Transcript Derecho a la no discriminación

Maria Paz García Rubio
[email protected]
El principio de no
discriminación en la
contratación privada
Caso núm. 1.
Carlos y Mariana suscriben un
contrato de una vigencia de un año
para la enseñanza de una lengua
extranjera; Mariana es la profesora;
Carlos vierte insultos sexistas sobre
Mariana. Esta desea terminar la
relación profesional, pero Carlos se
niega. Mariana acude a los tribunales
pidiendo el fin de la relación
contractual y la indemnización por
daños y perjuicios
Caso núm. 2
• Una mujer es dueña de un pequeño
hotel destinado a estudiantes. Pablo
desea alquilar una habitación porque
el hotel está muy cerca de su
Facultad y el precio es bueno. La
mujer se niega ¿qué puede hacer
Pablo? ¿Y si acepta alquilar la
habitación pero a precio más alto que
el que cobra a las estudiantes?
Caso núm. 2 (sigue)
• ¿ Cambiaría la solución del caso
si la oferta en alquiler fuera de
dos habitaciones de la propia
casa de las mujer, que alquila
únicamente a chicas para
complementar
su
exigüa
pensión?
Caso núm. 3
• Pedro es un propietario de varios
pisos que pone en alquiler en una
agencia inmobiliaria. Cuando llega el
momento de formalizar uno de esos
contratos, Pedro se niega a alquilarle
un piso a una joven llamada Pilar.
• Pilar está embarazada y acude a los
tribunales exigiendo la celebración
del contrato y la indemnización por
daños y perjuicios porque estima que
ha habido discriminación por razón
de sexo.
Caso núm. 3 (sigue)
• En la localidad donde se encuentra el
piso, las medidas de protección a
mujeres embarazadas existentes
limitan
la
capacidad
de
los
arrendadores de resolver la relación
contractual, razón que según Pilar es
la que hace que Pedro no le alquile
el piso.
• Pedro alega, sin embargo, que Pilar
no le ofrece suficientes garantías
para el pago y que no hay
discriminación alguna.
Caso núm. 4
• Juana y Luis, matrimonio con la
misma edad, celebran con la
compañía Seguros Pinto un contrato
de seguro de supervivencia. Llegado
el momento del pago de las primas,
Juana tiene que pagar una cantidad
mayor que Luis por el mismo capital
asegurado, debido a que entre los
factores tomados en cuenta por la
compañía aseguradora está la mayor
esperanza de vida de la mujer.
Caso núm. 4 (sigue)
• Juana trata de pagar la misma
prima que su marido, pero la
compañía no está de acuerdo y
le reclama las cantidades
suplementarias que estaban
fijadas en la póliza.
Caso núm. 5
• Antonia invita a su novio de
origen gitano a cenar en un
restaurante de Tarragona. Hace
la oportuna reserva para dos,
pero el maitre les dice al llegar
que, por motivos de seguridad,
en ese establecimiento no
admiten a clientes gitanos ¿le
asiste algún derecho a Antonia?
¿y a su novio?
Caso núm. 6.
• Luis, dueño de una clínica de cirugía
estética, acordó con Elena, medico
de esta especialidad, un contrato de
servicios por el que esta sería la
cirujana a cambio de un porcentaje
del precio pagado por los pacientes.
Tras un tiempo Elena hubo de
solicitar la baja porque estaba
embarazada y se trataba de un
embarazo de alto riesgo.
Caso núm. 6 sigue
• Tras el nacimiento del niño,
Elena se encontró con que Luis
había contratado otro medico,
con el que a partir de entonces
tendría que compartir los
clientes. Elena se negó a
compartir la clientela, alegando
discriminación por razón de
sexo. (STS 20/04/2011)
Derecho europeo
• Las Directivas antidiscriminación. En
especial Directiva 2000/43, de 29 de junio,
relativa a la aplicación del principio de
igualdad
de
trato
entre
personas
independientemente de su origen racial o
étnico y Directiva 2004/113, de 13 de
diciembre, por la que se aplica el
principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en el acceso a
bienes y servicios y su suministro.
