Transcript Bank - Webseiten der Juristischen Fakultät

Universität Augsburg
- Juristische Fakultät -
Vorlesung “Einführung in das Bank-,
Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht“
Wintersemester 2010 / 11
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. (London)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
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Einleitung 1
• Gegenstand der Vorlesung
 Bankwesen
 Aufbau des Bank- und Kapitalmarktrechts
 Grundzüge der Bankenaufsicht
 Kreditsicherungsrecht
 vergleichende Behandlung der Kreditsicherheiten
• Vorlesungszeit: 1.-9. Woche (18.10.-13.12.2010)
 keine Vorlesung am 1.11.2010 (Allerheiligen)
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Einleitung 2
• Didaktik
 ausgehend von den im juristischen Studium vermittelten Strukturen
Erörterung der praktischen Umsetzung
 Lösung zahlreicher Fälle
• Lernziel
 Übersicht über das Bank- und Kapitalmarktrecht
 Bearbeitung kreditsicherungsrechtlicher Fragestellungen
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Einleitung 3
• Vorlesungsunterlagen werden für die vorangegangene Vorlesung im
Internet bereitgestellt
 http://www.jura.uni-augsburg.de/de/prof/honorarprofessoren
 2 Folien bzw. Skriptseiten auf einer Seite ausdrucken!
• Prüfung Diplomstudiengang/LL.M.
 beachte: einstündige Veranstaltung
 Tutorium voraussichtlich am 13.12.2010
 schriftliche Prüfung von 60 Min. Dauer
 am 10.1.2011, 14-15 Uhr
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Einleitung 4
• Sonderveranstaltung im Rahmen der Vorlesung am 29.11.2010,
9.00-9.45 Uhr
 Vortrag und Diskussion mit StB Ulrich Ammelung, Tax-Partner,
PriceWaterhouseCoopers (PwC)
 Thema: Banken im Visier des Fiskus: Aktuelle Herausforderungen für
Kreditinstitute
• Antrittsvorlesung am 2.12.2010, 18 Uhr
 Privatrechtsmodelle der Neuzeit
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Vertiefende Literatur 1: Deutsches Recht (Textsammlungen
Zivilrecht und Bankrecht)
• Schönfelder, Deutsche Gesetze. Sammlung des Zivil-, Straf- und
Verfahrensrechts, München (Loseblatt)
• Beck-Texte im dtv, Bankrecht (mit einer Einführung von Franz
Häuser), 37. Aufl., München 2010
 Textausgabe mit den speziellen bankrechtlichen Rechtstexten (u.a. KWG,
Kapitalmarktrecht); lesenswerte Einführung; Anschaffung ist für die Vorlesung
nicht erforderlich
• Beck’sche Textausgaben, Basel II. Umsetzung: Kreditwesengesetz (KWG),
Groß- und Millionenkreditverordnung (GroMiKV) - Solvabilitätsverordnung
(SolvV) - Liquiditätsverordnung (LiqV) (mit einer Einführung von Reinfried
Fischer), München 2007
 Anschaffung ist für die Vorlesung nicht erforderlich
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Vertiefende Literatur 2: Deutsches Recht (Lehrbücher und
Handbücher Bankrecht)
• Carsten Peter Claussen, Bank- und Börsenrecht für Studium und
Praxis, 4. Aufl., München 2008
• Dorothee Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht. Nationale und
Internationale Bankgeschäfte, Tübingen 2006
• Thorwald Hellner/Stephan Steuer (Hrsg.) (früher Bankgeschäftliches
Formularbuch hrsg. von Erich Trost), Bankrecht und Bankpraxis (BuB),
5 Bde., Köln (Loseblatt)
• Hans-Michael Krepold/Sandra Fischbeck, Bankrecht: Konto,
Zahlungsverkehr, Darlehensvertrag, Kreditsicherheiten,
Übungsklausuren, München 2009
• Siegfried Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Köln 2003
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Vertiefende Literatur 3: Deutsches Recht (Lehrbücher und
Handbücher Bankrecht)
• Jan-Hendrik Röver, Kreditfinanzierung, in: Ulf R. Siebel/JanHendrik Röver/Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch
Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl., Köln, München 2008, S. 581-710
• Herbert Schimansky/Hermann-Josef Bunte/Hans-Jürgen Lwowski
(Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, 2 Bde., 3. Aufl., München 2007
• Hans-Peter Schwintowski, Prüfe dein Wissen: Bank- und Kapitalmarktrecht,
2. Aufl., München 2007
• Hans-Peter Schwintowski/Frank A. Schäfer, Bankrecht. Commercial
Banking – Investment Banking, 2. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München 2003
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Vertiefende Literatur 4: Deutsches Recht (Kommentare
Bankrecht)
• Baumbach/Klaus J. Hopt, Handelsgesetzbuch (mit Nebengesetzen),
34. Aufl., München 2010, VII. Bankgeschäfte
 führender Praktikerkommentar; Arbeitsmittel im 2. Staatsexamen
• Claus-Wilhelm Canaris, Bankvertragsrecht, in: Staub (Hrsg.),
Großkommentar HGB, 1. Teil 4. Aufl., Berlin, New York 1988; im
übrigen 2. Bearbeitung 3. Aufl. 1981
 Staub (Hrsg.), Großkommentar HGB, Bd. 10: Bankvertragsrecht, Teil 1, 5.
Aufl. angekündigt für 2010; Bd. 11: Bankvertragsrecht, Teil 2, 5. Aufl.
angekündigt für 2011
• sonstige Kommentare zum HGB
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Vertiefende Literatur 5: Deutsches Recht (Zeitschriften
Bankrecht und -wesen)
• Juristische Fachzeitschriften
 Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (BKR)
 Wertpapier-Mitteilungen - Zeitschrift für Wirtschaft- und
Bankrecht (WM)
 Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (ZBB)
 Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (ZGR)
 Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (ZHR)
• Tages- und Wochenzeitschriften
 Financial Times, Financial Times Deutschland, Handelsblatt, The
Economist, Wall Street Journal
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Vertiefende Literatur 6: Deutsches Recht (Mustersammlungen
Zivilrecht)
• Münchener Vertrags-Handbuch
 (hrsg. von Rolf A. Schütze und Lutz Weipert), Bde. 2-4:
Wirtschaftsrecht I-III, 6. Aufl., München 2007-2009
 (hrsg. von Gerrit Langenfeld), Bd. 5: Bürgerliches Recht I,
6. Aufl., München 2008, Bd. 6: Bürgerliches Recht II, 5. Aufl.,
München 2003 (6. Aufl. erscheint 2010)
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Vertiefende Literatur 7: Englisches Bank- und Kapitalmarktrecht
• Ross Cranston, Principles of Banking Law, 2. Aufl., Oxford 2002
 3. Auflage angekündigt für 2011
• Jan Hendrik Dalhuisen, Dalhuisen on International Commercial,
Financial and Trade Law, 3. Aufl., Oxford, Portland/Oregon 2007
 4. Auflage erscheint Ende 2010
• Sir Roy Goode, Commercial Law, 3. Aufl., London 2004; Roy
Goode/Ewan McKendrick, Goode on Commercial Law, 4. Aufl.,
London 2010
 “Medicus” des englischen Rechts
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Vertiefende Literatur 8: Englisches Bank- und Kapitalmarktrecht
• Volker Triebel/Stephen Hodgson/Wolfgang Kellenter/Georg Müller,
Englisches Handel- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., Heidelberg 1995
 3. Aufl. angekündigt für 2011
• Philip R. Wood, Law and Practice of International Finance, London 1980
• Philip R. Wood, International Finance, 7 Bde., 2. Aufl., London 2007
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Vertiefende Literatur 9: Bank- und Kapitalmarktrecht im Internet
• Politische Institutionen
 Europäische Kommission
• Zentralbanken
 Europäische Zentralbank (“EZB”); Deutsche Bundesbank; Bank of
England; Federal Reserve (“FED”)
• Aufsichtsbehörden
 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (“BAFin“); Financial
Services Authority (“FSA”), Großbritannien; U.S. Securities and
Exchange Commission (“SEC”)
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Vertiefende Literatur 10: Bank- und Kapitalmarktrecht im
Internet
• Internationale Organisationen
 Bank für internationalen Zahlungsausgleich (Bank for International
Settlements, “BIS”)
• Bankenverbände
 Bundesverband deutscher Banken
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Vertiefende Literatur 11: Geschichte des Finanzierungswesens
• Niall C. Ferguson, The Ascent of Money. A Financial History of the
World, London 2008
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Vertiefende Literatur 12: Denken und Lernen
• Allgemein
 Tony Buzan, Use your memory, London, 2006
 Tony Buzan, Use your head, London 2006
 Tony Buzan, Speed Reading: Schneller lesen - Mehr verstehen - Besser
behalten, München 2007
 Christoph Metzger, Lern- und Arbeitsstrategien. Ein Fachbuch für
Studierende an Universitäten und Fachhochschulen, 6. Aufl.,
Oberentfelden/Aarau 2004
 Wolfgang Pohl, Das Lernen lernen (www.skiptorama.de /
www.streitsache.com)
 Sascha Spoun/Dominik B. Domnik, Erfolgreich studieren. Ein
Handbuch für Wirtschafts- und Sozialwissenschaftler, München 2004
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Vertiefende Literatur 13: Denken und Lernen
• Juristisches Lernen
 Fritjof Haft, Einführung in das juristische Lernen. Unternehmen
Jurastudium, 6. Aufl., Bielefeld 1997
 Barbara Lange, Jurastudium erfolgreich: Planung - Lernstrategie –
Zeitmanagement, 5. Aufl., Köln, München 2008
 Karl-Friedrich Lenz, Lernstrategie Jura (www.skriptorama /
www.streitsache.com)
 Thomas M.J. Möllers, Juristische Arbeitstechnik und
wissenschaftliches Arbeiten: Klausur, Hausarbeit, Seminararbeit,
Staatsexamen, Dissertation, 3. Aufl., München 2005
 Rolf Sethe/Christian Tietje, Effektive Examensvorbereitung
(www.skriptorama.de / www.streitsache.com)
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Teil 1: Einführung in das Bankwesen, Bank- und Kapitalmarktrecht
§ 1 Einleitung
§ 2 Einführung in das Bankwesen
2.1 Finanzsystem in modernen Marktwirtschaften
2.2 Banksystem in Deutschland
2.3 Deutsche Universalbankensystem
2.4 US-amerikanisches Trennbankensystem
§ 3 Einführung in das Bank- und Kapitalmarktrecht: Aufbau des Bank- und
Kapitalmarktrechts
§ 4 Grundzüge der Bankenaufsicht
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Banken
Deutsches Recht
•
Kerngeschäftstätigkeiten
Kreditinstitut (= Bank)
ist ein Unternehmen, das
Bankgeschäfte
betreibt
(§ 1 I KWG), u.a.
