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Codici e rinvio ai «principi generali del diritto»
Il rinvio ai «principi generali del diritto» è un punto centrale
dell’attuale elaborazione del diritto (v. notevole contributo di
Pietro Rescigno al Convegno Accademia Nazionale dei Lincei,
Roma, 1992).
E’ stata la codificazione dell’età delle grandi rivoluzioni a fissarlo
quale termine esplicito di riferimento tecnicamente preciso.
La nozione di «principio generale del diritto» sotto un
profilo storico
•
La storiografia giuridica moderna e contemporanea prende come punto di
riferimento l’uso di principium in D. 1,2,1 che riporta il pensiero del giurista
romano Gaio:
«Nell’accingermi a fare l’interpretazione delle antiche leggi, ritenni che occorresse
necessariamente in primo luogo risalire dagli inizi dell’Urbe, non perché voglia
scrivere commentari prolissi, ma perché in tutte le cose mi rendo conto che è
perfetto solo ciò che consti di tutte le sue parti: e certo, di ciascuna cosa, il
principio è la parte che è più se stessa. Quindi, se nel foro, per coloro che trattano
le cause, appare essere, per così dire, nefando esporre la questione al giudice
senza aver fatto alcuna prefazione, quanto sarà più sconveniente, per coloro che
promettono l’interpretazione, trattarne immediatamente la materia, tralasciati gli
inizi e senza aver ricercato l’origine e, per così dire, senza essersi lavate le mani?
Infatti, se non m’inganno, queste prefazioni ci introducono più volentieri alla
lettura della materia prefissata, e, una volta giunti ad essa, garantiscono una più
evidente intelligenza».
• il principium è parte, anzi potissima pars, di ogni istituto e
sistema giuridico vigente;
• l’individuazione del principium non presuppone (almeno così
si intende il passo di Gaio) un’attività erudita o antiquaria ma
un’attività rivolta a fornire ai giuristi nozioni ed argomenti
idonei a meglio conoscere ed applicare il diritto;
• l’individuazione del principium presuppone chiaramente
un’attività interpretativa (interpretatio) del giurista.
Il rinvio ai «principi» nei primi codici moderni
• Come abbiamo già visto il Code Napoléon all’art. 4 prevede il
potere-dovere del giudice di decidere ogni caso a lui
sottoposto, disponendo che:
«Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de
l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursivi
comme coupable de déni de justice».
L’art. 5 poi si preoccupa di circoscrivere il valore delle decisioni del giudici al
caso a lui sottoposto.
La norma dell’art. 4 si limita a regolare competenze, ma tace sui criteri
secondo cui esercitarle e non dà quindi direttamente elementi sull’immagine
che il legislatore francese avesse della completezza del sistema.
Completezza del sistema e non del codice. Ma di questo ne abbiamo già
parlato…….
Il codice prussiano del 1794
• L’ALR prussiano del 1794 aveva previsto al par. 49 la possibilità
di mancanza di legge applicabile ad un caso controverso, ed
aveva disposto che dovesse venir esaminato secondo
«principi generali» e che tali principi (questo l’elemento più
rilevante) sono da attingere nel e dal corpo stesso del codice.
• Si tratta di un esempio di chiusura della legislazione su se
stessa.
Il codice civile austriaco del 1811
• L’abbandono di questa soluzione di chiusura ed
autosufficienza del sistema statuito dalle leggi e la
prospettazione di un’altra soluzione si ha con il Codice per la
Galizia Occidentale e poi per la Orientale e con il par. 7 del
Codice civile austriaco del 1811.
• «Qualora un caso non si possa decidere nè secondo le parole, nè secondo il
senso naturale della legge, si avrà riguardo ai casi consimili precisamente
dalle leggi decisi ed ai motivi di altre leggi analoghe. Rimanendo
nondimeno dubbioso il caso, dovrà decidersi secondo principj del diritto
naturale, avuto riguardo alle circostanze raccolte con diligenza e
maturamente ponderate».
• La legislazione ha la necessità di eterointegrarsi attraverso il sistema.