Derecho europeo
• La Propuesta de Directiva de
2008 del Consejo por la que se
aplica el principio de igualdad de
trato
entre
las
personas
independientemente
de
su
religión
o
convicciones,
discapacidad, edad u orientación
sexual
DCFR
• II.–2:101: Derecho a la no
discriminación
• Ninguna persona podrá ser
discriminada por motivos de
sexo, etnia o raza en un contrato
o en cualquier otro acto jurídico
cuyo objeto sea el acceso a o el
suministro de bienes, u otros
activos o servicios disponibles
para el público.
Relación con otros
preceptos
• Del mismo capítulo (II-2:101 a II2:105)
• Remedios de los Libros III y IV.
• Art. III-1:105. Estas normas no serán
de aplicación únicamente a los
contratos y otros actos jurídicos, sino
también a las obligaciones en
general,
incluidas
las
precontractuales, contractuales y
postcontractuales, con los cambios
oportunos.
•
Motivos de
discriminación
• Sexo y Origen racial o étnico:
delimitación
de
ambos
conceptos.
• Dificultades con el concepto de
raza.
Otros posibles motivos
• ¿qué sucede con otros motivos?
• Artículo 1:102 (Interpretación y
desarrollo) del Libro I: estas
normas deben deberán
interpretarse a la luz de
cualquier instrumento aplicable
que garantice el respeto a los
derechos humanos y libertades
f u n d a m e n t a l e s .
servicios disponibles para el
público.
• Significado de “disponibles para
el público”.
• Qué sucede con los contratos
del ámbito más íntimo?
• Qué
sucede
cuando
la
discriminada
es
la
parte
contractual que ofrece los
servicios?
II.–2:102: Significado del
término “discriminación”
• (1) Por “discriminación” se entiende
cualquier conducta o situación en la cual, y
por los motivos señalados en el Artículo
anterior:
• (a) una persona recibe un trato menos
favorable que el que ha recibido, está
recibiendo o recibiría otra persona en
circunstancias idénticas o comparables; o
• (b) una disposición, criterio o práctica en
apariencia neutros sitúan a un grupo de
personas en clara desventaja frente a otros.
Sigue
• (2) La discriminación incluye también el
acoso por motivos como los señalados en
el Artículo anterior. Se entiende por “acoso”
aquella conducta no deseada (incluida la
de naturaleza sexual) que atenta contra la
dignidad de una persona, particularmente
cuando crea o pretende crear un ambiente
intimidatorio, hostil, degradante, humillante
u ofensivo.
• (3) Toda orden de discriminar se
considerará también una forma de
discriminación.
Discriminación directa e
indirecta
• La
definición
del
término
“discriminación” abarca tanto su
forma directa como indirecta.
Los mismos recursos están
disponibles en ambos casos, y
también en las dos situaciones
existe la posibilidad de justificar
una diferencia de trato (Artículo
2:103 (Excepción) del Libro II).
Discriminación directa
• Por trato menos favorable se entenderá
cualquiera que implique desventajas: el
rechazo a celebrar un contrato, la negativa
a facilitar información suficiente, la
resolución de una relación contractual o la
exigencia de garantías o avales adicionales
u otros servicios extraordinarios.
• Por situación comparable se entenderá un
contexto real o posible en el que una
persona reciba un trato normal en
circunstancias similares sujetas a las
condiciones del mercado
Discriminación indirecta
• La definición de discriminación
indirecta
incluida
en
el
aparatado (1) (b) pretende evitar
el establecimiento de criterios
que se refieren intrínsecamente
a un grupo de personas
concreto pero que podrían
afectar proporcionalmente a un
grupo humano más que a los
demás.
Acoso y orden de
discriminar
• El apartado (2) amplía el
concepto de discriminación a
dos tipos de acoso: el acoso en
un sentido más amplio y, más
específicamente,
el
acoso
sexual.
