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Estado Empresario, Privatización y
Propiedad Estatal
Dónde se debe concentrar el Estado hacia el futuro?
En el ejercicio de las funciones soberanas que, en esencia, son:
Relaciones exteriores
Protección y seguridad física y jurídica
Manejo macroeconómico sano y ordenado
Manejo social del riesgo
Intervención económica a través
promoción, la regulación y el control.
de
la
planeación,
la
Qué es y cómo surge el
Estado empresario?
Por qué es necesario repensar el Estado?
Las sociedades contemporáneas se enfrentan a cambios globales,
tales como la conformación de bloques transnacionales y la
consolidación de los procesos de integración regional
Estos cambios significan un reto para las administraciones
públicas las cuales deben ser dinámicas y capaces de adaptarse a
las nuevas tendencias que plantea la globalización
Cuál debe ser el nuevo concepto de Estado Empresario?
Se debe definir a partir del concepto mismo de empresa, se se
entiende como tal una organización logística y sistemática
encaminada a generar (e incluso maximizar)los ingresos de sus
asociados para beneficio común de todos.
Dentro del marco general de esa definición habría que
formularse las siguientes preguntas:

¿Cuál sería la empresa como tal?

¿Cuál sería su producto?

¿Cuáles serían sus clientes?

¿Cuáles serían sus ingresos?

¿Cuál es su competencia?
Cuál sería el producto que ofrecería la Empresa Colombia?
El producto que ofrecería ese Estado colombiano estaría
constituido por unas circunstancias y un sistema institucional donde se
otorgue a los residentes las siguientes garantías básicas:

Bienestar de la población

Protección y seguridad física y jurídica

Manejo macroeconómico ordenado y sano

Manejo social de riesgo
Cuál sería la clientela?
Ese producto de la Empresa Colombia, constituido las
circunstancias y el sistema institucional que otorgue a los residentes
bienestar y protección y seguridad física y jurídica tendría una clientela
natural constituida por un grupo de personas para quienes sería atractivo
e interesante:

Invertir

Visitar, con lo cual se genera turismo

Residir y trabajar
Cuáles serían los ingresos?
Como consecuencia de lo anterior se atraerían inversionistas,
turistas, residentes y trabajadores que generarían la dinámica de
empresa privada y de actividad económica que se traduce en los
ingresos de la Empresa Colombia: impuesto y tributos.
Cuál sería la competencia?
Por último, habría que señalar que la competencia de esa
empresa son los demás países de la región y del mundo que buscan
atraer los recursos de inversión y de turismo dentro de los grandes
mercado de (a) flujos de inversiones y (b) de turismo del mundo.
Cómo se puede disminuir la presencia del Estado
empresario actual?
A través de las diferentes formas de transferencia de la
propiedad estatal.
Diferentes Esquemas
1.
Privatización Pura y Simple: la venta de acciones de propiedad
estatal
2.
De la venta de activos
3.
De la capitalización de empresas estatales:
suscripción de acciones en reserva de la sociedad
4.
De las concesiones
5.
Asociación con el Estado: Joint-Ventures y contratos de riesgo
compartido
6.
Administración por parte de terceros
7.
Esquemas de Asociación Público Privado
oferta
de
1. Privatización Pura y Simple: la venta de acciones
de propiedad estatal
Entendemos por privatización pura y simple aquel
procedimiento en el cual se enajena total o parcialmente la
participación accionaria del Estado en una empresa a
inversionistas particulares. En este caso será imperativa la
observancia del artículo 60 de la Constitución Política y de la
Ley 226.
2. De la venta de activos
2.1 La venta directa de activos distintos de acciones
2.2 El aporte de activos a una nueva sociedad cuyas
acciones se venden posteriormente
2.3 La constitución de una sociedad anónima por
suscripción sucesiva de acciones y la posterior venta
de los activos
2.4 Constitución de sociedades y suscripción de acciones
en reserva
2.1 De la venta directa de activos distintos de acciones
Estas ventas estarían, en principio, excluidas del alcance de la
Ley 226 por disposición expresa contenida en el artículo 20.
El régimen legal aplicable a la venta de activos variará
dependiendo de la naturaleza jurídica de la entidad vendedora,
así:
•
La venta de activos de propiedad de una entidad estatal se
rige por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 que por regla
general, implica la selección por licitación pública y el
respeto a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad.
•
La venta de activos de propiedad de empresas prestadoras
de servicios públicos domiciliarios se rige por la Ley 142 de
1994 y por el derecho privado.
