Transcript Filiación - Poder Judicial de Mendoza

PROYECTO DE REFORMAS AL
CODIGO CIVIL Y FILIACIÓN
Aída Kemelmajer de Carlucci
Mendoza, 2011
BASES
CONSTITUCIONALES DEL
DERECHO DE FILIACIÓN
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
La “constitucionalización del derecho privado trata
cuestiones de hondo calado cuya respuesta
compromete, entre otras cosas, un determinado
modelo de sociedad”.
De Domingo, Tomás, El problema de la drittwirkung de los derechos
fundamentales: una aproximación desde la filosofía del Derecho, en Rev.
Derechos y Libertades, Madrid, año VII, Enero-Dic. 2002, pág. 251.
Conf. Bilbao Ubillos, Juan M., La eficacia de los derechos fundamentales
frente a particulares, Madrid, ed. Centro de estudios políticos, 1997, pág.
273.
 (1)
Interés superior del niño (art. 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y
art. 3 de la ley 26.061);
 (2)
Igualdad de todos los hijos,
matrimoniales como extramatrimoniales;
Derecho a la identidad y, en
consecuencia, a la inmediata inscripción
(arts. 7 y 8 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y art. 11 de la ley
26.061);
 (3)
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
4) Mayor facilidad y celeridad en la
determinación legal de la filiación;
5) Acceso e importancia de la prueba genética
como modo de alcanzar la verdad biológica;
6) Regla según la cual corresponde reparar el
daño injusto al derecho a la identidad;
7) Derecho a gozar de los beneficios del
progreso científico y su aplicación.
8) Derecho a fundar una familia y a no ser
discriminado en el acceso a ella
TEMAS
QUE
DEBEN
INCORPORARSE
 (1)
La filiación en el matrimonio de
personas del mismo sexo por
haberse incorporado el llamado
matrimonio igualitario
 (2)
Las técnica de reproducción
asistida
ALGUNAS NORMAS
PROYECTADAS
Fuentes:
 La filiación puede tener lugar (a) por
naturaleza, (b) mediante técnicas de
reproducción humana asistida, o (c) por
adopción. La filiación por naturaleza y por
reproducción humana asistida puede ser
matrimonial o extramatrimonial.

Igualdad
 La filiación por naturaleza o por técnicas de
reproducción humana asistida matrimonial y
extramatrimonial, así como la adoptiva plena,
surten los mismos efectos conforme a las
disposiciones de este Código.

UNA
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CONSECUENCIA
Principio general de doble vínculo filial.
Ninguna persona puede tener más de dos
vínculos filiales, independientemente del sexo
de los progenitores. Si se reclama una filiación
que importa dejar sin efecto una filiación
anteriormente establecida, debe previa o
simultáneamente, ejercerse la correspondiente
acción de impugnación.
ALGUNAS MODIFICACIONES EN
MATERIA DE FILIACIÓN
EXTRAMATRIMONIAL POR NATURALEZA

(1) RECONOCIMIENTO
(A) Notificación del reconocimiento
 El Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas debe notificar el reconocimiento al hijo
y/o a su representante legal.

(B) Reconocimiento del hijo por nacer
 Es posible el reconocimiento del hijo por nacer,
quedando sujeto al nacimiento con vida.
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(2) Prueba genética
……Es obligatorio para las partes someterse a
las pruebas genéticas ordenadas, que si se
llevan a cabo de manera compulsiva, debe ser
del modo menos lesivo.
Ante la imposibilidad
genética a alguna de
se pueden realizar a
grado, priorizándose
de efectuar la prueba
las partes, los estudios
los parientes hasta el 2°
a los más próximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible,
manteniéndose la negativa injustificada, el
juez hará lugar a la filiación.
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Prueba genética post mortem
En caso de fallecimiento del presunto padre,
ante la negativa o imposibilidad de uno o
ambos progenitores del causante de someterse
a las pruebas genéticas, puede autorizarse la
exhumación del cadáver.
Ante la imposibilidad de exhumación del
cadáver, la prueba puede realizarse sobre los
parientes hasta el primer grado.
El juez puede optar entre estas posibilidades
según las circunstancias del caso



