Transcript Rammeaftaler, indkøbscentraler og kvalifikationsordninger

DFFU
Rammeaftaler, indkøbscentraler og kvalifikationsordninger
– kan konkurrencen sættes ud af kraft?
Sune Troels Poulsen
København den 17. november 2010
Dias 1
DFFU
Oversigt
1. Udbudsdirektiverne og konkurrencen
2. Anvendelse af en kvalifikationsordning
3. Træk på rammeaftaler – udbudsdirektivets
model
4. Er der en tredje vej – SKI-modellen
17. november 2010
Dias 2
DFFU
Udbudsdirektivet og konkurrencen
• Hensynet til konkurrencen er integreret i direktivet
• For offentlige kontrakter over en vis værdi …
fællesskabssamordning … garantere en effektiv
konkurrence ved tildeling af offentlige kontrakter. (præ
2)
• Tildelingen af kontrakter skal foretages på grundlag af
objektive kriterier, der sikrer, at principperne om
gennemsigtighed, ikke-forskelsbehandling og
ligebehandling overholdes, og at tilbuddene vurderes
på reelle konkurrencevilkår. (præ 46)
• De ordregivende myndigheder må ikke misbruge
rammeaftaler eller anvende dem på en sådan måde, at
konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes.
(artikel 32, stk. 2, 5. led)
17. november 2010
Dias 3
DFFU
Udbudsdirektiverne og konkurrencen
• Hensynet til konkurrencen indgår som
fortolkningsbidrag i udbudsreglerne, f.eks. ved
• Varighed af kontrakterne – åbning for konkurrence
• Ændring af kontrakterne – lige konkurrencevilkår
• Principper om ligebehandling og gennemsigtighed
• Sikrer lige konkurrencevilkår og fair konkurrence
• Konkurrencelovens regler om udbud
• Forbud mod tilbudskarteller – KL § 6
• Spørgsmål om købermagt og dominans
• Ordregiverne har generelt interesse i konkurrence
• Bedre kvalitet og lavere priser
17. november 2010
Dias 4
DFFU
Udbudsdirektiverne og konkurrencen
• Hensynet til konkurrencen er især fremtrædende
ved tildelingen
• Tildelingen – konkurrencen afgøres
• Den mest konkurrencedygtige virksomhed, som også
har afgivet det bedste/billigste tilbud, skal vinde
konkurrencen og opnå kontrakten med ordregiveren.
• Normale kontrakter
• Vinderen vil opnå at skulle levere alle leverancerne til
ordregiveren i kontraktperioden
17. november 2010
Dias 5
DFFU
Rammeaftaler og kvalifikationsordninger
• Oprette en pulje af kontrakter/ leverandører
• Der kan oprettes en pulje af parallelle rammeaftaler
• En eller flere ordregivere kan trække på denne pulje,
når der opstår et konkret behov
• Ved parallelle rammeaftaler er hensynet til
konkurrencen fremtrædende i to situationer
• Tildeling af en rammeaftale
• Det bedste/ billigste tilbud skal vinde
• Rangordning af tilbuddene
• Træk på puljen af rammeaftaler – anvende
rangordningen, eller foretage mini-udbud
• Fokus i det følgende er på træk på puljen
17. november 2010
Dias 6
DFFU
Kvalifikationsordninger
• Kun i forsyningsvirksomhedsdirektivet
• Der oprettes en liste over kvalificerede økonomiske
aktører. Listen kan opdeles i kategorier efter den
kontrakttype, for hvilken kvalifikationen gælder.
• Puljen er oprettet
• På grundlag af visse krav til kvalifikationerne.
• Med henblik på udførelse af visse opgaver.
• Træk på puljen
• ”… tilbudsgiverne [udvælges] blandt de ansøgere, der er
kvalificerede i henhold til … ordningen.”
• De bedst kvalificerede vælges først.
• Sammensætte den kreds af tilbudsgivere, som giver
den bedste konkurrence.
• Retningslinjerne skal være objektive og
gennemsigtige
17. november 2010
Dias 7
DFFU
Træk på parallelle rammeaftaler
• Udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4:
Tildeling af kontrakter baseret på en rammeaftale, der
er indgået med flere økonomiske aktører, kan ske:
— enten på grundlag af de vilkår, der er fastsat i
rammeaftalen, uden at der iværksættes en fornyet
konkurrence
— eller, hvis ikke alle vilkårene er fastsat i
rammeaftalen, efter at der er iværksat en fornyet
konkurrence mellem parterne
Ordregiver kan ikke vælge frit mellem aftalerne.