2.1 La venta directa de activos distintos de acciones
2.1.1 La autorización legal para la venta de los activos diferentes de
acciones
En el caso de las empresas de servicios públicos o de entidades públicas
que prestan esos servicios, la autorización se entiende impartida por la Ley
142 de 1994.
Por el contrario, la venta de activos de propiedad directa de la Nación
requiere autorización del Congreso de la República, de acuerdo con lo
señalado en el numeral 9 del artículo 150 de la Constitución Política.
En relación con las sociedades de economía mixta, es preciso señalar, que
la creación de las mismas debe ser autorizada por la ley (Artículo 150,
numerales 7 y 9 de la Constitución Política). De allí que en dicha ley deba
precisarse el tratamiento a seguir en el evento de establecerse una venta de
activos.
2.1 De la venta directa de activos distintos de acciones
2.1.2 El avalúo de los bienes inmuebles por parte del Instituto Geográfico
Agustín Codazzi
De acuerdo con lo señalado por artículo 15 del Decreto 855 de 1994,
“por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia
de contratación directa”, cuando las entidades estatales pretendan
ofrecer en venta bienes inmuebles, deben solicitar un avalúo de los
mismos al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el cual debe servir
como precio base para la negociación.
Si pasados quince días hábiles contados a partir de la solicitud, ésta
no fuere atendida, o el instituto manifestare su imposibilidad de
hacerlo, la entidad contratará, con tal fin, una persona natural o
jurídica experta en la materia.
2.1 De la venta directa de activos distintos de acciones
2.1.3 La obligatoriedad de observar el derecho de preferencia consagrado
por el artículo 60 de la Constitución Política en la venta de activos
diferentes de acciones
(i) La venta de activos estatales distintos de acciones o bonos convertibles en
acciones, al igual que la enajenación accionaria que se realice entre órganos
estatales, no están amparados por el mandato del artículo 60 ni se sujetan al
procedimiento previsto en la Ley 226;
(ii) La enajenación accionaria que se realice entre órganos estatales queda sujeta a
las reglas de contratación administrativa vigentes, vale decir, a la Ley 80 de 1993 y
sus decretos reglamentarios, si se trata de una entidad estatal.
(iii) La enajenación de activos diferentes de acciones y bonos obligatoriamente
convertibles en acciones, se sujetan a las reglas generales de contratación
administrativa vigentes: Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Esto incluye
los principios generales de transparencia, economía y responsabilidad, así como las
reglas sobre selección de contratistas, régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, y responsabilidad de los contratistas, entre otros.
2.1 De la venta directa de activos distintos de acciones
Es importante señalar que, según la Corte Constitucional, estas ventas se
deben analizar caso por caso para evitar que bajo la aparente venta de
activos estatales diferentes de acciones o bonos obligatoriamente
convertibles en acciones, se vea soslayado el derecho de preferencia de
rango constitucional, consagrado a favor de los trabajadores y las
organizaciones solidarias.
2.2 Del aporte de activos a una nueva sociedad cuyas acciones se
venden posteriormente
En desarrollo de esta alternativa, se deben cumplir las siguientes etapas:
(i)
Las entidades vendedoras constituyen sociedades por acciones a cuyo
patrimonio se aportan los grupos de activos que van a ser enajenados.
(ii)
Las entidades vendedoras ofrecen en venta las acciones de cada una de las
sociedades, de manera preferente y en condiciones especiales, al sector
solidario según lo establecido en el artículo 60 de la Constitución Política.
(iii) Las entidades vendedoras ofrecen en venta las acciones que no hayan sido
adquiridas por el sector solidario, a aquellos agentes económicos que de
acuerdo con la precalificación respectiva demuestren experiencia y
capacidad técnica, operativa y financiera suficiente.
Este esquema fue utilizado para la venta de los activos que conformaban la
Central Termoeléctrica de Cartagena y la Central Termoeléctrica de Tasajero,
que eran de propiedad de la Nación.
2.2.1
Constitución de sociedades y venta de acciones
2.2.1.2 Viabilidad jurídica de la constitución de sociedades y aporte de los activos
En el caso de constitución de sociedades de economía mixta es necesario
que exista autorización legal para ello, de acuerdo con lo previsto por los
artículos 97 de la Ley 489 de 1998 y 150, numeral 7, de la Constitución
Política. Así mismo, en el acto de constitución de la sociedad de economía
mixta se deberán establecer las condiciones para la participación del
Estado.