 Kreditgeschäft
 Einlagengeschäft
Weitere
Geschäftstätigkeiten
•
•
•
•
•
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Englisches Recht
•
“Bank
means
a
UK
institution
which
has
permission … to carry on the
regulated activity of accepting
deposits ….” (Section 2 (1)
Banking Act 2009)
Zahlungsverkehr
Forderungsverbriefung
Eigenhandel
Beratung bei Unternehmensübernahmen
(M&A)
Vermittlung von Versicherungsverträgen
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Finanzsystem in modernen Marktwirtschaften 1:
Geschäftsbanken und andere Finanzintermediäre
• Kapitalallokation in Marktwirtschaften größtenteils durch
Finanzintermediäre, insbesondere
Kreditinstitut
(Bank), § 1 I KWG
Finanzdienstleistungsinstitut =
Kapitalmarktdienstleistungen, § 1 Ia
KWG
Finanzunternehmen = Finanzgeschäfte, § 1 III
KWG
(Lebens-)Versicherungsunternehmen, Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG)
Publikumsfonds
(Kapitalanlagegesellschaft,
Investmentsfonds),
Investmentgesetz*
VC/PrivateEquity-Fonds
(Kapitalbeteiligung
sgesellschaften), § 1
III 1 Nr. 1 KWG
Stiftungen
(z.B. US university
endowments)
Pensionsfonds
Hedge-Fonds, §§ 1
III 1 Nr. 5 KWG,
112-120 InvG
Staatsfonds (z.B.
Norwegen,
Russland,
Singapur)
* im
anglo-amerikanischen System werden mutual funds (US, Gesellschaft oder Trust), unit trusts (UK, Trusts) und investment trusts (UK,
Gesellschaft) unterschieden
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Finanzsystem in modernen Marktwirtschaften 2:
Geschäftsbanken und andere Finanzintermediäre
• Finanzintermediäre haben
 Kapitalsammlungs- und
 Kapitalverteilungsfunktion
 Finanzsektor ein „Wahrheitsmechanismus der Gesellschaft“
• Arten des beschafften bzw. verteilten Kapitals
 Eigenkapital
 Gründungskapital, Kapitalerhöhung
 Mezzaninekapital
 vgl. Vorlesung „Unternehmenskauf und –finanzierung“
 Fremdkapital
 Gelddarlehen, § 488 BGB
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Finanzsystem in modernen Marktwirtschaften 3:
Geschäftsbanken und andere Finanzintermediäre
• externes Kapital kann grundsätzlich auf
 Kapitalmarkt oder
 Bankenmarkt (als einem Teil des Kapitalmarkts) beschafft werden
• regionaler Umfang der Kapitalsammlung bzw. -allokation hängt von der
Finanzmarktintegration ab
 grundsätzlich globaler Finanzmarkt
 „global“ bezieht sich auf Industrie- und Schwellenländer
 setzt freien, internationalen Kapitalverkehr voraussetzt
– weitgehend umgesetzt, da nationale Finanzmärkte in den
90er Jahren umfassend dereguliert wurden
 Grundvoraussetzung der Globalisierung
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Finanzsystem in modernen Marktwirtschaften 4:
Geschäftsbanken und andere Finanzintermediäre
 daneben Integration einzelner Finanzmärkte, z.B. der Euro-
Finanzmärkte
 die einzelnen produktspezifischen Euro-Finanzmärkte haben
unterschiedliche Integrationsgrade
– Beispiele: Hypothekenmarkt und Kredite an Privatkunden kaum grenzüberschreitende Ausleihungen
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Finanzsystem in modernen Marktwirtschaften 5: Zentralbanken
• Zweistufigkeit des Finanzsystems in modernen Marktwirtschaften:
 Zentralbanken
 national oder regional (Europäische Zentralbank)
 Geschäftsbanken (sowie andere Finanzintermediäre)
• Zentralbank unternimmt geld- und kreditpolitische Maßnahmen zur
Erreichung
 des geldpolitischen Zielkatalogs im Besonderen (vgl. Artt. 127 f.
AEUV [Artt. 105 f. EG a.F.])
 Preisstabilität als oberstes Ziel
 auch Beratung hinsichtlich Finanzmarktstabilität, Art. 25
ESZB-Satzung
und
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Finanzsystem in modernen Marktwirtschaften 6: Zentralbanken
 des gesamtwirtschaftlichen Zielkatalogs im Allgemeinen (vgl. Art. 2
EG [= EG-Vertrag] a.F.; nur noch in allgemeiner Form in Artt. 9, 119
AEUV)
 beachte: Vorrang der Preisstabilität
 Art. 127 AUEV
 Art. 140 AUEV
– Art. 2 EG a.F.: nichtinflationäres Wachstum
– Art. 104 EG a.F.: vorrangiges Ziel ESZB ist Preisstabilität
 vgl. dagegen US Federal Reserve: Preisstabilität und Wachstum
(mögliche Zielkonflikte!)
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Banksystem in Deutschland 1
Europäische
Zentralbank , („EZB“)
Frankfurt
Jean Claude Trichet (Präsident)
Zentralbank(en)
Deutsche Bundesbank
(als Teil des
Europäischen Systems
der Zentralbanken)
Europäische
Finanzstabilisierungsfazilität (EFSF)
Luxemburg
Klaus Regeling
(Geschäftsführer)
Prof. Dr. Axel Weber (Präsident)
Hauptverwaltungen
(früher:
Landeszentralbanken)
Alois Müller (Präsident HV München)
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Banksystem in Deutschland 2
Geschäftsbanken
„Privater“ Sektor:
Kreditbanken (1)
Großbanken
• Deutsche Bank
• HypoVereinsbank/
Unicredit
• Commerzbank/
Dresdner Bank
„Privater“ Sektor:
Kreditbanken (2)
Regional- und sonstige
Kreditbanken (insbesondere private Hypothekenbanken)
Genossenschaftlicher
(privater) Sektor:
Kreditgenossenschaften
„Öffentlich-rechtlicher“ Sektor: Landesbanken /
Sparkassen
DZ Bank AG
Deutsche Zentralgenossenschaftsbank
Landesbanken (z.B.
NRW.BANK; beachte für
Wettbewerbsgeschäft
WestLB AG [privater
Sektor!])
Genossenschaftliche
Zentralbank:
WGZ-Bank
Volksbanken,
Raiffeisenbanken / Bausparkasse Schwäbisch Hall
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Sparkassen /
Landesbausparkassen
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Banksystem in Deutschland 3
Staatliche Förderinstitute
Kreditanstalt für
Wiederaufbau
(KfW), Frankfurt
Landwirtschaftliche Rentenbank,
Frankfurt
LfA Förderbank
Bayern, München
Euler-Hermes,
Hamburg/Berlin
KfW Mittelstandsbank
KfW Privatkundenbank/
Kommunalbank
KfW IPEX Bank
KfW Entwicklungsbank
DEG
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Deutsches Universalbankensystem bei Geschäftsbanken
Privatkundengeschäft
- Einlagen
- Zahlungsverkehr (Girogeschäft)
- Kredit (u.a.
Hypothekendarlehen)
- Vermögensberatung
Firmenkundengeschäft
(Mittelstand
und
Großkunden)
- Einlagen
- Girogeschäft
- Kredite (u.a.
Hypothekendarlehen)
- Außenhandelsfinanzierung
- Eigenkapitalbeschaffung
- Übernahmeberatung
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Kapitalmarktgeschäft
- Anleiheemissionen
- Aktienemissionen
- Derivate
Investmentgeschäft
(organisatorisch getrennt von
Universalbank)
Versicherungen
(früheres
BankAssurance-Modell
der Allianz
AG)
- Kapitalanlagegesellschaften
- Eigeninvestments der
Bank
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Beispiel: Deutsche Bank
DWS
Konzernereich Private
Clients and
Asset
Management
(PCAM)
Konzernbereich
Corporate
und
Investmentbank (CIB)
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Konzernbereich
Corporate
Investments
(CI)
früher:
Eurohypo
Versicherungen (früher
Beteiligung
Gerling)
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US-amerikanisches Banksystem 1
Federal Reserve
Zentralbank(en)
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12 regionales Federal Reserve banks
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US-amerikanisches Banksystem 2: früheres US-amerikanisches Trennbanksystem
Commercial Banks =
Einlagen- und
Kreditgeschäft,
Zahlungsverkehr
(für Privat- und
Firmenkunden)
Investment Banks =
Emissionsgeschäft
Broker =
Wertpapierhandel
• US-amerikanisches Trennbanksystem durch Glass-Stegall Act (1933)
gesetzlich begründet
 wurde im Jahre 2000 aufgehoben
• Investment Banken Goldman Sachs und Morgan Stanley wurden 2008
Bank-Holdinggesellschaften
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US-amerikanisches Banksystem 3
Geschäftsbanken
Commercial und
(frühere)
Investment Banks
Großbanken
• Bank of America
• Citibank
Frühere Investmentbanken
• Goldman Sachs
• Morgan Stanley
Spezialisierte
Commercial Banks
(„Hypothekeninstitute“)
Federal National
Mortgage Association
(„Fannie Mae“)
Savings and Loan
Associations
(Thrifts)
Genossenschaftsbanken
National Bank of Arizona
Navy Federal Credit Union
California National Bank
State Employees‘ Credit Union
…
Capital City Bank Group Inc. Pentagon Federal Credit Union
Emigrant Bank
Boeing Employees‘ Credit Union
Independent Bank Corp.