Ordregiver kan heller ikke vælge frit mellem
rammeaftaler indgået af indkøbscentraler
17. november 2010
Dias 8
DFFU
Træk på parallelle rammeaftaler
• Min vurdering
• Konkurrencen om rammeaftalen skal respekteres
• Enten tildele den enkelte kontrakt til vinderen
• Kaskademodellen
• Medmindre der er saglig grund til at fravige
• F.eks. ved monopolproblemer på markedet
• Eller genåbne konkurrencen
• Mini-udbud – vinderen skal tildeles kontrakten
• Denne vurdering baserer jeg på
• Udbudsdirektivets ordlyd
• Principperne om ligebehandling og gennemsigtighed
• Træk på rammeaftalen må ikke forvride konkurrencen
(Udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, 5. led)
17. november 2010
Dias 9
DFFU
Træk på parallelle rammeaftaler
• Direkte tildeling – alle vilkår er fastsat i rammeaftalen
• Vilkårene afhænger af kontraktens genstand
• F.eks. omfatter leverancens art, funktion, kvalitet,
leveringstid, responstid, service, pris m.v.
• Muligt at have intervaller ved direkte tildeling
• F.eks. volumenrabat
• Muligt at have kvalitetsforskelle ved direkte tildeling
• F.eks. forskellige specialer
• Serviceaftaler omfatter forskellige fabrikater
• Biler med forskellig størrelse og økonomi.
• Kontraktgenstanden er uændret
• Kriterierne for valg mellem flere rammeaftaler er
objektive, gennemsigtige og respekterer konkurrencen
om kontrakten.
17. november 2010
Dias 10
DFFU
Er der en tredje vej – SKI-modellen?
• Kan ordregiver ved direkte tildeling vælge mellem
flere leverandører?
• Kan ordregiver foretage direkte tildeling ved
anvendelse af tildelingskriterier?
• Kan ordregiver genbruge de tildelingskriterier, som
en gang har været brugt til at finde en vinder af
konkurrencen, til at vælge mellem flere
leverandører?
• Min vurdering er NEJ
• Udbudsdirektivet åbner ikke denne mulighed.
• Ulovlig, respekterer ikke konkurrencen om
kontrakten, uigennemsigtig (og upraktisk).
17. november 2010
Dias 11
DFFU
SKI’ vejledning om direkte tildeling
• ”Køb ved direkte tildeling under en SKIrammeaftale skal ske ved, at kunden tildeler
leveringsaftalen til den leverandør, som ud fra
kundens konkrete behov har det bedste tilbud i
forhold til rammeaftalens tildelingskriterier
(laveste pris eller det økonomisk mest
fordelagtige tilbud). Vurderingen skal foretages
på baggrund af en konkret evaluering af de
enkelte leverandørers tilbud op imod de underog delkriterier, der er anvendt ved indgåelsen af
rammeaftalen…”
17. november 2010
Dias 12
DFFU
SKI-modellen - retskilder
• KS udtalelse af 19. juli 2004
• Gentaget i KS vejledning fra 2006
• Kommissionens meddelelse om rammeaftaler
• Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. oktober
2010
• Kendelsen tager kun stilling til, om SKI’s egne
retningslinjer er overholdt.
• 71 parallelle delaftaler med forskellige
funktionaliteter.
• Klagenævnet er i denne kendelse ikke blevet
overbebyrdet af officialmaksimen.
17. november 2010
Dias 13
DFFU
SKI-modellen – vurdering
• Min påstand om ulovlighed
• Fremgangsmåden er ikke anført i direktivet.
• Min påstand om uigennemsigtighed
• Tildelingsprocessen ved træk på rammeaftalerne:
• Ikke alle tildelingskriterier kan anvendes.
• Ikke objektiv proces.
• Ingen rapport om gennemførelsen.
• Ingen begrundelseskrav til leverandører.
• Min påstand om manglende respekt af konkurrencen
• Der er fundet en vinder, men denne får ikke ordrerne.
17. november 2010
Dias 14
DFFU
Er der en tredje vej – SKI-modellen?
• Direkte tildeling som anvendt af SKI er efter min
vurdering ulovlig og uforenelig med direktivet.
• Ulovligheden bunder formentlig dybere
• Mange parallelle, men forskellige delaftaler
• 71 delaftaler i én rammeaftale og 75 i en anden.
• SKI accepterer tilbud, som ikke er sammenlignelige –
forskellige funktioner tilbydes inden for samme
rammeaftale.
• Behov for at sammenligne det usammenlignelige.
• Realiteten
• SKI har etableret en kvalifikationsordning.
• Konkurrencen om ordrerne begynder først, når
leverandøren har opnået en SKI-aftale.
17. november 2010
Dias 15
DFFU
Kan konkurrencen sættes ud af
kraft ved kvalifikationsordninger
og rammeaftaler
• Kvalifikationsordninger
• Der skal være konkurrence om de enkelte kontrakter
• Rammeaftaler
• Tilbudsgivernes konkurrence om kontrakterne skal
respekteres, eller også skal konkurrencen genåbnes
ved mini-udbud.
• Hensynet til konkurrencen skal aktivt indgå som
fortolkningsbidrag ved fortolkning af direktivets
bestemmelser
17. november 2010
Dias 16