Transcript Tipuri de ADR - Family Mediation

Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
JUDICIAL INTERCULTURAL COMMUNICATION IN FAMILY MEDIATION
Medierea și soluționarea alternativă a
litigiilor –SAL (Alternative Dispute
resolution A.D.R.)
30th June - 3rd July 2014
Cluj-Napoca, ROMANIA
Avv. Alessandro Bruni
Fondator, CONCILIA LLC.
Profesor de mediere și conciliere, Academia Internațională de Științe ale Păcii, Roma
Mediator și trainer de mediere acreditat de către Ministerul Justiției
Președintele Mediators Beyond Borders International, ordinul profesional Italia
1
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Soluţionarea
alternativă a
litigiilor (SAL):
cadrul istoric
comparat de
referinţă.
2
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
A.D.R. sau R.A.C.?
3
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
ADR:
ALTERNATIVE
AMICABLE
APPROPRIATE
DISPUTE
RESOLUTION
4
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
ADR:
1) A.D.R. este acronimul care defineşte „Alternative Dispute Resolution”, cu alte cuvinte
metodele de soluţionare alternativă a litigiilor (SAL).
2) În sens tot mai larg, A.D.R. se traduce ca Amicable/Appropriate/Adequate Dispute
Resolution.
3) Metodele A.D.R. nu sunt „ALTERNATIVE” judecăţii ordinare (în sensul că acestea nu
sunt în contrapoziţie cu judecata), ci sunt „INTEGRATIVE” judecăţii (în fapt, se vorbeşte
şi despre Integrative Dispute Resolution).
4) O metodă A.D.R. nu exclude utilizarea unei alte metode A.D.R., aşa cum nu exclude nici
recurgerea la judecata ordinară.
5
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
CARACTERISTICILE
METODELOR
A.D.R.
6
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Metode ADR: obligatorii şi neobligatorii
Control maxim
al rezultatului
ADR nu are
caracter
obligatoriu
NEGOCIERE
ADR are
caracter
obligatoriu
Control
minim al
rezultatului
PROCES
Mediere
Mini trial
Early neutral
Arbitraj (tipuri de...)
evaluation
Med - Arb
Control maxim al procesului
Control minim al procesului
7
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Proceduri de soluţionare a conflictelor
Proceduri:
Judecata
Arbitrajul
Medierea
Negocierea
Caracteristici:
Voluntar\
Involuntar
Obligatoriu\
neobligatoriu
Involuntară
Obligatorie;
supusă recursului;
Voluntar
Obligatoriu;
supus revizuirii;
Dacă există un acord,
aplicabilă de obicei
conform contractului;
Terț imparțial,
agreat de părți,
Voluntară
Dacă există acord,
aplicabilă
conform contractului;
Niciun terț
„Terțul” în
procedură
Terț hotărâtor imparțial
impus, de obicei fără
Grad de
formalitate
competență specifică;
Foarte formală,
procedură eteronomă;
competență specifică
Mai puțin formal, adesea
procedură autonomă;
Posibilitatea părților
de a prezenta probe și
argumente;
Decizie motivată
fondată pe norme
Posibilitatea părților
Prezentarea libera
Prezentarea liberă
de a prezenta probe și
a faptelor, argumentelor
a faptelor,
argumente;
și intereselor;
și intereselor;
Decizie motivată,
Căutarea de acorduri
Căutarea de acorduri
conform dreptului, echității acceptabile de către părți;
acceptabile de
sau prin compromis;
către părți;
Publică
Privat, mai puțin
revizuirea judiciară
Natura
procedurii
Scopul
Privat\
Public
Terț hotărâtor ales
de părți, de obicei cu
Voluntară
înlesnește acordul
Informală, în aparență
destructurată;
Privată, mai puțin
recunoașterea publică;
Informală,
destructurată;
Privată;
8
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Metode de soluționare a litigiilor: comparație
privind metodele de căutare a soluției
Renunţare
Negociere
Mediere
soluţie bazată pe interese
Arbitraj
Judecată
Apărare
legitimă
soluţie bazată pe drepturi
Soluţie bazată pe
putere
reducerea comunicării şi controlului la nivel de procedură şi rezultat
creşterea caracterului coercitiv şi al controlului
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
METODE A.D.R.