• Constituye
también
discriminación la orden de
discriminar (o de acosar)
Discriminación.
• En ninguno de los casos
señalados en necesaria la
intención de discriminar.
• El concepto de discriminación es
objetivo
II.–2:103: Excepción
• No se considera discriminación
aquella desigualdad en el trato
justificada por un propósito
legítimo, si los medios para
conseguir tal objetivo son
adecuados y necesarios.
Justificación/ excepción
• Confusión de la rúbrica del
DCFR.
• - justificación: v.gr. Art. 4.5
Directiva 2004/113.
• - excepción: v.gr. Art. 5.2.
Directiva 2004/113, declarado
contrario al D. Comunitario
STJCE 01.03.2011.
• Aplicación
igual
a
la
discriminación directa que a la
indirecta.
II.–2:104: Remedios
• (1) Si una persona sufre alguna
forma
de
discriminación
contraviniendo lo establecido por el
Artículo 2:101 (Derecho a la no
discriminación) del presente Libro,
podrá acogerse a los remedios por
incumplimiento de una obligación
previstos en el Capítulo 3 del Libro III
(incluida la indemnización por daños
patrimoniales y no patrimoniales), sin
perjuicio
de
los
mecanismos
contemplados en el Libro VI
(Responsabilidad extracontractual).
Remedios
• (2) Los remedios deberán ser
proporcionados al daño real o
previsto; deberá tenerse en
cuenta el efecto disuasorio de
los remedios.
Panoplia de remedios
• Cesación de la conducta (efecto
preventivo), pero también
• ¿derecho a exigir la celebración del
contrato?
• Modificación del contrato cuando
este ha sido discriminatorio.
• Resolución del contrato
• Indemnización de daños.
• Otro tipo de acciones fuera de la
remisión (e.s.c., nulidad, etc)
¿derecho a exigir la
celebración del contrato?
• Tensión libertad contractual/
principio de no discriminación.
• ¿es un remedio posible?
• ¿es un remedio excepcional?
Indemnización.
•
•
•
•
•
Todo tipo de daños:
Patrimoniales
Morales (atentado a la dignidad)
¿quién puede pedirlos?
El
problema
de
la
infracompensación de este tipo
de daños.
Proporcionados y
disuasorios
• ¿todos los remedios o solo la
indemnización? Justificación del
remedio más gravoso para quien
discrimina.
• Proporcionados (adecuados al
daño)
• Disuasorios: ¿daños punitivos?
Cuestiones no resueltas
• No se menciona la prohibición
de techos o topes a la
indemnización.
• ¿quién tiene derecho a
reclamar?
• - ¿sólo el contratante?
• - ¿relación de proximidad?
• - ¿acciones colectivas?
II.–2:105: Carga de la
prueba
• (1) Si una persona considera que ha
sido víctima de discriminación por los
motivos señalados en el Artículo
2:101
(Derecho
a
la
no
discriminación) del presente Libro y
presenta ante el juez o cualquier otra
autoridad competente una serie de
hechos que sustenten su argumento,
la otra parte tendrá la obligación de
demostrar que dicha discriminación
no se produjo.
Carga de la prueba
• (2) El apartado (1) no será de
aplicación a aquellos procesos
en los que corresponda al juez o
a cualquier otra autoridad
competente investigar los
hechos del caso.
• ¿es una inversión de la carga de
la prueba?
• Excepciones, ¿qué tipo de
procesos?
• DERECHO INTERNO
ESPAÑOL
DERECHO ESPAÑOL
VIGENTE
• LOIMH: ley transversal al
ordenamiento que también se
aplica a la contratación civil y
por ello es desarrollo de la
Directiva 2004/113CE.
• Normas generales
• vid. arts. 3, 6, 7, 8 y 9.
• Vid. arts. 10 y
ART. 10 LOIMH
• Consecuencias jurídicas de las conductas
discriminatorias.