(3) Una vía rápida para obtener estado filial
En todos los casos en que un niño/a aparezca
inscripto sólo con filiación materna, el Registro
Civil efectuará la comunicación al Ministerio
Público de Menores, quien deberá procurar la
determinación de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre.
A estos fines, se instará a la madre a
suministrar el nombre del presunto padre y
toda información que contribuya a su
individualización y paradero. La declaración
sobre la identidad del presunto padre se hará
bajo juramento, haciéndosele saber
previamente las consecuencias jurídicas que se
derivan de una manifestación falsa.

Antes de remitir la comunicación al Ministerio
Público, el jefe u oficial del Registro Civil
citará a la madre y le informará sobre los
derechos del niño y los correlativos deberes
maternos, de conformidad con lo dispuesto en
la ley especial. Cumplida esta etapa, las
actuaciones se remiten al Ministerio Público de
Menores para promover acción judicial, de
conformidad con lo normado en el artículo
siguiente.

Proceso especial de reclamación filial
El padre presunto según la declaración jurada
de la madre referida en el artículo anterior
debe ser notificado para que dentro del
término de diez (10) días proceda a someterse
a las pruebas genéticas, bajo apercibimiento
de que en caso de ausencia o negativa
injustificada se declarará su paternidad. Esta
paternidad puede ser impugnada por una acción
ordinaria posterior en la que se invoque y
acredite inexistencia de vínculo biológico,
regida, en lo que fuere compatible, con la
acción prevista en el art. 37
 Esta normativa no se aplica en caso de
técnicas de reproducción humana asistida.

 Alimentos

provisorios.
Durante el proceso de reclamación de la
filiación o incluso antes de su inicio, el juez
puede fijar alimentos provisorios contra el
presunto progenitor, de conformidad a lo
establecido en el título “De la responsabilidad
parental”.
 Reparación

del daño causado
El daño causado al hijo por la falta de
reconocimiento es reparable, reunidos los
requisitos previstos por este código en el título
“De la responsabilidad civil”.
ALGUNAS
MODIFICACIONES EN
MATERIA DE FILIACIÓN
MATRIMONIAL POR NATURALEZA



Artículo 34. Impugnación de la filiación
presumida por ley. Legitimación y caducidad.
La acción de impugnación de la filiación del/la
cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida
por éste/a, por el hijo, por la madre y por
cualquier tercero que invoque un interés
legítimo.
El hijo puede iniciar la acción en cualquier
tiempo. Para los demás legitimados, la acción
caduca si transcurren dos años desde la
inscripción del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño podría no ser hijo.

En caso de fallecimiento de los legitimados
activos, sus herederos podrán impugnar la
filiación si el deceso se produjo antes de
transcurrir el término de caducidad
establecido en este artículo. En este caso, la
acción caducará para ellos una vez cumplido el
plazo que comenzó a correr en vida del o los
legitimados.
LAS
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA


(1) Consentimiento en las técnicas de
reproducción humana asistida.
El centro de salud interviniente debe recabar
el consentimiento informado y libre de las
personas que se someten al uso de las técnicas
de reproducción humana asistida. Este
consentimiento debe contener los requisitos
previstos en las disposiciones especiales, para
su posterior protocolización ante escribano
público.
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
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(2) Voluntad procreacional
Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas
de reproducción humana asistida son también
hijos del hombre o de la mujer que ha prestado
su consentimiento informado y libre en los
términos del artículo anterior, debidamente
inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, con independencia de
quién haya aportado el material genético.
UNA CONSECUENCIA
Presunción de filiación
 Se presumen hijos del/a cónyuge los nacidos
después de la celebración del matrimonio y
hasta los trescientos días posteriores a la
interposición de la demanda de divorcio
vincular o nulidad del matrimonio, o de la
separación de hecho, salvo prueba en
contrario. Este artículo rige para los supuestos

de técnicas de reproducción humana asistida
siempre que el/la cónyuge haya prestado el
correspondiente consentimiento informado y
libre según lo dispuesto el capítulo 2.