La alternativa de constitución de empresas de servicios públicos y venta
de acciones es viable en virtud de las Leyes 142 y 143 de 1994, que
autorizan a la Nación, a las entidades territoriales y a las entidades
descentralizadas de cualquier nivel administrativo, para participar en las
empresas de servicios públicos.
2.2.1
Constitución de sociedades y venta de acciones
2.2.1.3
Procedimiento para la
autorizaciones requeridas
constitución
de
sociedades
y
2.2.1.3.1.1 Constitución de sociedades de economía mixta
De acuerdo con los artículos 97 y 98 de la Ley 489 de 1998 y el numeral 7
del artículo 150 de la Constitución Política para constituir una sociedad de
economía mixta se requiere evacuar cuatro (4) pasos:
(i) Expedir una ley que autorice la creación de la sociedad de economía
mixta.
(ii) Obtener las autorizaciones que cada entidad requiera para aportar a la
sociedad de economía mixta los activos respectivos;
2.2.1
Constitución de sociedades y venta de acciones
2.2.1.3
Procedimiento para la
autorizaciones requeridas
constitución
de
sociedades
y
2.2.1.3.1.1 Constitución de sociedades de economía mixta
(iii) Elevar a escritura pública los estatutos de constitución de la sociedad;
teniendo en cuenta que las sociedades de economía mixta son sociedades
comerciales que se constituyen con aportes estatales y privados y se rigen
por el derecho privado, salvo las excepciones que consagre la Constitución
o la ley, y
(iv) Registrar ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad la
escritura pública de constitución.
El régimen aplicable a las sociedades de economía mixta es el del derecho
privado, salvo las excepciones que consagra la Constitución o la ley y, en
consecuencia, le serán aplicables las normas del Código de Comercio que
correspondan a la forma societaria que se haya adoptado.
2.2.1
Constitución de sociedades y venta de acciones
2.2.1.3 Procedimiento para la constitución de sociedades y autorizaciones requeridas
2.2.1.3.1.2
Constitución de las empresas de servicios públicos
La constitución de las empresas de servicios públicos se rige por el derecho privado
independientemente del monto de la participación de capital estatal presente en las
mismas. En consecuencia, la constitución de las empresas de servicios públicos
requerirá, en términos generales, los siguientes pasos:
(i) Obtener las autorizaciones que cada entidad requiera para aportar a la empresa de
servicios públicos los activos respectivos;
(ii) Elevar a escritura pública los estatutos de constitución de la sociedad, a menos
que, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 20 de la Ley 142 de 1994, la sociedad
opere exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores por la ley,
caso en el cual la sociedad se podría constituir mediante documento privado, que
debe contener todos los elementos señalados por el artículo 110 del Código de
Comercio; y
(iii) Registrar ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad la escritura
pública de constitución, salvo que la sociedad opere en uno de los municipios
menores, tal como se explicó en el punto anterior.
2.2.1
Constitución de sociedades y venta de acciones
2.2.1.3 Procedimiento para la
autorizaciones requeridas
constitución
de
sociedades
y
2.2.1.3.2 Transferencia de los activos a las sociedades constituidas
Una vez constituidas las sociedades de acuerdo con lo señalado en el
punto anterior, se hace necesario transferir a las mismas los activos, para
lo cual se deben observar las normas del Código de Comercio sobre
aportes en especie y, en especial el artículo 132 del Código de Comercio,
que se refiere al avalúo de ese tipo de aportes. Si bien el citado artículo 132
fue modificado por la Ley 222 de 1995, de la interpretación sistemática de
las dos normas, se pueden concluir las siguientes tres (3) cosas:
 Los aportes en especie realizados en el momento en que se constituya la
sociedad serán avaluados en la junta preeliminar.
 De acuerdo con el numeral 8 del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, la
aprobación por parte de la Superintendencia de Sociedades del avalúo de
aportes en especie es obligatoria para las sociedades controladas por esa
entidad.
2.2.1
Constitución de sociedades y venta de acciones
2.2.1.3 Procedimiento para la
autorizaciones requeridas
constitución
de
sociedades
y
2.2.1.3.2 Transferencia de los activos a las sociedades constituidas
En materia de mayorías para fijar el avalúo, se deben observar las
previstas en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995.
En el caso de las empresas de servicios públicos, el avalúo de los aportes
en especie no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna.