VIZIUNE ISTORICĂ
10
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
A.D.R. în societăţile antice
CHINA: Confucius: armonie naturală restabilită
prin persuasiune morală şi acord (în trecut); Comisii
de Conciliere Populară (în prezent).
IMPERIUL ROMAN: consuetudine locală de
încercare a concilierii înainte de a se prezenta în faţa
pretorului. Magistraţii trebuia să consacre prin
sentinţă acordul convenit anterior între părţi în
litigiu.
STATUL PONTIFIC: concilieri pontifice (Papa şi
legaţii săi) din secolul al XII-lea până în secolul al
XIX-lea (spre ex.: concilierea legatului pontific
Fabio Chigi între diferitele Puteri reprezentate la
Pacea de la Wesftfalia (1885).
11
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
A.D.R. în societăţile antice
Un exemplu:
Prima scrisoare a Sf. Paul către
Corinteni
(I Corinteni, 6:1-4)
Sugerează să nu se ajungă cu disputele în
tribunal, ci să se încerce soluţionarea
disputei în interiorul comunităţii, poate cu
ajutorul unui terţ imparţial.
12
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
ADR în lumea anglosaxonă
1887 – Interstate Commerce Act: conciliere voluntară între
Compania de Căi Ferate şi angajaţii acesteia.
1906 – Congresul American Bar Association, cu prezentarea
susţinută de celebrul Roscoe Pound: „Efectul procedurii noastre, exagerat
contencioase, nu înseamnă doar stimularea părţilor, martorilor şi juraţilor, ci şi
răspândirea în comunitate a unui concept fals despre intenţiile şi scopurile
dreptului [...]. Dacă legea este doar un joc, nici jucătorii care participă la el şi nici
publicul care asistă, nu pot să fie împinşi de dorinţa de a se lăsa cuceriţi de spiritul
lui, când văd că interesele lor sunt deservite mai bine, eludându-l […]. Astfel,
tribunalele, instituite pentru a administra justiţia conform legii, se transformă în
agenţi ori complici ai ilegalităţii”.
13
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
ADR în lumea anglosaxonă
3) 1976 - Pound Conference
Chief Justice Warren E. Burger, (Ret.) U.S. Supreme Court
„Procesul tradiţional este o eroare care trebuie să
fie corectată... În cazul unor litigii, procesul va fi
singura modalitate, dar pentru multe alte cazuri,
„concursul contradictoriu” trebuie să urmeze, cu
trecerea timpului, calea pe care a luat-o procesul
prin luptă și sânge. Sistemul nostru este prea
costisitor, prea dureros, prea distructiv, prea
ineficient pentru persoanele cu adevărat
civilizate”.
"Traditional litigation is a mistake that must be corrected... For some
disputes trials will be the only means, but for many claims trials by
adversarial contest must in time go the way of the ancient trial by battle
and blood. Our system is too costly, too painful, too destructive, too
14
inefficient for really civilized people".
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
ADR în lumea anglosaxonă
1925 – Federal Arbitration Act, arbitrajul litigiilor privind
contractele comerciale.
1998 – Modificarea Titlului 28 din Codul US (privind
soluţionarea disputelor) invită toate tribunalele din districte
să ofere părţilor unei cauze civile încercarea ADR
„Mediation week” pe lângă Curţile americane, mediatorii
stau la dispoziţie (uneori gratuit).
Idea „multi-door court house” şi acorduri încheiate „on the
Court’s steps”.
15
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
DIFERITE METODE
A.D.R.
16
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Tipuri de ADR
Medierea
„Litigiul soluţionat de părţi cu ajutorul unui terţ
neutru, specializat în favorizarea comunicării,
creativităţii, corectitudinii soluţiei, care poate
implica aspecte şi interese diferite de cele care
au generat litigiul”.
17
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Tipuri de ADR
Arbitrajul
Procesul propriu-zis gestionat de judecători privaţi conform regulilor şi
procedurilor alese de părţi.
Pot să fie „administrate” (ad hoc) ori pot să „nu fie administrate”.
Mai ales în SUA şi UK:
•Quick arbitration (arbitraj rapid)
•High-Low Arbitration (arbitraj condiţionat)
•Baseball-Last-Offer-Arbitration (arbitraj cu ofertă finală)
18
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Tipuri de ADR
(mai ales în SUA şi Anglia)
Med-arb (mediere-arbitraj)
O combinaţie a celor două proceduri .