(3)
Maternidad subrogada
 El
consentimiento informado y libre de
todas las partes intervinientes en el
proceso de maternidad subrogada debe
ajustarse a lo previsto por este código
y la ley especial.
 La
filiación queda establecida entre el
niño nacido y el o los comitentes
mediante la prueba del nacimiento, la
identidad del o los comitentes y el
consentimiento debidamente homologado
por autoridad judicial.
El juez debe homologar solo si, además de los
requisitos que prevea la ley especial, se acredita
que: (a) se ha tenido en miras el interés superior
del niño que pueda nacer de la práctica; (b) la
gestante tiene plena capacidad, buena salud física y
psíquica; (c) al menos uno de los comitentes ha
aportado su material genético; (d) el o los
comitentes poseen imposibilidad de concebir o de
llevar un embarazo a término; (e) la gestante no ha
aportado material genético propio; (f) la gestante
no ha recibido retribución.
 Los médicos no pueden proceder a la implantación de
la gestante sin la autorización judicial.
 Si se carece de autorización judicial previa, la
filiación se determina por las reglas de la filiación
por naturaleza.

(4) Filiación post mortem.
 En caso de muerte del/la cónyuge de la mujer que da
a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del
uso de las técnicas de reproducción humana asistida y
la/el fallecido si la implantación del material genético
no se había producido al momento del fallecimiento.
 No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si: (a) en
el documento en el cual consta el consentimiento al
sometimiento a las técnicas de reproducción humana
asistida o en un testamento, la persona dejó
expresada su voluntad de que en caso de
fallecimiento, su material genético sea implantado en
la mujer; (b) la implantación se produjo dentro del
año siguiente al deceso.
 Lo dispuesto en este artículo rige para las personas
que integren una unión convivencial según lo dispuesto
en el título…..

 (5)
Derecho a la información
La información relativa a que la persona ha nacido
por el uso de técnicas de reproducción humana
asistida con material genético de un tercero debe
constar en el correspondiente legajo base para la
inscripción del nacimiento.
 Cuando haya riesgo para la salud, las personas
nacidas a través de estas técnicas tienen derecho a
obtener información referente a los datos médicos
de los donantes.
 A petición de las personas nacidas a través de estas
técnicas, podrá revelarse la identidad de los
donantes, por razones debidamente fundadas,
evaluadas por la autoridad judicial por el
procedimiento más breve que prevea la ley local.

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(6) Algunas peculiaridades en materia de
acciones de filiación
 Improponibilidad de la acción
 No es proponible la impugnación de la filiación
matrimonial o extramatrimonial de los hijos
nacidos mediante el uso de las técnicas de
reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento informado y libre a
dichas técnicas de conformidad con este código y
la ley especial, con independencia de quien aportó
el material genético. No es admisible el
reconocimiento ni el ejercicio de acción de
filiación o de reclamo alguno de vínculo filial
respecto de éste.
COMPETENCIA PARA LAS ACCIONES
DEDUCIDAS POR PERSONAS MENORES
DE EDAD
 Cuando
las acciones de filiación sean
ejercidas por personas menores de
edad, son competencia del juez de la
residencia efectiva del actor o el del
domicilio del demandado, a elección
del actor.
¿CONCLUSIONES?
No da risa el amor cuando llega a lo más hondo de
su viaje, a lo más alto de su vuelo: en lo más
hondo, en lo más alto, nos arranca gemidos y
quejidos, voces de dolor, aunque sea de jubiloso
dolor, lo que pensándolo bien nada tiene de raro,
porque nacer es una alegría que duele.
 Pequeña muerte, llaman en Francia a la
culminación del abrazo, que rompiéndonos nos
junta y perdiéndonos nos encuentra y
acabándonos nos empieza.
 Pequeña muerte, la llaman; pero grande, muy
grande ha de ser, si matándonos nos nace".
 (Eduardo Galeano)