(numerales 7 y 17 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994)
Dicho avalúo puede ser aprobado por la asamblea preliminar de accionistas
fundadores.
2.2.2
Venta de acciones
2.2.2.1 Viabilidad jurídica de la venta de las acciones
La venta de acciones de sociedades de economía mixta y de empresas
de servicios públicos de propiedad directa de la Nación requiere
autorización del Congreso de la República, de acuerdo con lo señalado
en el numeral 9 del artículo 150 de la Constitución Política
Ya no existe el derecho de preferencia que consagraba el artículo 18 del
Decreto-Ley en cabeza de las entidades públicas cuando la Nación o
sus entidades descentralizadas decidían enajenar su participación en
una sociedad de economía mixta. (Ley 489 de 1998)
De acuerdo con lo anterior las acciones son libremente negociables
2.2.2
Venta de acciones
2.2.2.1 Viabilidad jurídica de la venta de las acciones
En materia de servicios públicos, existe una autorización general (el
numeral 2 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994) para la venta de
acciones de propiedad de la Nación, las entidades territoriales y las
entidades descentralizadas siempre y cuando se tenga en cuenta
sistemas que garanticen una adecuada publicidad y la democratización
de la propiedad de conformidad con esta ley y en desarrollo del
precepto contenido en el artículo 60 de la Constitución Política.
La oferta de las acciones de una sociedad de economía mixta o de una
empresa de servicios públicos de propiedad de una entidad pública se
deberá realizar de acuerdo con lo establecido por la Ley 226.
2.2.2
Venta de acciones
2.2.2.1 Viabilidad jurídica de la venta de las acciones
En consecuencia, el procedimiento para la venta de acciones de sociedades de
economía mixta y de empresas de servicios públicos se harán teniendo en cuenta
las reglas establecidas por la Ley 226 y el Código de Comercio.
• Obtener las autorizaciones internas que de acuerdo con las leyes aplicables, la ley
de creación respectiva o los estatutos de cada entidad se requiera para la venta de
sus propios activos;
• Observar las normas del derecho privado aplicables a la venta de acciones de una
sociedad anónima, en particular los artículos 403 y siguientes del Código de
Comercio.
• Observar el procedimiento establecido en la Ley 226.
• Observar las limitaciones establecidas por la legislación colombiana en materia de
concentración, de posición dominante de mercado y de libre competencia, que
aplican en todos los sectores, con el fin de evitar el abuso de posición dominante.
Tal y como se afirmó con anterioridad, este esquema fue utilizado para la venta de
las centrales termoeléctricas de Cartagena y de Tasajero.
2.3 Constitución de una sociedad anónima por
sucesiva de acciones y posterior venta de activos
suscripción
Si se utiliza el mecanismo de constitución sucesiva de una sociedad
anónima mediante la suscripción sucesiva de acciones habría que surtir
los siguientes cinco (5) pasos:
(i) La entidad vendedora actúa como promotora de la sociedad por
acciones con estructura de sociedad de economía mixta o de empresa de
servicios públicos. Elabora el programa de fundación y el folleto
informativo de promoción de las acciones. El monto del capital suscrito
de la sociedad debe ser suficiente para cubrir el precio de los activos que
serán transferidos.
(ii) En el programa de fundación se dejaría expresamente establecido que
en el momento en que se constituya la sociedad, la entidad promotora
estaría obligada a vender y la sociedad recién constituida a comprar, los
activos respectivos. Para la valoración de los activos inmuebles se debe
tener en cuenta el avalúo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
2.3 Constitución de una sociedad anónima por
sucesiva de acciones y posterior venta de activos
suscripción
(iii) Se hace una oferta pública de acciones y se firma el contrato con el
suscriptor que haya presentado la mejor oferta. Para la oferta pública se
requiere autorización de la Superintendencia de Valores.
(iv) Los suscriptores cancelan el valor de las acciones suscritas y se
procede a realizar la asamblea de constitución de la sociedad.
(v) La entidad propietaria vende los activos a la sociedad recién
constituida y ésta cancela dicho valor con los recursos obtenidos de la
suscripción de las acciones.
2.3 Constitución de una sociedad anónima por
sucesiva de acciones y posterior venta de activos
suscripción
Existe algún grado de incertidumbre en cuanto a la obligación de aplicar del artículo
60 de la Constitución Política, toda vez que en el momento en que la entidad
propietaria vende los activos a la sociedad de economía mixta o a la empresa de
servicios públicos ya constituida, ésta última adquiría naturaleza privada y, por lo
tanto, ya no estaría sometida al régimen de esa ley.