Orange County Teachers
Bank of Hawaii Corp.
Federal Credit Union
Federal Home Loan
Mortgage Corporation
(”Freddi Mac”)
früher IndyMac
(seit 2009 insolvent)
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Teil 1: Einführung in das Bankwesen, Bank- und Kapitalmarktrecht
§ 1 Einleitung
§ 2 Einführung in das Bankwesen
§ 3 Einführung in das Bank- und Kapitalmarktrecht: Aufbau des Bank- und
Kapitalmarktrechts
3.1 Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts
3.2 Aufbau des Bank- und Kapitalmarktrechts
§ 4 Grundzüge der Bankenaufsicht
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Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 1
Rechtsquellen i.w.S.
1.
2.
Völkerrecht
völkerrechtliche
Verträge
sonstige Stellungnahmen, Prinzipien
usw. (völkerrechtliches soft law)
Gemeinschaftsrecht
1. primäres Gemeinschaftsrecht
- Vertrag über die
Arbeitsweise der EU/
EG-Vertrag a.F.
2. sekundäres Gemeinschaftsrecht
- Verordnungen
- Richtlinien
3. europäisches soft law
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1.
2.
3.
4.
5.
6.
nationales Recht
Grundgesetz
Gesetze
gesetzl. Gewohnheitsrecht
Verlautbarungen der Bankenaufsicht (Rechtsverordnungen,
Verwaltungsvorschriften)
allgemeine Geschäftsbedingungen
nationales soft law (z.B. Selbstverpflichtung des Zentralen
Kreditausschusses)
36
Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 2
• Völkerrecht: internationale Vereinbarungen und Verlautbarungen
internationaler Organisationen
 Gründungsverträge internationaler Finanzinstitutionen
 Aufsicht über das Weltfinanzsystem
– Internationaler Währungsfonds (IWF), Washington D.C.
– Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ), Basel
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Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 3
 Finanzierung von Mitgliedstaaten, u.a.
– Weltbank (IBRD), Washington D.C.
– International Finance Corporation (IFC) (ein Teil der
Weltbankgruppe), Washington D.C.
– Asian Development Bank (ADB), Manila (Philippinen)
– Europäische Bank für Wiederaufbau und Entwicklung
(EBWE), London
– Europäische Investmentbank (EIB), Luxemburg
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Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 4
• internationale Vereinbarungen und Verlautbarungen internationaler
Organisationen
 General Agreement on Trade in Services („GATS“)
 vgl. insbesondere den „annex on financial services“
 abgeschlossen im Rahmen der Uruguay-Runde der
Welthandelsorganisation (WTO), Genf
 Regelungen zur Freiheit des Dienstleistungsverkehrs
 soft law (keine Rechtsquelle i.e.S.)
 Neue Baseler Eigenkapitalvereinbarung des Baseler
Ausschusses für Bankenaufsicht (“Basel II”, unterscheide von
“Solvency II” der EU für Versicherer)
 sonstige Guidelines und Principles der Bank für Internationalen
Zahlungsausgleich (BIZ), Basel
– z.B. Kernprinzipien effizienter Bankenaufsicht (1997, 2006)
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Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 5
• Gemeinschaftsrecht
 primäres Gemeinschaftsrecht
 AEUV [EG-Vertrag a.F.], insbesondere
– Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs, Artt. 63-66 AEUV
[Artt. 56-60 EG a.F.]
– Kartellrecht (Artt. 101-106 AEUV [Artt. 81 ff. EG a.F.])
– Beihilferecht (Artt. 107-109 AEUV [Artt. 87 ff. EG a.F.])
 sekundäres Gemeinschaftsrecht
 Verordnungen
 z.B. Verordnung zur Umsetzung der Richtlinie 2003/71/EG
- Prospektinformationen, Werbung
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Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 6
 Richtlinien
– z.B. Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente vom
21. April 2004 (Markets in Financial Instruments Directive MiFID)
 europäisches „soft law“(keine Rechtsquelle i.e.S.), z.B.
 Grünbuch zur Finanzdienstleistungpolitik 2005-2010
– Mitteilung zur Diskussion über einen Politikbereich
 Weißbuch zur Finanzdienstleistungspolitik 2005-2010
– Vorschlag für Tätigwerden der Gemeinschaften
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Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 7
 europarechtliche Institute bei der Harmonisierung über Richtlinien:
 richtlinienkonforme Auslegung
– bei Zweifelsfragen eines Gerichts Vorabentscheidung des
Europäischen Gerichtshofs, Art. 267 AEUV [Art. 234 EG a.F.]
 unmittelbare Anwendung nicht oder unzulänglich umgesetzter
Richtlinien (EuGH Slg. 1974, 1337 – van Duyn)
– unbedingte, vollständige und hinreichende genaue Bestimmung
– kein Spielraum für Ausfüllung
– Umsetzungsfrist abgelaufen
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Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 8
 gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch bei
Verstößen gegen Gemeinschaftsrecht (keine oder mangelhafte
Umsetzung von Richtilinien) als allgemeiner Grundsatz des
Gemeinschaftsrechts (EuGH, Fall Francovich)
• nationales Recht
 Verfassungsrecht, insbesondere Grundgesetz
 Grundrechte (Artt. 12, 14, 2 I GG)
 Art. 88 GG (Bundesbank)
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Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 9
 Gesetze
 Banksystem, Rechte der Institute und Bankenaufsicht
– Bundesbankgesetz (BBankG)
– Kreditwesengesetz (KWG)
– Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG)
– Pfandbriefgesetz (seit 2005; früher Hypothekenbankgesetz;
Entfallen des Hypothekenbankprivilegs)
– Investmentgesetz (früher Gesetz über
Kapitalanlagegesellschaften [KAGG])
– Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
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Einführung 2010 / 11
44
Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 10
 Bankgeschäfte
– BGB
» Allgemeiner Teil
» Schuldrecht
» atypische Verträge, § 311 I BGB (z.B. Garantie, Derivate)
» Darlehensvertrag, §§ 488-490 BGB
» Verbraucherdarlehensvertrag, §§ 491-498, 506 f. BGB
» Finanzierungshilfen, §§ 499-504, 506 f. BGB
» Überweisungsauftrag, § 676a-c BGB
» Zahlungsvertrag, § 676d-e BGB
» Girovertrag, § 676f-h BGB
» Bürgschaft, Kreditauftrag, §§ 765-778 BGB
» Sachenrecht (insbesondere Realssicherheiten)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
45
Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 11
– EGBGB (internationales Privatrecht, einsdhließlich
internationales Bankvertragsrecht)
– HGB
– Wechselgesetz, Scheckgesetz
– Geldwäschegesetz (GwG)
– Sondergesetze, insbesondere DepotG, und zivilrechtliche
Ausstrahlungen des WpHG (ausdrücklich § 37a WpHG:
Verjährung von Ersatzansprüchen)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
46
Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 12
 Kapitalmarkt
– Börsengesetz
– Wertpapierprospektgesetz (WpPG) (früher WertpapierVerkaufsprospektgesetz)
– Gesetz über den Wertpapierhandel (WpHG)
– Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
47
Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 13
• gesetzliches Gewohnheitsrecht
 z.B. Sicherungsübereignung, -abtretung
• Verordnungen
 Solvabilitätsverordnung (SolvV) vom 14.12.2006
 Liquiditätsverordnung (LiqV) vom 14.12.2006
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
48
Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 14
• „Verlautbarungen“ der Bankenaufsicht
 meist wohl Verwaltungsvorschriften
 umstritten ob Rechtsquelle oder nur Rechtserkenntnisquelle;
vornehmlich terminologischer Streit
 früher: Grundsätze über das Eigenkapital und die Liquidität der
Institute
 Verlautbarung über Mindestanforderungen an das Risikomanagement
(MaRisk; Neufassung 2009); sie integrieren die früheren
Mindestanforderungen
 an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute (MaK)
 an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute
(MaH)
 an die Ausgestaltung der internen Revision der Kreditinstitute
(MaIR)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
49
Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 15
• Allgemeine Geschäftsbedingungen
 Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 I BGB)
 Allgemeine Geschäftsbedingungen der privaten Banken und der
Genossenschaftsbanken (AGB-Banken)
 Allgemeine Geschäftsbedingungen der Sparkassen und
Landesbanken (AGB-Sparkassen)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
50
Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 16
 Sonderbedingungen für einzelne Geschäftszweige (ebenfalls AGB i.S.
§ 305 I BGB)
 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäft
 Sonderbedingungen für (Börsen-)Termingeschäfte
 Bedingungen für den Überweisungsverkehr
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
51
Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 17
• nationales „soft law“(keine Rechtsquelle i.e.S.)
 Selbstverpflichtung des Zentralen Kreditausschusses (ZKA,
Dachorganisation der Kreditwirtschaft; Zusammenschluss der fünf
Spitzenverbände der deutschen Kreditwirtschaft) für die Bereitstellung
von Konten
 OLG Bremen, Urt. vom 22.12.2005 (BKR 2006, 294): keine
Bindungswirkung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
52
Rechtsquellen des Bank- und Kapitalmarktrechts 18
 Verlautbarungen der fünf Spitzenverbände der deutschen
Kreditwirtschaft
 Bundesverband der Deutschen Volksbanken und
Raiffeisenbanken e.V.