Părţile care au încercat fără succes medierea, încredinţează soluţionarea litigiului
arbitrilor care vor decide soluţia în mod obligatoriu.
Med-then-Arb (mediere, apoi arbitraj)
Pentru soluţionarea problemei de mediator / arbitru.
Arb-Med (arbitraj-mediere)
19
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Tipuri de ADR
(mai ales în SUA şi Anglia)
Small Claims Resolution (soluţionarea revendicărilor mici)
Procedura abreviată pentru disputele de mici dimensiuni (precum
litigiile de co-proprietate sau accidentele rutiere), oferită în
general gratuit de organizaţiile publice care se ocupă de servicii de
mediere.
20
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Tipuri de ADR
(mai ales în SUA şi Anglia)
Dispute Review Board (colegiu tehnic consultativ)
Comitete permanente care urmăresc gestionarea unui contract, având ca obiect
proiecte complexe, şi soluţionează rapid şi în timp real eventualele litigii,
evitând tribunalul.
Nu are valoare obligatorie.
21
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Tipuri de ADR
(mai ales în SUA şi Anglia)
Early Neutral Evaluation (evaluarea preliminară)
Mediere privată la care părţile sunt rugate să apeleze prin invitaţia explicită a
Curţilor de justiţie din Statele Unite, când acestea consideră probabilă
soluţionarea disputei în fază preliminară, în baza recomandărilor făcute de un
expert (de obicei, un judecător în pensie sau un avocat în vârstă, expert în
A.D.R.), care convinge părţile să ajungă la un acord de mediere.
Utilă pentru părţi pentru o evaluare ex ante faţă de cauza judiciară.
Nu este obligatorie
22
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Tipuri de ADR
(mai ales în SUA şi Anglia)
Mini-trial (mini-proces)
Mini-proces care permite economisire de cost şi timp (este suficient să ne
gândim că faza discovery, care într-un proces normal poate dura luni de zile,
aici este limitată în timp) şi o elasticitate mai mare în reguli, dar impune
prezenţa apărătorilor părţii care apără până la capăt poziţiile părţilor asistate
de ei în faţa unui complet format în mod normal de senior manger-ii celor
două societăţi în litigiu şi prezidat de un neutral care este un mediator.
Rezultatul nu este obligatoriu.
23
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Tipuri de ADR
(mai ales în SUA şi Anglia)
Rent-a-Judge (judecător privat)
La cererea părţilor, decizia de soluţionarea a disputei va fi încredinţată unui
judecător, de obicei în pensie şi plătit de părţi, la nevoie „închiriat”, care,
după ce a examinat probele şi argumentele părţilor, va decide în privinţa
cauzei.
Rezultatul este obligatoriu.
24
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Tipuri de ADR
(mai ales în SUA şi Anglia)
Summary Jury Trial (judecată consultativă)
Evaluarea sumară a posibilelor rezultate ale unui proces real în faţa unui
complet, pentru a determina părţile înspre o soluţionare de mediere; acelaşi
judecător numeşte completul care decide în mod neobligatoriu.
Ulterior, se discută verdictul pe care părţile şi-l pot însuşi sau nu.
În lipsa unui acord: proces.
25
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Tipuri de ADR
(mai ales în SUA şi Anglia)
Partnering Dialogue (întâlnire de parteneriat)
Procedura urmăreşte prevenirea unei dispute privind gestionarea unui proiect
complex (spre ex., joint-venture, financiar, de construcţie, imobiliar, etc.),
înainte de a da curs lucrărilor.
Se concretizează în câteva întâlniri între toate părţile implicate în proiect, în
prezenţa unui terţ neutru.
26
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
ODR = on line dispute resolution
EDR = electronic dispute resolution
27
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
ADR în lume
MEDIEREA INTERNAŢIONALĂ
Art. 33 din Carta ONU
„Părţile la orice diferend a cărui prelungire ar putea pune în
primejdie menţinerea păcii şi securităţii internaţionale
trebuie să caute să-l rezolve, înainte de toate, prin tratative,
anchetă, mediaţie, conciliere, arbitraj, pe cale judiciară,
recurgere la organizaţii sau acorduri regionale sau prin alte
mijloace paşnice, la alegerea lor. Consiliul de Securitate,
când socoteşte necesar, invită părţile să-şi rezolve diferendul
prin asemenea mijloace”.