Esta figura puede ser muy útil al momento de constituir sociedades en aquellos
casos en que se busque asegurar, de antemano, que se cuenta con los recursos
necesarios para operar la sociedad.
De acuerdo con la Ley 222 de 1995 es posible dentro de este proceso, hacer aportes
en especie de manera sucesiva, ya que la constitución definitiva de la sociedad sólo
se lleva a cabo luego de reunir determinado número de socios y/o de capital o luego
de que se cumpla la condición a la cual puede sujetarse la constitución de la
sociedad.
Esta figura fue utilizada en la venta de la Central Hidroeléctrica de Chivor por parte
de ISAGEN S.A ESP.
2.3 Constitución de una sociedad anónima por
sucesiva de acciones y posterior venta de activos
suscripción
La constitución de una sociedad anónima por suscripción sucesiva de
acciones debe seguir un proceso, dentro del cual se pueden resaltar
algunas etapas, cuyos plazos dependen únicamente de la voluntad de los
promotores.
El procedimiento de constitución
suscripción sucesiva es el siguiente.
de
una
sociedad
anónima
por
2.3.1 Elaboración del programa de la fundación de la sociedad y folleto
informativo de promoción de las acciones
2.3.2 Suscripción del capital
2.3.3 Celebración de una asamblea constituyente de la sociedad
2.3.4 Constitución de la compañía
2.4 Constitución de sociedades y suscripción de acciones en
reserva
2.4.1 Descripción
La alternativa de la constitución de sociedades y suscripción de acciones
emitidas en reserva es una variante de las dos alternativas que se acaban de
presentar. Se desarrolla, en términos generales de la siguiente manera:
(i) La entidad vendedora constituye una sociedad de economía mixta o una
ESP, con un capital autorizado en una cuantía suficiente para la futura
operación (determinado con un criterio puramente financiero y no legal), pero
con un capital suscrito y pagado mínimo.
(ii) El vendedor transfiere los activos a la sociedad de economía mixta o a la
empresa de servicios públicos, mediante un contrato de compraventa, que se
convierte en el título para la enajenación de los activos y en la fuente de
ingresos para la entidad vendedora. La compraventa se haría por un valor
determinado o determinable (verbigracia, el valor ofrecido por los activos
según el mecanismo que se adopte), quedando el vendedor con una acreencia
a su favor y a cargo de la sociedad constituida .
2.4 Constitución de sociedades y suscripción de acciones en
reserva
2.4.1 Descripción
(iii) La Junta Directiva de la nueva sociedad colocaría las acciones en reserva,
en una proporción que diluya la participación estatal a los niveles deseados. La
junta establece además, en el respectivo reglamento de colocación de
acciones, las condiciones y el régimen de la oferta para la colocación de las
acciones. Si la colocación se hiciera por oferta pública, deberá inscribir las
acciones en el Registro Nacional de Valores y cumplir con los demás requisitos
aplicables a tal tipo de oferta.
(iv) Se lleva a cabo el procedimiento para establecer cuál es la mejor oferta
para la adquisición de acciones (subasta, martillo u otro). Los postores
favorecidos suscriben y pagan las acciones nuevas en la sociedad de
economía mixta o en la empresa de servicios públicos, según sea el caso, en
los montos convenidos.
(v) La nueva sociedad utiliza los fondos recibidos de acuerdo con las
modalidades acordadas, para pagar el precio del activo a quien se lo vendió.
2.4 Constitución de sociedades y suscripción de acciones en reserva
2.4.2 La alternativa de constitución de sociedades y suscripción de acciones en
reserva frente al artículo 60 de la Constitución Política
Esta modalidad eventualmente podría constituir una alternativa de venta sin dar aplicación
al artículo 60 de la Constitución Nacional y la Ley 226, por las siguientes razones:
• La venta del activo a la nueva sociedad no constituiría la enajenación de la participación
del Estado en una empresa, si se tratara de una operación entre entidades estatales.
• Desde un punto de vista estrictamente legal, la suscripción de acciones nuevas no
constituye ni una “enajenación” de acciones, ni la venta de un activo. Por definición legal,
se trata de un contrato mediante el cual, una persona se obliga a pagar un aporte a una
sociedad de acuerdo con el reglamento de suscripción de acciones y a someterse a sus
estatutos, a cambio de que la sociedad le reconozca la calidad de accionista y le entregue
el título correspondiente.