 Bundesverband deutscher Banken e.V.
 Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands e.V.
 Deutscher Sparkassen- und Giroverband e.V.
 Verband deutscher Pfandbriefbanken e.V. (hervorgegangen aus
dem Verband deutscher Hypothekenbanken e.V.)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
53
Aufbau des Bank- und Kapitalmarktrechts 1
Bank- und Kapitalmarktrecht
öffentliches Bank- und
Kapitalmarktrecht
privates Bank- und
Kapitalmarktrecht
Gegenstand sind
Geld, Währung, Wertpapierhandel und Aufsicht
Gegenstand sind
Bankgeschäfte und
Finanzdienstleistungen
Commercial
Banking
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Investment
Banking
Investmentgeschäft
VC/PE
54
Aufbau des Bank- und Kapitalmarktrechts 2: Öffentliches Bankund Kapitalmarktrecht
• Untergebiet des Wirtschaftsverwaltungsrechts
• Aufbau des Banksystems
 z.B. Bundesbankgesetz
• Rechte der Institute
 Bausparkassengesetz, Investmentgesetz [früher
Kapitalanlagegesellschaftengesetz (KAGG)], Gesetz über
Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, früher:
Hypothekenbankgesetz
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
55
Aufbau des Bank- und Kapitalmarktrechts 3: Öffentliches Bankund Kapitalmarktrecht
• Aufsicht
 Bankenaufsicht (KWG, Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG))
 Aufsicht über andere Finanzmarktteilnehmer (KWG,
Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz)
• Wertpapierhandel
 Börsengesetz, Wertpapierprospektgesetz (WpPG),
Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), Wertpapiererwerbs- und
Übernahmegesetz (WpÜG)
 vgl. hierzu Vorlesung „Deutsches und Europäisches
Kapitalmarktrecht“ (Professor Möllers)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
56
Aufbau des Bank- und Kapitalmarktrechts 4: Öffentliches Bankund Kapitalmarktrecht
• beachte aus dem sonstigen Wirtschaftsverwaltungsrecht
 Kartellrecht (Artt. 101-106 AEUV [Artt. 81 ff. EG a.F.], GWB)
 Beihilferecht (Artt. 107-109 AEUV [Artt. 87 ff. EG a.F.])
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
57
Aufbau des Bank- und Kapitalmarktrechts 5: Privates Bankund Kapitalmarktrecht
• Commercial Banking
 Bankgeschäfte, § 1 I 2 KWG
 Konto (§ 1 I 2 Nr. 9 KWG), Zahlungsverkehr (Gesetz über die
Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten und § 1 I 2 Nr. 9 KWG),
Einlagengeschäft (§ 1 I 2 Nr. 1 KWG), Kreditgeschäft (§ 1 I 2
Nr. 2 KWG), Kreditsicherung (§ 1 I 2 Nr. 2 KWG)
 sonstige Finanzierungen, § 1 I 2, III 1 KWG
 Leasing (§ 1 III 1 Nr. 3 KWG), Factoring (§ 1 III 1 Nr. 2 KWG),
Forfaiting (§ 1 III 1 Nr. 2 KWG)
 Außenhandelsgeschäft (§ 1 I 2 Nrn. 2, 8 KWG)
 Securitisation
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
58
Aufbau des Bank- und Kapitalmarktrechts 6: Privates Bankund Kapitalmarktrecht
• Investment (oder Merchant) Banking – vgl. hierzu Vorlesung „Unternehmens- und Beteiligungskauf, Akquisitionsfinanzierung,
Projektfinanzierung und Private Equity“
 heute erfasst der Begriff „Investment Banking“ in der Praxis
 besondere Formen der Unternehmensberatung (z.B. M&A)
 alle Formen strukturierter Unternehmensfinanzierungen (also
besondere Formen der Unternehmensfinanzierung im Gegensatz
zur traditionellen Unternehmensfinanzierung)
 strukturierte und Kapitalmarktprodukte (ggfs. auch für
Privatkunden)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
59
Aufbau des Bank- und Kapitalmarktrechts 7: Privates Bankund Kapitalmarktrecht
 Corporate Finance i.w.S. (Unternehmensberatung und
–finanzierung)
 Beratung von Unternehmen bei
– Unternehmensübernahmen (mergers and acquisitions
[M&A] bzw. acquisitions and divestitures [A&D])
– Finanzierungsmaßnahmen (Eigen- und Fremdkapital)
(§ 1 III 1 Nr. 7 KWG)
 Finanzierung
– Fremdkapital
» Akquisitionsfinanzierung (§ 1 I 2 Nr. 2 KWG)
» Projektfinanzierung (§ 1 I 2 Nr. 2 KWG)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
60
Aufbau des Bank- und Kapitalmarktrechts 8: Privates Bankund Kapitalmarktrecht
– Eigenkapital: Corporate Finance i.e.S.
» Börseneinführung AGs (initial public offering [IPO],
secondary public offering [SPO] bzw. bloße
Börsennotierung oder Aufnahme im Freiverkehr) (§ 1 I 2
Nr. 10 KWG)
» Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung AGs
» Mitarbeiter- und Managementbeteiligung
» Rückkauf eigener Aktien AGs
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
61
Aufbau des Bank- und Kapitalmarktrechts 9: Privates Bankund Kapitalmarktrecht
 Kapitalmarktgeschäft
Effektengeschäft
(§ 1 Ia 1 Nr. 1,
2 KWG) („Wertpapierhandel“)
• Aktienhandel
• Anleihehandel
Emissionsgeschäft
(§ 1 I 2 Nr. 10 KWG)
• Aktienemission
(equity capital
markets)
• Anleiheemission
(debt capital
markets)
Derivatgeschäft
(§ 1 I 2 Nr. 4 KWG)
• Zinsen
• Währungen
• Aktien
• Anleihen
• Rohstoffe
• sonstige Derative
(z.B. Wind)
beachte daneben
börsennotierte
Derivate
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
62
Aufbau des Bank- und Kapitalmarktrechts 10: Privates Bankund Kapitalmarktrecht
• Investmentgeschäft i.S. des Investmentgesetzes (früher des Gesetzes über
die Kapitalanlagegesellschaften [KAGG])
 andere Bankgeschäfte als Investmentgeschäfte sind
Kapitalanlagegesellschaften verwehrt (§§ 2 VI, 6 I 1, 7 II InvG)
 Universalbanken können Investmentgeschäft deshalb nicht betreiben,
sondern haben es in Tochtergesellschaften (z.B. DWS, Cominvest,
DIT, Pioneer, Deka) ausgelagert
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
63
Aufbau des Bank- und Kapitalmarktrechts 11: Privates Bankund Kapitalmarktrecht
• Venture Capital und Private Equity (§ 1 III 1 Nr. 1 KWG)
 unterscheide Kapitalbeteiligungsgesellschaften (Venture Capital- und
Private-Equity-Fonds) von
 Kapitalanlagegesellschaften (InvG!) und
 Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (Gesetz über
Unternehmensbeteiligungsgesellschaften)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
64
Teil 1: Einführung in das Bankwesen, Bank- und Kapitalmarktrecht
§ 1 Einleitung
§ 2 Einführung in das Bankwesen
§ 3 Einführung in das Bank- und Kapitalmarktrecht: Aufbau des Bank- und
Kapitalmarktrechts
§ 4 Grundzüge der Bankenaufsicht
Abschnitt 1: Einführung
Abschnitt 2: Einzelne Gebiete des Bankaufsichtsrechts
Abschnitt 3: Ergänzung der Bankenaufsicht
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
65
Regelungssystematik 1: Regelungsebenen
Bankenaufsichtsbehörden und -foren
Internationale Foren
Europäische Foren
Nationale (z.B. deutsche) Foren und Behörden
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
66
Regelungssystematik 2: Internationale Finanzmarktaufsicht
G8 (früher G6 und G7) / G20
nicht: Vereinte
Nationen / WTO
Joint Forum, Basel (bei BIZ)
Internationaler
Währungsfonds
(IWF), Washington
D.C.
makroökonomische
Studien (z.B. Global Financial
Stability Report)
Baseler Ausschuss für
Bankenaufsicht (Basel
Committee on Banking
Supervision, BCBS),
Basel (bei BIZ)
Vorschläge zu Bankaufsichtsrecht (Eigenmittel, Liquidität)
Vorsitzender: Nout
Wellink
Bank für
internationalen
Zahlungsausgleich (BIZ),
Basel
NGO
Rat für Finanzstabilität (Financial Stability Board, FSB,
2009), Basel (bei BIZ) (früher Financial Stability
Forum, FSF, 1999); Mitglieder sind Aufsichtsbehörden; erarbeitet Vorschläge
Institute of
International Finance (IIF)
Securities Industry
and Financial Markets Association
(SIFMA), New York
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Internationale
Organisation der
Wertpapieraufsichts
behörden
(International
Organization of
Securities
Commissions,
IOSCO), Madrid
Ausschuss für das weltweite
Finanzsystem (Committee on
the Global Financial System,
CGFS), Basel (bei BIZ)
International Swaps and
Derivatives Association,
Inc. (ISDA), New York
Eurofi
International
Association of
Insurance
Supervisors
(IAIS), Basel
(bei BIZ)
Ausschuss für Zahlungsverkehrsund Abrechnungssysteme (Committee on Payment and Settlement
Systems, CPSS), Basel (bei BIZ)
Ausschuss für internationale Standards der Rechnungslegung (International Accounting Standards
Board, IASB), London
67
Regelungssystematik 3
• internationale Ebene
 Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht bei der Bank für
internationalen Zahlungsverkehr verabschiedete im Juni 2004 Neue
Baseler Eigenkapitalvereinbarung („Basel II“)
 weder Gesetzgebung noch Verwaltungsanweisung (z..B.
