciplinar militar, os operadores do direito se questionam
sobre a sua constitucionalidade, ou sobre o modus operandi
desse tipo de punição.
A LIBERDADE POR UM FIO
• Enquanto na administração pública a punição disciplinar
é exceção, na vida militar é a regra geral onde nela se
pune o cabelo com corte fora do padrão (ao contrário do
funcionário público comum), o atraso às atividades, o
sapato mal engraxado, a farda mal passada e a falta de
continência.
A PENA DE MORTE
• A legislação militar brasileira sempre previu a pena de
morte. Existe uma previsão constitucional do inciso XLVII
do art.5º, o qual ressalvou-a para o caso de guerra
declarada. A guisa de informações vale destacar que na
vigência do regime constitucional anterior, houve uma
condenação à morte por crime contra a Segurança
Nacional, aplicada pela Auditoria da 6ª Circunscrição
Judiciária Militar, da Justiça Militar da União, em
18.03.1971, a um civil, menor de 21 anos, acusado de ter
matado um Sargento da Aeronáutica. Tendo sido apelado
para o Superior Tribunal Militar, a pena do réu foi
reduzida para prisão perpétua em face da menoridade e
da primariedade do agente.
PENAS INFAMANTES
• Dentre as penas acessórias previstas no art. 98 do CPM,
destacamos a declaração de indignidade para com o oficialato
e a declaração de incompatibilidade para com o oficialato, já
que ambas, por mandamento constitucional, implicam na
perda do posto e da patente dos oficiais, declarada pelo
Tribunal competente em tempo de paz. Por ora, suficiente que
se diga que fica sujeito à declaração de indignidade, qualquer
que seja a pena, o militar condenado nos crimes de traição,
espionagem ou cobardia e, também nos de desrespeito a
símbolo nacional, pederastia ou outro ato de libidinagem; furto
simples; roubo simples; extorsão simples; extorsão mediante
seqüestro; chantagem; estelionato; abuso de pessoa; peculato;
peculato mediante aproveitamento de outrem; falsificação de
documento e; falsidade ideológica.
Habeas Corpus
• O habeas corpus é uma ação de natureza constitucional
que tem como objetivo coibir qualquer ilegalidade ou
abuso de poder contra a liberdade de locomoção;
•É
um
instrumento
para
assegurar
os
direitos
fundamentais do indivíduo;
• Esta proteção da liberdade foi uma grande conquista do
Direito ao restringir o poder do Estado na punição ao
indivíduo. Porém, esta concessão não é estendida aos
militares sob punição disciplinar (art 142, § 2º) CF
ZONA CINZENTA
• Para alguns juristas, se configura em um aparente conflito com
o art. 5 da CF que possibilita a concessão de remédio
constitucional sem qualquer restrição, ensejando assim na má
interpretação do art. 142 da lei maior.
• Com isso, muitos militares são punidos de forma abusiva e
ilegalmente, devido à inércia causada pelo desconhecimento
do emprego do habeas corpus nas transgressões disciplinares.
•
ZONA CINZENTA
• Estudiosos afirmam ainda que apesar das tarefas do militar de
preservação da integridade física, do patrimônio e da
soberania do país não retira dele o status de cidadão e,
portanto, não cabe o cerceamento da sua liberdade sem que
seja observada a lei.
• O militar tem inclusive o direito de interpor ação constitucional
de habeas corpus com fundamento no § 2º, do art. 5º, da
Constituição Federal, em sede de transgressão disciplinar
militar, desde que o ato seja abusivo ou ilegal, caso contrário o
remédio constitucional estará desprovido de fundamento,
tendo em vista que a República Federativa do Brasil por meio
de decreto legislativo e decreto executivo subscreveu a
Convenção Americana de Direitos que não faz qualquer
restrição nesse sentido.
ZONA CINZENTA
• Afirmam
ainda alguns
estudiosos que inúmeros
princípios devem ser observados na aplicação do habeas
corpus nas punições disciplinares, entre eles, os
princípios do contraditório e ampla defesa, principio da
legalidade, principio da inafastabilidade do controle
jurisdicional, principio do devido processo legal, principio
da razoabilidade e da proporcionalidade, e o principio da
motivação.
A BALANÇA DO DIREITO
• O preenchimento das formalidades legais torna o ato
administrativo disciplinar militar legítimo, perfeito,
produzindo desta forma todos os seus efeitos legais,
afastando a possibilidade de ser invalidado pelo Poder
Judiciário.”