No obstante lo anterior, existiría el riesgo -aunque remoto- que sectores afectados podrían
alegar que la dilución de la participación de la entidad vendedora equivale a “cesión de la
participación accionaria” que violaría el artículo 60, si éste es interpretado de manera
sistemática y axiológica (tal como lo ha hecho reiteradamente la Corte Constitucional) y no
de manera literal. Sin embargo, en nuestra opinión, ese argumento no tendría un
fundamento muy sólido.
2.4 Constitución de sociedades y suscripción de acciones en
reserva
2.4.3 La alternativa de constitución de sociedades y suscripción de
acciones en reserva observando el mandato del artículo 60 de la
Constitución Política
Si se decidiera observar el mandato del artículo 60 de la Constitución
Política, la alternativa de constitución de sociedades y suscripción de
acciones emitidas en reserva se tendría que surtir el siguiente
procedimiento:
• Fijar un monto mínimo para el valor de los activos transferidos.
• Con base en ese monto, determinar el precio al cual serían ofrecidas
las acciones al sector solidario.
• Ofrecer colectivamente las acciones al sector solidario.
• Ofrecer el saldo a inversionistas estratégicos y al público en general.
3. De la capitalización de empresas estatales: oferta
de suscripción de acciones en reserva de la
sociedad.
•
Se decreta el aumento del capital social
•
Se ofrecen las acciones
•
Con el producto de la colocación se pueden hacer
inversiones para la expansión, adquirir nuevos activos o
cancelar pasivos.
•
Caso Corelca
4. De las concesiones
4.1 Modalidades de concesión
4.2 Marco constitucional y legal
4.3 Elementos críticos del contrato de concesión
4. De las concesiones
4.1 Modalidades de concesión
4.1.1
Concesión de Obra
4.1.2
Concesión para la prestación de un servicio
4.1.3
Concesión para la operación y mantenimiento de bienes
4.1.4
Concesión para la construcción y operación de obra sin
reversión al Estado
4.1 Modalidades de concesión
4.1.1 Concesión de Obra
Esta figura consiste en el ordenamiento de una concesión para la construcción,
ampliación o rehabilitación de una obra pública, en virtud de la cual, una compañía
privada contrata la construcción y operación de un sistema de infraestructura con el
Estado, por cierto tiempo, durante el cual debe operarlo, mantenerlo y realizar las
inversiones requeridas. En estos esquemas, la inversión se recupera a través de tarifas
o peajes y luego del período predeterminado el objeto constituido revierte al Estado.
Dentro de esta modalidad se incluyen, entre otros, los siguientes esquemas:
• Built, Operate and Transfer (BOT): El agente del sector privado construye, opera y
transfiere al Estado al término del período de concesión la obra de infraestructura. La
financiación de este tipo de obras se hace, usualmente, bajo la modalidad de
financiación de proyectos (Project Finance) con base en los flujos de caja proyectados.
• Built, Lease and Transfer (BLT): El agente del sector privado construye, opera
mediante un contrato de arrendamiento financiero (leasing) y, al término del periodo de
la concesión, transfiere al Estado la obra de infraestructura. La financiación de este
tipo de obras también es usual que se haga bajo la modalidad de financiación de
proyectos (Project Finance) con base en los flujos de caja proyectados.
4.1 Modalidades de concesión
4.1.2 Concesión para la prestación de un servicio
En este caso, el Estado otorga una concesión para la prestación, operación
o explotación de un servicio público. Bajo esta modalidad, una entidad
estatal le otorga el derecho a un agente del sector privado para prestar el
servicio para lo cual se celebra un contrato.
En concordancia con lo anterior, el numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142
de 1994 faculta a las entidades oficiales para celebrar contratos de
concesión para la prestación de cualquiera de los servicios públicos
domiciliarios. En relación con este particular es procedente mencionar que
los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado de las
ciudades de Tunja, Cartagena, Montería y Barranquilla entre otros, se
encuentran bajo esta modalidad de concesión.
4.1 Modalidades de concesión
4.1.3 Concesión para la operación y mantenimiento de bienes
Este tipo de concesión de bienes del Estado, contempla la entrega a
un particular por cierto tiempo, durante el cual éste último debe
operarlo, mantenerlo y realizar las inversiones requeridas.