Verwaltungsvorschriften)
 rechtlich unverbindliche Empfehlungen (soft law)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
68
Regelungssystematik 4
 Umsetzung in nationales Recht innerhalb der Mitgliedstaaten der
Europäischen Union: Richtlinie zur Umsetzung der neuen
Eigenkapitalregeln für Banken („Basel II“)
 diese sah ein Wahlrecht für europäische Kreditinstitute vor, die
neuen Regeln schon Anfang 2007 oder erst Anfang 2008 zu
übernehmen
 Umsetzung in deutsches Recht mit Wirkung zum 1.1.2007 erfolgt
 beachte Änderung des Kreditwesengesetzes (KWG), SolvV, LiqV
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
69
Entwicklung der aufsichtsrechtlichen Vorschläge des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht bei Bank für
Internationalen Zahlungsausgleich
1997
1988
Regelung
Inhalt
Baseler
Eigenkapitalvereinbarung
(„Basel I“)
Kernprinzipien
effizienter Bankenaufsicht
(Core Principles for Effective Banking
Supervision)
Internationale
Vereinheitlichung der Eigenkapitalregeln für
Banken durch
soft law
25 Kernprinzipien
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
2004
2006
2010
Neue Baseler
Eigenkapitalvereinbarung
(„Basel II”)
Neufassung der
Kernprinzipien
effizienter
Bankenaufsicht
Vorschläge für
„Basel III“
2006 zusammengefasst
mit weiteren
Vorschriften
70
Regelungssystematik 5: Europäische Finanzmarktaufsicht
(bisherige Institutionen)
Europäischer Rat
Rat „Wirtschaft und Finanzen“ (Economic and Financial Committee, ECOFIN):
Wirtschafts- und Finanzminister der Mitgliedstaaten
Financial Stability Table von ECOFIN: erweiterter Kreis
Kommission (José Manuel Barroso, Portugal)
Michel Barnier, Fr.
Olli Rehn, Finnland
Joaquín Alumnia, Sp.
Generaldirektion (GD)
Binnenmarkt und
Dienstleistungen
(GD Markt)
Generaldirektion (GD)
Wirtschaft und Finanzen
Generaldirektion (GD)
Wettbewerb
Europäischer
Bankenausschuss
(EBA; European
Banking Committee, EBC) (früher
Beratender
Bankenausschuss)
Committee of
European Banking
Supervisors
(CEBS), London
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Committee of
European
Securities
Regulators
(CESR), Paris
Committee of
European Insurance and Occupational Pensions
Supervisors
(CEIOPS),
Franfurt
Europäisches
System der Zentralbanken (ESZB):
Ausschuss für
Bankenaufsicht
(Banking Supervision Committee,
BSC)
EZB
71
beachte daneben Wirtschafts- und Währungsausschuss des EU-Parlaments
Regelungssystematik 6: Europäische Finanzmarktaufsicht
(künftige Institutionen ab 20102011/)
European System of Financial
Supervisors (ESFS)
Europäischer
Bankenausschuss (EBA;
European
Banking Committee, EBC)
(früher Beratender Bankenausschuss)
Europäischer
Rat für Systemrisiken (European Systemic
Risk Board,
ESRB), bei
EZB in Frankfurt
Lenkungsausschuss
European Banking
Authority (EBA),
London (Nachfolger von CEBS)
European
Securities
Authority (ESA),
Paris (Nachfolger
von CESR)
• auch Aufsicht
über Ratingagenturen
European Insurance and Occupational Pensions
Authority
(EIOPA), Frankfurt (Nachfolger
von CEIOPS)
Europäisches
System der
Zentralbanken
(ESZB):
Ausschuss für
Bankenaufsicht
(Banking
Supervision
Committee,
BSC)
EZB
• einheitliche Anwendung EU-Finanzmarktregelungen in EU
• Vermittlung zwischen nationalen Aufsichtsbehörden
• Umsetzung bis Ende 2010
72
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. beachte daneben Wirtschafts- und Währungsausschuss des EU-Parlaments
Einführung 2010 / 11
Regelungssystematik 7
• europäisches Recht
 Rechtsquellen
 staatengerichtete Richtlinien-Gesetzgebung ohne eigene
Verwaltung, Art. 288 III AEUV [Art. 249 III EG a.F.] nach
Maßgabe des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung
(Art. 288 I AEUV [Art. 249 I EG a.F.])
 vereinzelt auch Verordnungen
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
73
Regelungssystematik 8
 Harmonisierungskonzept der EG-Kommission:
 Prinzip der gegenseitigen Anerkennung der nationalen
Bestimmungen; sogenanntes Single-licence-Prinzip
– von Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb gilt
für sämtliche Mitgliedstaaten, „Europa-Pass“ (vgl. § 53b
KWG)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
74
Regelungssystematik 9
 damit verbunden Prinzip der Herkunftslandkontrolle
– Erlaubnis und Kontrolle in einem Mitgliedstaat gestatten es,
in allen Mitgliedstaaten Geschäft zu betreiben ohne eine
weitere Genehmigung (vgl. §§ 53 f. KWG zu
Zweigniederlassungen [„Zweigstellen“] und Repräsentanzen)
» keine Aufsicht durch BAFin
» bei privaten Einlagekreditinstituten keine Mitgliedschaft
in deutschen gesetzlichen Anlegerentschädigungseinrichtungen
» nicht bei Tochtergesellschaft in einem Mitgliedstaat
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
75
Regelungssystematik 10
 Herkunftslandkontrolle lässt sich nur verwirklichen, wenn
gleichzeitig die wesentlichen Bestimmungen über das
Aufsichtsrecht in der EU auf dem Niveau eines
Mindeststandards vereinheitlicht sind; deshalb gilt Prinzip des
harmonisierten Mindeststandards
– es wird aufsichtsrechtliches Minimum gewährleistet, das erst
Herkunftslandkontrolle akzeptabel macht; diesem Zweck
dienen die zahlreichen EG-Richtlinien
– keine minimale Harmonisierung auf kleinstem Niveau
– fraglich vor Hintergrund Finanzkrise 2007
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
76
Regelungssystematik 11
 Reziprozitätsprinzip als Richtschnur für die Behandlung von
Finanzmärkten in Drittstaaten (vgl. § 53c KWG)
 Wettbewerb der Rechtsordnungen mit Rücksicht auf nach wie
vor zulässige, höhere nationale Anforderungen
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
77
Entwicklung des Bankaufsichtsrechts der Europäischen Union
Rechts
Recht
- sakt
akt
Inhalt
1977
1989
1. Bankrechtskoordinierungsrichtlinie
2. Bankrechtskoordinierungsrichtlinie
2006
Eigenkapitalrichtlinie, bestehend aus
 Richtlinie über die Aufnahme und
Ausübung der Tätigkeit der
Kreditinstitute
 Richtlinie über die angemessene
Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten
erste umfassende europäische Vereinheitlichung
des Bankaufsichtsrechts
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Umsetzung der Neuen Baseler Eigenkapitalvereinbarung
(„Basel II)
78
Regelungssystematik 11: Deutsche Bankenaufsicht
(beachte: bislang keine europäische oder weltweite Bankenaufsicht)
Wettbewerbskontrolle
Bankenaufsicht
BMF
Kommission
(Generaldirektion
Wettbewerb)
*
BAFin
hoheitliche
Maßnahmen
bei der Bankenkontrolle
EZB
Dt. BBank
operative
Bankenaufsicht
Abgrenzung gem. § 7 KWG und Vereinbarung von 2002
sowie AufsichtsRL
in Koalitionsverhandlungen wurde vereinbart,
Bankaufsicht in Zukunft ausschließlich durch
Deutsche Bundesbank durchführen zu lassen
Beratung
Förderung der
Zusammenarbeit
(mit ESZB-Ausschuss
für Bankenaufsicht)
Beratung hins.
Finanzmarktstabilität
Förderung Zahlungssysteme,
127 II AEUV
EuG
EuGH
BKartA
LG
OLG
BGH
Artt. 127 IV, V AEUV, 25.1
ESZB-Satzung
Kreditinstitute (Geschäftsbanken) / Finanzdienstleistungsinstitute / Finanzinstitute
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
* Rechts- und Fachaufsicht, § 2 FinDAG
79
Regelungssystematik 12
• deutsches Recht
 nationalstaatliche Ebene mit
 Gesetzgebung (KWG, FinDAG, WpHG) und
 Verwaltung (Bundesbank, Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht [BAFin]).
 auf nationaler Ebene ist auch die Frage der internationalaufsichtsrechtlichen Zuständigkeit bei grenzüberschreitender
Geschäftstätigkeit geregelt, z.B. bei Banktätigkeit eines ausländischen
Unternehmens mit Sitz im Inland (vgl. §§ 53 bis 53d KWG)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
80
Entwicklung des deutschen Bankaufsichtsrechts
1931
Geset
z o.ä.