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
• “Não se entende a razão de vedar habeas corpus nas
punições disciplinares militares a pretexto de necessidade de
manutenção da hierarquia e da disciplina. Se algo perturba
seriamente os postulados da hierarquia e disciplina de uma
instituição militar é a ilegalidade e o abuso do poder, jamais o
pronunciamento
do
Poder
Judiciário
que,
devidamente
fundamentado, vem por limite à desordem e aos desmandos
que, por vezes se fazem presentes também nas instituições
militares.” GOMES, Paulo da Silva. Cabimento de habeas corpus nas punições disciplinares militares.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
• O conceito de proporcionalidade é usado como um
critério de justiça na interpretação de processos,
especialmente no direito constitucional, como um método
lógico para assistir no encontro de um equilíbrio entre as
restrições impostas pela medida corretiva e a gravidade
do crime ou ato proibido.
PROPORCIONALIDADE
• O Supremo Tribunal Federal passou a considera-lo um
princípio geral de direito.
•O
principio da proporcionalidade é violado com
ocorrência do arbítrio quando os meios destinados a um
fim são inapropriados ou quando a desproporção entre os
meios é evidente de modo que as intervenções em
direitos fundamentais somente podem ser feitas quando
forem idôneas, necessárias e proporcionais.
ZONA CINZENTA
O Supremo Tribunal Federal, após intenso debate, decidiu
no HC 103684, da relatoria do Ministro Ayres Brito, julgado
em 21/10/2010, pela não aplicação do princípio da
insignificância nos delitos cometidos por militares que
portavam ínfima quantia de entorpecente (canabis sativa)
para consumo próprio no interior de aquartelamento, sendo
que o consumo, no âmbito da sociedade civil, não mais
enseja pena privativa de liberdade, evidenciando a
diferença de tratamento imposta no meio militar.
O STF E A ZONA CINZENTA
• EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PENAL
MILITAR
E
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO PREVISTO NA LEI
N. 11.343/06: LEI MAIS BENÉFICA: NÃO-APLICAÇÃO EM
LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA
ESPECIALIDADE.
INDEFERIDO.
•
PRECEDENTES.
HABEAS
CORPUS
• 1. O art. 290 do Código Penal Militar não sofreu alteração pela superveniência da Lei n.
11.343/06, por não ser o critério adotado, na espécie, o da retroatividade da lei penal mais
benéfica, mas, sim, o da especialidade.
• O fundamento constitucional do crime militar é o art. 124, parágrafo único, da Constituição
da República: tratamento diferenciado do crime militar de posse de entorpecente, definido
no art. 290 do Código Penal Militar.
• 2. Jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal reverencia a especialidade da
legislação penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação penal comum
do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes.
• 3. Habeas corpus indeferido. (92462 RS, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento:
22/10/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: DJE-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 0911-2007 DJ 09-11-2007 PP-00058 EMENT VOL-02297-03 PP-00497)
POR OUTRO LADO A SEGUNDA
TURMA…
• EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. USO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA
JUSTIÇA MILITAR. ART. 1º, III DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA.
• 1. Paciente, militar, preso em flagrante dentro da unidade militar portando, para uso
próprio, pequena quantidade de entorpecentes. 2. Condenação por posse e uso de
entorpecentes. Não aplicação do princípio da insignificância, em prol da saúde,
disciplina e hierarquia militares. 3. A mínima ofensividade da conduta, a ausência de
periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e
a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva
autorizadores da aplicação do princípio da insignificância. 4. A Lei n. 11.343/2006 nova Lei de Drogas - veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a lavratura
de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado, em mudar a visão que se tem em
relação aos usuários de drogas. 5. Punição severa e exemplar deve ser reservada
aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes devem ser oferecidas
políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício.
• Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 10/12/2007,
Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-031 DIVULG
21-02-2008 PUBLIC 22-02-2008 EMENT VOL-02308-05
PP-00925)
5X4
• Devido a esta divergência, o caso foi a julgamento pelo
plenário (HC 103684/DF) cujo relator, Ministro Ayres Brito,
em outubro de 2010, votou, juntamente com a maioria
dos ministros que não se aplica o “o princípio da
insignificância no delito tipificado no art. 290 do Código
Penal Militar.” Deu-se assim preferência pela hierarquia e
disciplina militar quanto ao uso de drogas no interior do
aquartelamento.
PÁGINA 38 DO TCC
CONCLUSÃO