28
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
ADR în lume
CÂTEVA CENTRE DE EXCELENŢĂ PENTRU STUDIUL MEDIERII:
Chartered Institute of Arbitrators
29
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
MEDIEREA ŞI
CARACTERISTICILE
SALE
30
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
MEDIEREA: câteva definiţii
(sau negocierea profesionistă asistată)
„Medierea înseamnă un proces structurat, indiferent cum este denumit sau cum se face referire la acesta, în care
două sau mai multe părţi intr-un litigiu încearcă, din proprie iniţiativă, să ajungă la un acord privind soluţionarea
litigiului dintre ele, cu asistenţa unui mediator. Acest proces poate fi iniţiat de către părţi, recomandat sau impus de
instanţă sau prevăzut de dreptul unui stat membru”.
(Art. 3 lit. a) din Directiva 2008/52/CE)
“Mediation is a flexible process conducted confidentially in which a neutral person actively assists parties in working
towards a negotiated agreement of a dispute or difference, with the parties in ultimate control of the decision to settle
and the terms of resolution“.
(Centre for Effective Dispute Resolution – CEDR, UK)
«Mediation is a process wherein the parties meet with a mutually selected impartial and neutral person who assists
them in the negotiation of their differences».
(JAMS, USA).
«Mediation is: Consensus facilitated by a trusted neutral person».
(International Mediation Institute, IMI, The Netherlands)
„Medierea este o negociere facilitată care se desfăşoară sub controlul şi asistenţa unui terţ, mediatorul, cu scopul de a
îndruma părţile înspre găsirea unui acord care să mulţumească ambele părţi, din dorinţa de a pune părţile respective
într-o situaţia mai favorabilă decât cea în care se aflau anterior”.
(CONCILIA LLC.).
31
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
DIFERITE TIPURI DE MEDIERE
•
•
Facultativă
Obligatorie
•
•
De evaluare
De facilitare
•
•
Inter-procesuală (în timpul şi în cadrul unui proces)
Extrajudiciară (în afara procesului)
•
•
De drept comun
Specială (fiind dispusă de o lege specială)
•
•
Administrată (de un organism de mediere cu un regulament şi tarifar propriu)
Ad hoc (unde regulile sunt decise pe moment între părţi şi mediator)
•
•
Cu un singur mediator
Cu doi sau mai mulţi mediatori (co-mediere)
32
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
MEDIEREA
JUSTIŢIA ORDINARĂ
Procesul are caracter privat
Procesul are caracter public
Procesul este din proprie iniţiativă (a se
Procesul este obligatoriu
vedea, însă, ca exemplu art. 5 din Decretul legislativ 28/2010,
lege italiană)
Proces (tipic) informal
Proces formal
Proces fără fază de cercetare
Prevede o fază de cercetare (strângerea
de probe)
„Terţul” poate fi ales de părţi
Judecătorul este impus
(judecător normal)
Între părţi se încheie un acord
(adesea!)
Se încheie cu o sentinţă
pronunţată de judecător
Acordul este cu titlu executoriu (după
ratificare)
Sentinţa de gradul întâi este provizoriu
executivă (a se vedea, însă, ca exemplu art. 282 din Codul de
procedură civilă italian)
Apărarea tehnică nu este obligatoriue(a se
vedea, însă, ca exemplu legea italiană)
Apărarea tehnică este (în mod normal)
obligatorie
33
Iceberg-ul conflictului
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
JUDECATĂ ORDINARĂ A TRIBUNALULUI: DECIZIA
JUDECĂTORULUI SAU ACORDUL PĂRŢILOR – MODEL WIN-LOSE
DREPTURI
A
DREPTURI
B
NIVEL
INIȚIAL
PARTEA
COMUNĂ
MEDIEREA: DECIZIA PĂRŢILOR, MODEL WIN-WIN (DE
COOPERARE)
34
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
CÂTEVA AVANTAJE ALE MEDIERII
+
•Economisire de bani
•Economisire de timp
•Căutarea soluţiei din propria iniţiativă a părţilor
•Se poate ajunge „ultra petita”
•Părţile sunt sprijinite de un profesionist în rezolvarea problemei
•Soluţii bazate pe interesele şi nevoile tuturor părţilor
•Se facilitează menţinerea relaţiilor
•Dreptul de a renunţa în orice moment la acorduri fără prejudecăţi
•Caracter informal
•Confidenţial
•Încheierea este (sau poate să fie) cu titlu executoriu (exemplu: în Italia)
•Posibilitatea de a alege mediatorul
•Asistenţa unui avocat nu este întotdeauna obligatorie (cu excepţia unor cazuri - exemplu:
în Italia)
35
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
CÂTEVA DEZAVANTAJE ALE MEDIERII
• Cine vede dezavantaje???