Inhalt
1934
1961
Verordnung über Kreditwe- Gesetz
Aktienrecht, Ban- sengesetz über das
kenaufsicht und (KWG) Kreditwesen
über Steueram(KWG)
nestie
erste Regelung
einheitlicher
Aufsicht über
alle Banken als
Reaktion auf
Bankenkrise in
Folge Weltwirtschaftskrise seit
1929
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
umfassende
Neuregelung
des Bankauf…
sichtsrechts
2002
Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz
Einführung
einer einheitlichen Aufsicht über
Finanzdienstleistungen,
Versicherungen und
Wertpapierhandel
2005
Mindestanforderungen
an das Risikomanagement
(MaRisk)
2009
Neufassung
Mindestanforderungen an
das Risikomanagement
(MaRisk)
Umsetzung
internationaler
Risikomanagementstandards
(Basel II)
81
Entwicklung des englischen Bankaufsichtsrechts
1979
Gesetz
Inhal
t
1987
Banking
Act
1979
Banking
Act
1987
Umsetzung
1. Bankrechtskoordinierungs
-richtlinie EU
1977
ersetzt Banking Act 1979
erste britische
Regulierung der
Bankentätigkeit
2000
Financial
Services and
Markets Act
(FSMA)
2000
Einführung
einer einheitVerbesserung lichen Finanzmarktaufsicht
der Bankenre- …
gulierung nach durch Financial Services
Insolvenz
Authority
Johnson
Matthey Ban- (Vorbild für
deutsche
kers Ltd. in
BAFin)
1984
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
2008
Banking
(Special
Provisions)
Act 2008
(BSPA)
2009
Banking
Act
2009
Regelung der ersetzt BSPA,
Verstaatergänzt FSMA
lichung von
Regelung der
Banken
Insolvenz von
Banken
(special
resolution
regime [SRR])
82
Organisation der Bankenaufsicht 1
• Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin) beruht auf drei
Säulen („Superbehörde“)
Bankenaufsicht*
(genauer: Aufsicht
über das „Kredit“wesen; früher
Aufgabenbereich des
Bundesaufsichtsamts
für das Kreditwesen,
BAKred)
KWG
PfandbriefG
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Versicherungsaufsicht
(früher
Aufgabenbereich
des
Bundesaufsichtsamt
s für das Versicherungswesen)
VAG
Wertpapieraufsicht
(früher
Aufgabenbereich des
Bundesaufsichtsamts für den
Wertpapierhandel)
WpHG
* in Koalitionsverhandlungen wurde vereinbart, Bankaufsicht in Zukunft
ausschließlich durch Deutsche Bundesbank durchführen zu lassen
83
Organisation der Bankenaufsicht 2
• Zusammenarbeit mit der Deutschen Bundesbank
 Deutsche Bandesbank für „laufende Überwachung der Institute“
zuständig, § 7 I 2 KWG
 Konkretisierung von § 7 KWG in
 Vereinbarung über die Zusammenarbeit zwischen der BAFin und
der Bundesbank vom 30.12.2002
(www.bundesbank.de/downloand/bankenaufsicht/pdf/vereinbopr
%E4ambel.pdf) und
 Richtlinie des BAFin zur Durchführung und Qualitätssicherung der
laufenden Überwachung der Kredit- und
Finanzdienstleistungsinstitute durch die Deutsche Bundesbank vom
21.02.2008 (Aufsichtsrichtlinie, www.bafin.de)
– ersetzt Aufsichtsrichtlinie des BMF vom 10.10.2003 (vgl.
www.bundesbank.de/downloads/pdf/aufsichtsschreiben.pdf)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
84
Organisation der Bankenaufsicht 3
• beachte daneben Förderung der Zahlungssysteme durch die Europäische
Zentralbank (Art. 127 II AEUV [Art. 105 II EG a.F.]) sowie weitere
Aufgaben (Artt. 127 IV, V AEUV [Artt. 105 IV, V EG a.F.], 25.1 ESZBSatzung)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
85
Aufgabenstellung der Bankenaufsicht 1
• Aufgabenstellung in § 6 I KWG und insbesondere in § 6 II KWG
• nur Wahrnehmung öffentlicher Interessen, § 4 IV
Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG)
 diese Vorschrift ersetzte die Vorschrift über den Ausschluss der
drittschützenden Wirkung in § 6 IV KWG a.F.
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
86
Aufgabenstellung der Bankenaufsicht 2
 keine Drittwirkung
 Leistungs- und Schadensersatzklagen (§ 839 I 1 BGB i.V.m.
Art. 34 GG) Dritter, insbesondere von Bankkunden, gegen
Maßnahmen oder Untätigkeit BAFin, aber auch
Amtshaftungsansprüche sind ausgeschlossen
 allerdings umstritten
 betroffenen Instituten stehen gegen Verwaltungsakte der Anstalt
verwaltungsrechtliche Rechtsbehelfe zu
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
87
Übersicht über das materielle Bankenaufsichtsrecht
Erlaubnis
Geschäftstätigkeit/
Entzug
Erlaubnis
Eigenmittel
(Solvenz,
Solvabilität)
Liquidität
Moratorium,
Insolvenz
Einlagensicherung
Risikominderung
Geschäftstätigkeit
Organisation
Geschäftstätigkeit
Anzeige-,
Melde- und
Dokumentationspflichten
Anlegerschutz
beachte daneben Kompetenzen BAFin im Wertpapierhandel mit Auswirkungen auf
Kreditinstitute (Verbot der Leerverkäufe 2008, zunächst Allgemeinverfügung nach § 4 I
WpHG; verlängert bis 31.10.2010; nunmehr §§ 30h, 30j, 30i, 4a WpHG)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
88
Systematik des KWG
Allgemeine
Vorschriften
Materielles
Aufsichtsrecht
(Erster Abschnitt)
(Zweiter Abschnitt)
Anwendungsbereich,
§§ 1-4 KWG
Eigenmittel, §§ 10-10c
KWG (i.V.m. SolvV)
Zulassung zum
Geschäftsbetrieb,
§§ 32-38 KWG
BAFin, §§ 6-9 KWG
(i.V.m. FinDAG)
Liquidität, § 11 KWG
(i.V.m. LiqV)
Auskunft und Prüfung,
§§ 44-44e KWG
Kreditgeschäft,
§§ 13-22 KWG
Maßnahmen,
§§ 45-48 KWG
Refinanzierungsregister,
§§ 22a-22o KWG
Vierter bis Siebter
Abschnitt
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Aufsichts(Verwaltungs-)
maßnahmen
(Dritter Abschnitt)
89
Adressaten der Bankenaufsicht
Institute, § 1 Ib KWG
„Banken“aufsicht:
Kreditinstitute,
§ 1 I KWG
Finanzdienstleistungsinstitute, § 1 Ia KWG
Bankgeschäfte,
§ 1 I 2 KWG
1. subsidiär: keine
Kreditinstitute
2. kapitalmarktnahe
Dienste
(+)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
(+)
Finanzunternehmen,
§ 1 III KWG
1. subsidiär: keine Institute
2. Finanzgeschäfte
teilweise in Aufsicht
einbezogen
90
Kreditinstitute, § 1 I KWG
• Tatbestandsvoraussetzungen
 Bankgeschäfte, § 1 I 2 KWG
 vgl. Merkblätter der BAFin zu den einzelnen Tatbeständen
(Website Lehrstuhl Möllers)
 gewerbsmäßig oder kaufmännischer Geschäftsbetrieb, § 1 I 1 KWG
 keine Ausnahme gem. § 2 KWG
 kein Einzelkaufmann, § 2b I KWG
 kein verbotenes Geschäft, § 3 KWG
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
91
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 1
Einlagengeschäft
, Nr. 1
Pfandbriefgeschäft,
Nr. 1a
Kreditgeschäft,
Nr. 2
Finanzkommissionsgeschäft, Nr.
4
Depotgeschäft,
Nr. 5
Verpflichtung zum
Erwerb von Darlehensforderungen
vor Fälligkeit, Nr. 7
Garantiegeschäft,
Nr. 8
Scheckeinzugsgeschäft, Wechseleinzugsgeschäft
und Reisescheckgeschäft, Nr. 9
Emissionsgeschäft, Nr. 10
E-Geld-Geschäft
(„Netzgeldgeschäft“), Nr. 11
Tätigkeit als zentraler Kontrahent,
Nr. 12
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Diskontgeschäft,
Nr. 3
92
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 2
• Einlagengeschäft, Nr. 1
 Gelder = jedes gesetzliche Zahlungsmittel
 Annahme = tatsächliche Entgegennahme
 [nach Wortlaut zwei Alternativen:
 fremder (rückzahlbarer) Gelder als Einlage = Geld verbleibt nicht
endgültig beim annehmenden Unternehmen
oder
 anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums
 beide Alternativen setzen aber „rückzahlbare Gelder des
Publikums voraus“ (Wortlaut Fall 2: „anderer“
 deshalb wie folgt weiter zu prüfen:]
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
93
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 3
 fremde/unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums
 rückzahlbare Gelder = zivilrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung
(z.B. § 488 I BGB)
 unbedingte Rückzahlbarkeit = keine aufschiebende Bedingung
(§ 158 I BGB)
 Gelder des Publikums = kein Geld von verbundenen
Unternehmen
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
94
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 4
 Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder
Orderschuldverschreibungen (§§ 793-808 BGB) verbrieft
 ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal (teleologische Reduktion): keine
Bestellung einer der Art nach banküblichen Sicherheit (z.B.
Schuldbeitritt, Bürgschaft, Garantie) zugunsten des Anlegers für die
angenommenen Gelder
 Argument: Erlaubnisvorbehalt entbehrlich
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
95
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 5
• Pfandbriefgeschäft, Nr. 1a i.V.m. § 1 I 2 Pfandbriefgesetz
 früher Hypothekenbankgesetz
 Entfallen Hypothekenbankprivileg
• Kreditgeschäft, Nr. 2
 Gewährung von
 Gelddarlehen (§§ 488 ff. BGB)
 Akzeptkrediten
– Form der Kreditleihe: Kunde zieht Wechsel auf Bank; diese
akzeptiert
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
96
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 6
• Fall 1 (Schwintowski, Prüfe dein Wissen: Bankrecht, 1. Aufl., München
1994, S. 596 f., BGH NJW 1953, 1680):
A hat ein Unternehmen, das er als „Motorrad-Versandhaus“ bezeichnet. Über
Tageszeitungen bietet er Motorräder aller Marken gegen eine wöchentliche
Ratenzahlung an. Interessierten schickte er einen Katalog, aus dem diese ein
Motorrad auswählen, den „Auftrag“ erteilen und 1/3 des Kaufpreises vorab
zahlen. Sodann fordert er die Kunden auf, sich selbst nach dem
entsprechenden Motorrad umzusehen und ihm über den Händler die
Rechnung zukommen zu lassen. Diese begleicht er und schlägt eine 15prozentige Teilzahlungspauschale auf den Gesamtkaufpreis, während die
Kunden im Gegenzug Eigentümer werden. Betreibt A ein Kreditinstitut,
wenn man den notwendigen Geschäftsumfang unterstellt?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
97
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 7
A
§ 488?