4.1 Modalidades de concesión
4.1.4 Concesión para la construcción y operación de obra sin reversión al
Estado
Esta modalidad se ha presentado típicamente bajo el esquema
que se ha denominado en inglés “Built, Operate and Own”
también conocido bajo la abreviación “BOO”, donde el agente
del sector privado construye y opera la infraestructura, pero no
la transfiere al estado al término del período de la concesión.
Al igual que en los proyectos donde se utiliza la modalidad
BOT y BLT, la financiación de este tipo de obras se hace,
usualmente, bajo la modalidad de financiación de proyectos
(Project Finance) con base en los flujos de caja proyectados.
4.2
Marco constitucional y legal
4.2.1 Marco General
El marco legal general, dentro del cual se debe estructurar la alternativa de la
concesión, esta determinado por las siguientes normas:
• Los artículos 1, 2, 365 y 367 de la Constitución Política
• El artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993, aplicables al contrato de concesión
celebrado por las entidades estatales.
• Los artículos 31 y 39 numeral 3 de la Ley 142 de 1994, aplicable al contrato de
concesión de servicios públicos domiciliarios.
• Los artículos 55 y siguientes de la Ley 143 de 1994, aplicables al contrato de
concesión de servicios relacionados con la prestación del servicio público de
energía eléctrica.
• El Código Civil y el Código de Comercio, en cuanto al régimen general de las
obligaciones y analogías a contratos similares.
• La Ley 105 de 1993 que establece el régimen del servicio público de transporte.
4.2
Marco constitucional y legal
4.2.2 Fundamento Constitucional
El artículo 365 de la Constitución Política consagra el fundamento general del
contrato de concesión al señalar lo siguiente:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber
del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley,
podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la
regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (...)” (subrayas fuera del
texto)
4.2
Marco constitucional y legal
4.2.3 Concepto y alcance del contrato de concesión en la Ley 80 de 1993
El texto del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es el siguiente:
“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien
destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación
del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”
4.2
Marco constitucional y legal
4.2.3 Concepto y alcance del contrato de concesión en la Ley 80 de 1993
De acuerdo con el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las características
del contrato de concesión son las siguientes:
(i) Naturaleza jurídica de la concesión. Es un contrato y no un acto administrativo,
con lo cual se supera el antiguo debate doctrinario sobre la naturaleza de la
concesión.
(ii) El concesionario puede ser cualquier “persona”, en sentido amplio. La norma no
restringe la calidad de concesionario a las personas jurídicas.
(iii) Al suscribir el contrato de concesión, el concesionario adquiere o recibe el
derecho a la “prestación, operación, explotación, organización o gestión” de un
servicio público o “la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una
obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio.” Tal
como quedó redactado el artículo, la actividad del concesionario es sin duda amplia y
dentro de la misma deben quedar incluidas todas las actividades accesorias
necesarias para llevar a cabo su cometido.
4.2
Marco constitucional y legal
4.2.3 Concepto y alcance del contrato de concesión en la Ley 80 de 1993
(iv) La actividad se desarrolla por cuenta y riesgo del concesionario. Al recibir la concesión,
el concesionario asume los riesgos comerciales inherentes a la actividad económica
respectiva, a cambio de una expectativa de ingresos económicos. El concesionario es el
responsable por los resultados económicos de su actividad.
(v) La entidad concedente conserva la inspección y vigilancia de la actividad del
concesionario. La entidad contratante cede el derecho de la prestación, operación o
explotación de un servicio público o de la construcción, explotación o conservación de un
bien de uso público o de una obra, que por efectos de la concesión se hará por cuenta y
riesgo del concesionario pero siempre bajo la vigilancia de la entidad contratante.
(vi) La remuneración del concesionario puede ser acordada libremente por las partes.
Puede consistir en (a) “derechos, tarifas, tasas, valorización; o (b) en la participación que
se le otorgue en la explotación del bien; o (c) en una suma periódica, única o porcentual y,
en general, (d) cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”
(vii) Temporalidad de la concesión. Si bien el artículo no señala nada en relación con la
temporalidad de la concesión, por su naturaleza y por sus especiales características es
temporal. De no ser temporal, el contrato de concesión degeneraría en una enajenación a
favor del particular. Es por ello que la temporalidad es de la esencia del contrato de
concesión.
4.2
Marco constitucional y legal
4.2.5 El contrato de concesión en otras leyes
Ley 142 de 1994
Concesión para uso de recursos naturales o del medio ambiente
Concesión propiamente dicha
Ley 143 de 1994
Régimen de concesión para el servicio público de energía eléctrica
Ley 105 de 1993
Concesión para servicio público de transporte
Concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de
proyectos de infraestructura vial.