• Los actos y las cláusulas de los negocios
jurídicos que constituyan o causen
discriminación por razón de sexo se
considerarán nulos y sin efecto, y darán
lugar a responsabilidad a través de un
sistema de reparaciones o indemnizaciones
que
sean
reales,
efectivas
y
proporcionadas al perjuicio sufrido, así
como, en su caso, a través de un sistema
eficaz y disuasorio de sanciones que
prevenga la realización de conductas
discriminatorias.
Artículo 13. Prueba
• 1. De acuerdo con las Leyes procesales, en
aquellos procedimientos en los que las
alegaciones de la parte actora se
fundamenten
en
actuaciones
discriminatorias, por razón de sexo,
corresponderá a la persona demandada
probar la ausencia de discriminación en las
medidas adoptadas y su proporcionalidad.
A los efectos de lo dispuesto en el párrafo
anterior, el órgano judicial, a instancia de
parte, podrá recabar, si lo estimase útil y
pertinente, informe o dictamen de los
organismos públicos competentes. (vid.
también art. 217.5 LEC)
Sigue art. 13.
• 2. Lo establecido en el apartado
anterior no será de aplicación a
los procesos penales.
Titulo VI LOIMH
• Igualdad de trato en el acceso a
bienes y servicios y su
suministro.
• Esto es lo que pretende ser
desarrollo de la Directiva
2004/113.
Artículo 69.
• Igualdad de trato en el acceso a bienes y
servicios.
• 1. Todas las personas físicas o jurídicas
que, en el sector público o en el privado,
suministren bienes o servicios disponibles
para el público, ofrecidos fuera del ámbito
de la vida privada y familiar, estarán
obligadas, en sus actividades y en las
transacciones
consiguientes,
al
cumplimiento del principio de igualdad de
trato entre mujeres y hombres, evitando
discriminaciones, directas o indirectas, por
razón de sexo.
Art. 69 sigue
• 2. Lo previsto en el apartado anterior no
afecta a la libertad de contratación, incluida
la libertad de la persona de elegir a la otra
parte contratante, siempre y cuando dicha
elección no venga determinada por su
sexo.
• 3. No obstante lo dispuesto en los
apartados anteriores, serán admisibles las
diferencias de trato en el acceso a bienes y
servicios cuando estén justificadas por un
propósito legítimo y los medios para
lograrlo sean adecuados y necesarios.
Artículo 71.
• Factores actuariales.1. Se prohíbe la
celebración de contratos de seguros o de
servicios financieros afines en los que, al
considerar el sexo como factor de cálculo
de primas y prestaciones, se generen
diferencias en las primas y prestaciones de
las personas aseguradas. No obstante,
reglamentariamente, se podrán fijar los
supuestos en los que sea admisible
determinar diferencias proporcionadas de
las primas y prestaciones de las personas
consideradas individualmente, cuando el
sexo constituya un factor determinante de
la evaluación del riesgo a partir de datos
actuariales y estadísticos pertinentes y
Art. 71 (sigue)
• 2. Los costes relacionados con el
embarazo y el parto no justificarán
diferencias
en
las primas
y
prestaciones
de
las
personas
consideradas individualmente, sin
que puedan autorizarse diferencias al
respecto.
Art. 72
• Consecuencias del incumplimiento
de las prohibiciones
• 1. Sin perjuicio de otras acciones y
derechos contemplados
en la
legislación civil y mercantil, la
persona que, en el ámbito de
aplicación del artículo 69, sufra una
conducta
discriminatoria,
tendrá
derecho a indemnización por los
daños y perjuicios sufridos.
Art. 72 (sigue)
• 2. En el ámbito de los contratos de seguros
o de servicios financieros afines, y sin
perjuicio de lo previsto en el artículo 10 de
esta Ley, el incumplimiento de la
prohibición contenida en el artículo 71
otorgará al contratante perjudicado el
derecho a reclamar la asimilación de sus
primas y prestaciones a las del sexo más
beneficiado,
manteniéndose
en
los
restantes extremos la validez y eficacia del
contrato.