I
§ 433
§§ 362 I,
267 I 1
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
§§ 929,
158 I
H
98
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 8
Kreditinstitut, § 1 I KWG
• Bankgeschäfte, § 1 I 2 KWG
 Kreditgeschäft, § 1 I 1 Nr. 2 KWG: Gewährung von Gelddarlehen
(§§ 488 ff. BGB)
 Darlehensvertrag zwischen A und I, § 488 BGB
– Verpflichtung des Gläubigers, einen Geldbetrag zur
Verfügung zustellen
 zwar ist A ggü. I als Veräußerer aufgetreten und würde somit nicht
unter das KWG fallen
– A ist aber kein Händler, d.h. er kauft Motorräder nicht ein,
um sie anschließend mit Gewinn wieder zu verkaufen.
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
99
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 9
 vielmehr besteht seine Tätigkeit in der Finanzierung von
Wirtschaftsgütern auf Kreditbasis
 Zwischenergebnis: Darlehensvertrag
• gewerbsmäßig oder kaufmännischer Geschäftsbetrieb, § 1 I 1 KWG: laut
Sachverhalt unterstellt (+)
• Ergebnis
 A betreibt Kreditinstitut
 bedarf der entsprechenden Erlaubnis nach § 32 I 1 KWG
 beachte: nicht Rechtsform des Einzelkaufmanns, § 2b I KWG
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
100
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 10
• Fall 2 (Schwintowski, Prüfe dein Wissen: Bankrecht, 1. Aufl., München
1994, S. 595 f.):
X lebt von den Einkünften seines Vermögens, indem er Gelder an Dritte
aufgrund von „Stille-Teilhaber-Verträgen“ vergibt. Nach diesen Verträgen
erhält er für seine „eingelegten“ Gelder eine 0,05 prozentige
Umsatzbeteiligung und eine Mindestzinszahlung von 12% p.a., die gegen die
Umsatzbeteiligung verrechnet wird. Die Umsatzbeteiligung kann nur bei
Verdreifachung des Umsatzes die Zinszahlung übersteigen, was nach Ansicht
beider Parteien nahezu ausgeschlossen ist. Insgesamt hat er aus seinem
privaten Vermögen so € 1 Mio. an mehr als 30 Unternehmen vergeben.
Benötigt er für diese Geschäfte eine Erlaubnis nach dem KWG?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
101
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 11
Erfordernis der Erlaubnis für den Betrieb eines Instituts, §§ 32 f., 1-3 KWG
Institut, § 1 Ib KWG
Kreditinstitut, § 1 I KWG
• Bankgeschäfte, § 1 I 2 KWG
 Kreditgeschäft, § 1 I 1 Nr. 2 KWG: Gewährung von Gelddarlehen
(§§ 488 ff. BGB)
 „Stille-Teilhaber-Vereinbarung“
– keine Beteiligung an Gewinn und Verlust; damit keine
typische stille Gesellschaft, § 230 HGB
– Umsatzbeteiligung möglich in Form einer atypischen stillen
Gesellschaft, § 230 HGB (dispositive Regelungen)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
102
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 12
– rechtshindernde Einwendung: Scheingeschäft, § 117 I BGB
» beide Vertragsparteien gingen hinsichtlich
Umsatzbeteiligungen davon aus, dass sie nicht zur
Anwendung kommen
 Auslegung, §§ 133, 157, 242 BGB: Gelddarlehen, § 488 BGB
– Darlehensvertrag
» Verpflichtung des Gläubigers, einen Geldbetrag zur
Verfügung zu stellen (+)
 [Umdeutung, § 140 BGB
– subsidiär gegenüber Auslegung]
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
103
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 13
• gewerbsmäßig oder kaufmännischer Geschäftsbetrieb, § 1 I 1 KWG
 nicht bloß Beurteilung nach § 4 HGB
 methodisch: Relativität der Rechtsbegriffe
 Grenzwerte für einzelne Geschäftstypen (Verwaltungspraxis BAFin),
z.B. bei Kreditgeschäft € 1 Mio. Gesamtkreditvolumen und mehr als 20
Einzelkredite (+)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
104
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 14
• keine Ausnahme gem. § 2 KWG
• kein Einzelkaufmann, § 2b I KWG (-)
• kein verbotenes Geschäft, § 3 KWG
• Ergebnis:
 X betreibt Kreditinstitut
 bedarf der entsprechenden Erlaubnis nach § 32 I 1 KWG
 beachte: nicht Rechtsform des Einzelkaufmanns, § 2b KWG
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
105
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 15
• Diskontgeschäft, Nr. 3
 Ankauf von
 Wechseln, WG und
 Schecks, ScheckG
• Finanzkommissionsgeschäft, Nr. 4
 Anschaffung und Veräußerung
 von Finanzinstrumenten, § 1 XI KWG
 im eigenen Namen für fremde Rechnung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
106
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 16
• Depotgeschäft, Nr. 5
 Verwahrung und Verwaltung
 von Wertpapieren (erfasst auch nicht verbriefte, sogenannte Wertrechte,
§ 1 XI 2 KWG)
 für andere
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
107
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 17
• Verpflichtung zum Erwerb von Darlehensforderungen vor Fälligkeit,
Nr. 7
 Eingehen der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen
vor Fälligkeit zurückzuerwerben
• Garantiegeschäft, Nr. 8
 Übernahme von
 Bürgschaften, § 765 BGB und
 Garantien, § 311 I BGB
 sonstigen Gewährleistungen
 für andere
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
108
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 18
• Scheckeinzugsgeschäft, Wechseleinzugsgeschäft und Reisescheckgeschäft, Nr. 9
 bargeldloser Scheckeinzug, Wechseleinzug und Ausgabe von Reiseschecks
 früher: Girogeschäft, § 1 I 1 Nr. 9 KWG („Durchführung des bargeldlosen
Zahlungsverkehrs und des Abwicklungsverkehrs“)
 jetzt Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten
(Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes - ZAG)
 überwiegender Teil der bis 30.10.2009 unter den bisherigen Tatbestand
des Girogeschäfts gefassten Aktivitäten im Zusammenhang mit dem
Abrechungsverkehr und dem Zahlungsverkehr nicht mehr
erlaubnispflichtiges Bankgeschäft
• Emissionsgeschäft, Nr. 10
 Übernahme
 von Finanzinstrumenten, § 1 XI KWG
 für eigenes Risiko
 zur Platzierung oder
 Übernahme
 gleichwertiger Garantien, § 311 I BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
109
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-12 KWG - 19
• E-Geld-Geschäft („Netzgeldgeschäft“), Nr. 11
 Ausgabe und Verwaltung
 von elektronischem Geld
• Tätigkeit als zentraler Kontrahent, Nr. 12, XXXI
 Unternehmen, das bei Kaufverträgen zwischen Käufer und Verkäufer
geschaltet wird, um als Vertragspartner für jeden der beiden zu dienen
 z.B. Eurex Clearing AG für in Frankfurt gehandelte Aktien
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
110
Bankgeschäfte: Katalog des § 1 I 2 Nrn. 1-11 KWG - 20
• § 1 I KWG definiert Kreditinstitute für Zwecke der Bankenaufsicht
(insoweit abschließend; vgl. daneben § 6 I 1 InvG)
 der Katalog des KWG deckt weitgehend das Geschäft der Banken nach
dem deutschen Universalbankenprinzip ab
 ist aber aus wirtschaftlicher Sicht nicht erschöpfend; erfasst z.B.
nicht
 das Beratungsgeschäft der Kreditinstitute (z.B. M&A-Geschäft,
§ 1 III 1 Nr. 7 KWG: Finanzunternehmen) oder
 das Vermittlungsgeschäft (Vermittlung von Immobilien bzw.
Versicherungsverträgen)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
111
Finanzdienstleistungsinstitute, § 1 Ia KWG
• Anwendbarkeit
 subsidiär: keine Kreditinstitute
• kapitalmarktnahe Dienste, z.B.
 Anlagevermittlung, Nr. 1
 Abschlussvermittlung, Nr. 2
• gewerbsmäßig oder kaufmännischer Geschäftsbetrieb
• keine Ausnahme gem. § 2 KWG
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
112
Finanzunternehmen, § 1 III KWG
• Anwendbarkeit
 subsidiär: keine Institute
• Finanzgeschäfte, z.B.
 Beteiligungen zu erwerben und zu halten, Nr. 1
 Geldforderungen entgeltlich zu erwerben (Factoring), Nr. 2
 Leasing, Nr. 3
 Hedge-Fonds wären in Deutschland Finanzunternehmen gem. § 1 III 1
Nr. 5 KWG
 beachte auch Regelung in §§ 112-120 InvG
• Haupttätigkeit
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
113
Weitere Adressaten der Bankenaufsicht?