-
36
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
CUM AJUNG PĂRŢILE LA MEDIERE
•Clauză contractuală
•Conform legii
•De comun acord
•La cererea uneia dintre părţi
•În Italia: pentru medierea civilă şi
comercială este necesară
depunerea cererii de mediere la
un Organism de mediere acreditat
de Ministerul Justiţiei.
37
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
CÂTEVA ACTE
NORMATIVE
PRIVIND MEDIEREA
38
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
A.D.R. în câteva surse internaţionale
• AAA – Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures
• UNCITRAL (Working Group II, on International Arbitration and
Conciliation)
• WIPO (intellectual-property mediation rules)
• ICC ADR Rules
• Milan Chamber of Commerce, Italy (Italy-China Business
Mediation Center)
• ICSID Convention
• Convenţia privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor de arbitraj străine
(denumită New York Convention, încheiată la New York, la 10 iunie 1958)
39
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
A.D.R. în Uniunea Europeană: exemple de acte normative
1) 1998 - Recomandări 98/257/CE – consumatori.
2) 1998 - Directiva 98/10/CE a Parlamentului European şi al Consiliului din 26 februarie
1998, privind aplicarea furnizării unei reţele deschise (FRD) la telefonia vocală şi la
serviciul universal pentru telecomunicaţii într-un mediu competitiv (GUCE L 101),
prevede ca „procedurile puţin costisitoare, uşor accesibile şi în linie de principiu trebuie să
fie disponibile la nivel naţional pentru soluţionarea acestor diferenduri în mod echitabil,
transparent şi imediat în Statele membre”.
3) 1999 - Consiliul de la Tampere (FI): Procedurile extrajudiciare alternative ar trebui să fie
create de Statele Membre pentru „un acces mai bun la justiţie”.
4) 2000 – În ceea ce priveşte litigiile consumatorilor în materie de comerţ electronic, rolul
soluţionării alternative a litigiilor este subliniat de Directiva 2000/31/CE privind comerţul
electronic, fiind reluat într-o declaraţie comună a Consiliului şi Comisiei cu ocazia
adoptării Regulamentului (CE) nr. 44/2011, aşa-zisul regulament „Bruxelles I”, privind
competenţa jurisdicţională, recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie civilă şi
40
comercială.
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
A.D.R. în Uniunea Europeană: exemple de acte normative
5) 2002 - Directiva 2002/21/CE a Parlamentului European şi al Consiliului din 7 martie
2002 privind instituirea unui cadru de reglementare comun pentru reţelele şi serviciile de
comunicaţii electronice (Directivă-cadru), prevede structuri non judiciare pentru
soluţionarea litigiilor între profesionişti.
6) 2003 – Carta Verde A.D.R.
7) 2003 – În ceea ce priveşte relaţiile familiale, Comisia Europeană a încercat să
promoveze soluţionarea alternativă a litigiilor în Regulamentul (CE) 2201/2003 din 27
noiembrie 2003 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor
judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti.
8) 2004 – Codul European de Conduită pentru Mediatori
41
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
A.D.R. în UE: exemple de acte normative
9) 2008 - Directiva nr. 2008/52/CE a Comisiei Europene (21 mai 2008) privind anumite
aspecte ale medierii civile şi comerciale.
10) 2011 – Rezoluţia Parlamentului European din 13 septembrie 2011 cu privire la aplicarea
Directivei privind medierea în Statele membre, impactul acesteia asupra medierii şi
adoptarea ei de către Tribunale (2011/2026 (INI)).
11) 2013 – Directiva 2013/11/UE a Parlamentului European şi Consiliului din 21 mai 2013
privind soluţionarea alternativă a litigiilor în materie de consum (care modifică Regulamentul
(CE) nr. 2006/2004 şi Directiva 2009/22/CE).
12) 2013 – Regulamentul UE nr. 524/2013 al Parlamentului European şi Consiliului din 21 mai
2013 privind online a litigiile în materie de consum (care modifică Regulamentul CE nr.
2006/2004 şi Directiva 2009/22/CE).
42
Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
43