4.3 Elementos críticos del contrato de concesión
•
Obligatoriedad de incluir cláusulas excepcionales al derecho
privado
•
Reversión de los activos al término del contrato de concesión
•
Plazo del contrato
•
Control y vigilancia de la prestación del servicio por parte del
Estado
•
La aplicabilidad del artículo 60 de la Constitución Política
frente a los contratos de concesión
•
El problema de asignación de riesgos entre el concesionario
y el Estado y la asunción de contingencias por parte de la
entidad estatal
5. Asociación con el Estado: Joint-Ventures y contratos de
riesgo compartido
Esta modalidad consiste en la celebración de contratos de asociación entre el Estado
y los particulares para la prestación de un servicio. La característica fundamental es
que el contrato de asociación implica que se compartan los riesgos del negocio entre
los particulares y la Nación.
Con estos contratos de asociación –joint venture y contratos de riesgo compartido- no
se crean nuevas personas jurídicas pues sus miembros mantienen su individualidad
jurídica, aunque comparten solidariamente los riesgos del negocio.
Esta modalidad ha sido utilizada en (i) la explotación de yacimientos petrolíferos de la
Nación y (ii) en el desarrollo y construcción de ampliación de infraestructura de
telecomunicaciones con base en el mandato del artículo 9 de la Ley 37 de 1993.
Si bien los contratos de joint venture y los contratos de riesgo compartido no se
encuentran tipificados ni en la Ley 80 de 1993 ni en el derecho privado colombiano, las
entidades estatales a las que se refiere la mencionada ley pueden celebrar este tipo de
contratos en virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el
segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
6. Administración por parte de terceros
Estos contratos se denominan comúnmente contratos de operación.
A través de esta modalidad se logra que empresas privadas
(sociedades fiduciarias, entidades cooperativas de grado superior u
operadores privados) administren la participación estatal en
empresas de servicios públicos domiciliarios. En otros términos, el
agente privado realiza las labores de operación del servicio y recibe
como contraprestación lo proporcional a los resultados de la
compañía como consecuencia de las labores de la operación del
servicio.
6. Administración por parte de terceros
Esta modalidad de contratos tiene su fundamento en el artículo 39, numeral 39.2 de la
Ley 142 de 1994 en los siguientes términos:
“Los contratos de administración profesional de acciones. Son aquellos celebrados por
las entidades públicas que participan en el capital de empresas de servicios públicos,
para la administración o disposición de sus acciones, aportes o inversiones en ellas,
con sociedades fiduciarias, corporaciones financieras, organismos cooperativos de
grado superior de carácter financiero, o sociedades creadas con el objeto exclusivo de
administrar empresas de servicios públicos. Las tarifas serán las que se determinen en
un proceso de competencia para obtener el contrato.
En estos contratos se puede encargar también al fiduciario o mandatario de vender las
acciones de las entidades públicas en las condiciones y por los procedimientos que el
contrato indique.
A los representantes legales y a los miembros de juntas directivas de las entidades que
actúen como fiduciarios o mandatarios para administrar acciones de empresas de
servicios públicos se les aplicará el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de
los funcionarios que hayan celebrado con ellos el contrato respectivo, en relación con
tales empresas.”
7.
Los esquemas de Asociación Pública Privada (PPP)
El PPP se manifiesta a través de esquemas en los cuales el
Estado:
• Se compromete a financiar parcialmente la construcción u
operación de ciertos proyectos
• Otorga garantías de ingreso mínimo al inversionista
• Crea fuentes de ingresos cruzados entre ciertas actividades
La delegación de actividades públicas es un modo de gestión
cuyo objetivo es la celebración de contratos en condiciones
necesarias y suficientes para generar economías.
Dichas condiciones son:
Antes de contratar, la administración debe definir de manera
precisa sus necesidades en términos de servicios ( o de resultados
out put ) sin preocuparse por la manera de producirlas (inputs)
La administración se pagara al contratista en función de servicio
prestado ( i.e. número de camas, calidad de las comidas, limpieza
etc...) los pagos solo se realizan a partir de la iniciación de la etapa
de prestación de servicios y no durante la etapa de construcción.
Los pagos comprenderan de manera global la amortización de la
inversión y el pago del servicio propiamente dicho.
Estructura
Administración
Contratista
Financiador
El presente trabajo ha sido
preparado por
Diego Muñoz Tamayo
www.mutasoc.com