• im Zuge der Finanzmarktkrise Ruf nach erweiterter Aufsicht
 Venture-Capital-Fonds (§ 1 III 1 Nr. 1 KWG)
 Private-Equity-Fonds (§ 1 III 1 Nr. 1 KWG)
 Hedge-Fonds (§ 1 III 1 Nr. 5 KWG)
 sonstige Finanzintermediäre
 Ratingagenturen
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
114
Geschäftsaufnahme von Instituten und deren Zweigstellen 1
• Voraussetzungen für die Zulassung von Instituten sind in §§ 32 f., 1-3
KWG geregelt:
 Institut, § 1 Ib KWG
 Kreditinstitut, § 1 I KWG
– beachte: nicht Rechtsform des Einzelkaufmanns, § 2b KWG
 Finanzdienstleistungsinstitut, § 1 Ia KWG
 Inland
 europäischer Pass für Institute aus anderen Mitgliedstaaten der
Europäischen Union, § 53b KWG
 bei grenzüberschreitender Tätigkeit oder Zweigniederlassung
 nicht bei Tochtergesellschaften!
 Erlaubnisantrag mit dem Inhalt gem. § 32 I 2 KWG
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
115
Geschäftsaufnahme von Instituten und deren Zweigstellen 2

keine gesetzlichen Versagungsgründe, § 33 KWG, z.B.:
 ausreichendes Anfangskapital
– Einlagekreditinstitut: Euro 5 Mio., § 33 I 1 Nr. 1 lit. d KWG
 persönliche Unzuverlässigkeit
 mangelnde fachliche Eignung des Antragstellers
 Fehlen eines zweiten hauptamtlichen Geschäftsführers (§ 1 II
KWG), wenn Kundenvermögen entgegengenommen wird
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
116
Geschäftsaufnahme von Instituten und deren Zweigstellen 3
 Zugehörigkeit zu einer (gesetzlichen) Entschädigungseinrichtung,
§§ 2 EAEG, 35 I 2 KWG
 nicht: Ermessen
 nicht: wirtschaftlicher Bedarf für ein Institut (nach Art. 12 I GG und
2. Bankrechtskoordinierungsrichtlinie, die in deutsches Recht umgesetzt
wurde, keine Bedürfnisprüfung)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
117
Fall 1 zur Geschäftsaufnahme von Instituten 1
• Fall 3: Die SD Global Equity AG & Co. KG („SD KG“) bietet Anlegern ein
formal als Kommanditbeteiligung ausgestaltetes Anlagekonzept an. Die KG hat
einen Komplementär, die SD Global Equity Management AG („SD Management
AG“). Die SD Management AG beauftragt einen konzessionierten
Finanzdienstleister (§ 1 Ia KWG), die Kundengelder anzulegen. Der
Finanzdienstleister kauft und verkauft Finanzinstrumente, insbesondere Anteile
von Investmentfonds, Aktien und sonstige Wertpapiere, im Namen der SD KG
und für Rechnung der Anleger. Nach eigenen Angaben wurden Verträge mit
einer Gesamtzeichnungssumme von ca. 117 Mio. Euro abgeschlossen. Zum
12.11.2003 beträgt der Gesamtwert des Depots rund 4 Mio. Euro.
• Fragen:
 Benötigt die SD KG eine Erlaubnis für den Betrieb eines Kreditinstituts?
 Welche Rechtsfolgen ergeben sich, falls die SD KG trotz erforderlicher
Erlaubnis ihr Geschäft ohne eine solche Erlaubnis betreibt?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
118
Fall 1 zur Geschäftsaufnahme von Instituten 2
Komplementär
(SD Management AG)
Kommanditisten
(Anleger)
SD KG
Geschäftsbesorgungsvertrag,
§§ 675, 611 ff. BGB
Stellvertretung, § 164 BGB
Finanzdienstleistungsinstitut
(§ 1 Ia Nr. 2 KWG)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
119
Fall 1 zur Geschäftsaufnahme von Instituten 3
Erfordernis der Erlaubnis für den Betrieb eines Instituts, §§ 32 f., 1-3 KWG
Institut, § 1 Ib KWG
• Kreditinstitut, § 1 I KWG
 Bankgeschäfte: Finanzkommissionsgeschäft, § 1 I 2 Nr. 4 KWG
 Anschaffung und Veräußerung
 von Finanzinstrumenten, § 1 XI KWG
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
120
Fall 1 zur Geschäftsaufnahme von Instituten 4




 im eigenen Namen für fremde Rechnung
– Einschaltung eines Finanzdienstleistungsinstituts (das im
fremden Namen und für fremde Rechnung handelt, § 1 Ia
Nr. 2 KWG)
– SD KG handelt somit im eigenen Namen; es ist
unerheblich, ob die Investition direkt, indirekt oder im
Auftrag geschieht
gewerbsmäßig oder kaufmännischer Geschäftsbetrieb, § 1 I 1 KWG
keine Ausnahme gem. § 2 KWG
kein Einzelkaufmann, § 2b I KWG (-)
kein verbotenes Geschäft, § 3 KWG
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
121
Fall 1 zur Geschäftsaufnahme von Instituten 5
• Ergebnis
 erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 I 2 Nr. 4 KWG),
das nur von Kreditinstituten nach Erteilung einer Erlaubnis der BAFin
für Geschäftsaufnahme von Instituten betrieben werden darf
 diese Erlaubnis war der SD KG nicht erteilt worden
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
122
Fall 1 zur Geschäftsaufnahme von Instituten 6
• Rechtsfolgen bei unerlaubtem Betreiben von Bankgeschäften
 Anordnung der sofortigen Einstellung des Geschäftsbetriebs durch
die BAFin (§ 37 I 1 Fall 1 KWG)
 Verwaltungsakt
 Ermessen („kann“)
 Anordnung der unverzüglichen Rückabwicklung der bereits getätigten
Geschäfte (§ 37 I 1 Fall 2 KWG)
 Verwaltungsakt
 Ermessen („kann“)
 Anlegergelder sind an die Anleger zurückzuzahlen
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
123
Fall 1 zur Geschäftsaufnahme von Instituten 7
 § 32 KWG ist kein Verbotsgesetz nach § 134 BGB
– Arg.: bloße Einschränkung der Gestaltungs- und
Verfügungsmacht
– deshalb kein Rückforderungsanspruch nach § 812 I 1 Fall 1
BGB
 § 32 I 1 KWG ist nach st. Rspr. des BGH aber Schutzgesetz i.S.v. § 823
II 1 BGB
 darüber hinaus handelt es sich bei unerlaubten Bankgeschäften um
Straftatbestände, die in § 54 I Nr. 2 KWG „Verbotene Geschäfte,
Handeln ohne Erlaubnis“ geregelt sind
 somit auch Schadensersatzanspruch des Anlegers nach § 823 II 1
BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
124
Fall 2 zur Geschäftsaufnahme von Instituten 1
• Fall 4:
Die norddeutsche Kommune Haitabu (H) ist hochverschuldet und möchte
sich durch ein „Bürgerdarlehen“ einen neuen Finanzierungsweg erschließen,
der günstiger ist als Kommunaldarlehen. Sie schlägt ihren Bürgern vor, dass
die Bürger der Gemeinde Darlehen mit einem Mindestbetrag von € 5.000,
einer Laufzeit von 1 Jahr und einer Verzinsung von 3% (derzeitiger Marktzins
für Einlagen: ca. 0,5%) gewähren. Die Bürger stellen der Stadt insgesamt € 4
Mio. zur Verfügung.
Benötigt H eine Erlaubnis nach § 32 I 1 KWG für den Betrieb eines
Kreditinstituts?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
125
Fall 2 zur Geschäftsaufnahme von Instituten 2
Erfordernis der Erlaubnis für den Betrieb eines Instituts, §§ 32 f., 1-3 KWG
Institut, § 1 Ib KWG
Kreditinstitut, § 1 I KWG
• Bankgeschäfte, § 1 I 2 KWG: Einlagengeschäft, § 1 I 2 Nr. 1 KWG:
 Gelder = jedes gesetzliche Zahlungsmittel
 Annahme = tatsächliche Entgegennahme
 fremde/unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums
 Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder
Orderschuldverschreibungen (§§ 793-808 BGB) verbrieft (+)
 ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal (teleologische Reduktion): keine
Bestellung einer der Art nach banküblichen Sicherheit (z.B.
Schuldbeitritt, Bürgschaft, Garantie) zugunsten des Anlegers für die
angenommenen Gelder
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
126
Fall 2 zur Geschäftsaufnahme von Instituten 3
• gewerbsmäßig oder kaufmännischer Geschäftsbetrieb, § 1 I 1 KWG: laut
Sachverhalt unterstellt (+)
• keine Ausnahme gem. § 2 KWG
• kein Einzelkaufmann, § 2b I KWG
• kein verbotenes Geschäft, § 3 KWG
• Ergebnis
 H betreibt Kreditinstitut
 bedarf der entsprechenden Erlaubnis nach § 32 I 1 KWG
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
127
Fall 2 zur Geschäftsaufnahme von Instituten 4
• Rechtsfolgen bei unerlaubtem Betreiben von Bankgeschäften
 Anordnung der sofortigen Einstellung des Geschäftsbetriebs durch
die BAFin (§ 37 I 1 Fall 1 KWG)
 belastender Verwaltungsakt
 Ermessen („kann“)
 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i.w.S.
– Geeignetheit (+)
– Erforderlichkeit (+)
– Verhältnismäßigkeit i.e.S. (+)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
128
Fall 2 zur Geschäftsaufnahme von Instituten 5
 Anordnung der unverzüglichen Rückabwicklung der bereits getätigten
Geschäfte (§ 37 I 1 Fall 2 KWG)
 Anlegergelder sind an die Anleger zurückzuzahlen
 Ermessen („kann“)
 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i.w.S.
– Geeignetheit (+)
– Erforderlichkeit (+)
– Verhältnismäßigkeit i.e.S. (-)
 § 32 KWG ist kein Verbotsgesetz nach § 134 BGB
– Arg.: bloße Einschränkung der Gestaltungs- und
Verfügungsmacht
– deshalb kein Rückforderungsanspruch nach § 812 I 1 Fall 1
BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
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