Il Codice civile per gli Stati di S.M. il Re di Sardegna del 1838
• L’art. 15 recita: «Qualora una controversia non si possa
decidere né dalla parola, né dal senso naturale della legge, si
avrà riguardo ai casi consimili precisamente dalle leggi decisi,
ed ai fondamenti di altre leggi analoghe: rimanendo
nondimeno il caso dubbioso, dovrà decidersi secondo i principi
generali di diritto, avuto riguardo a tutte le circostanza del
caso».
• In tale articolo si fissa il riferimento ai «principi generali del
diritto» ed è utile puntualizzare la vicenda dell’accoglimento
di questa formulazione, che da tale codice si espande in modo
straordinario.
Il rinvio ai «principios generales del derecho» nei codici
dell’America Latina
• Il sistema giuridico latinoamericano offre un quadro
particolarmente omogeneo, e segue una linea di svolgimento
assai interessante.
• Nel sistema latinoamericane infatti, lievi oscillazioni di
formulazione non intaccano l’unicità del riferimento
sostanziale ai principi generali del diritto, che danno forma,
orientano l’interpretazione ed integrano le lacune dei codici e
delle leggi.
Il Código civil spagnolo del 1889
come ponte tra la realtà normativa europea e quella
latinoamericana
• Il processo di elaborazione del Codice civile in Spagna ha
avuto un iter lungo, di cui si può riconoscere l’inizio nel
progetto del 1821, redatto da una Commissione nominata a
questo fine, in adempimento del disposto dell’art. 258 della
Constitución de Cádiz.
• Art. 12: «La declaración auténtica de las leyes sobre las dudas
que pueda ofrecer su inteligencia debe hacerce por las Cortes
con el Rey. Si se tratase de los decretos de las Cortes, la
declaración compete a ellas solamente».
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Art. 6 del progetto privato di P. Gorosabel del 1832: «El juez puede decidir los
casos no determinados en este código, sino que en tal caso debe consultar al Rey
para que dicte una ley, igualmente que cuando ocurrieren dudas de la inteligencia
de alguna dispoción».
Art. 13 del Progetto del 1836: «Ningún Juez ni Tribunal podra excusarse, so pena
de responsabilidad, de pronunciar sentencia a pretexto de que no hay ley positiva
acerca del asunto sometido a su decisión».
Art. 9 del Progetto del 1869: «Si las cuestiones sobre derechos u obligaciones no
pudieren ser resueltas por el texto de la ley, ni por su espíritu, ni por casos
análogos prevenidos en otras leyes, serán decididas por los principios del Derecho
natural, conforme a las circunstancias del caso».
Art. 12 del Progetto: «El Tribunal rehúse fallar a pretexto de silencio, obscuridad o
insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad. Cuando no haya ley
exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la que regule casos y
materias semejantes, y, en su defecto los principios generales del derecho».
• Art. 6 del Codice del 1889: «El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de
silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrirá en
responsabilidad. Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto
controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los
principios generales del derecho».
…con la riforma del Código civil spagnolo (1973)
Art. 1
Las fuentes del ordinamiento jurídico espanõl son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho.
Art. 4
Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de
ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico.
Il pensiero di Reinoso Barbero
giurista spagnolo contemporaneo
• “Sono principi generali del diritto, le massime
e regole romane e quelle apparse durante il
diritto intermedio, così pure come i precetti del
diritto naturale e quelli che ispirano o si
deducono dall’enunciato della legge, che senza
essere letteralmente raccolti nei testi, vanno a
integrare le loro lacune”.
Codice civile italiano del 1865
• Art. 15: «Qualora una controversia non si possa decidere né
dalla parola, né dal senso naturale della legge, si avrà riguardo
ai casi consimili precisamente dalle leggi decisi, ed ai
fondamenti di altre leggi analoghe: rimanendo nondimeno il
caso dubbioso, dovrà decidersi secondo i principi generali di
diritto, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso»
Codice civile del 1942
• Art. 12: «Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire
altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle
parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del
legislatore. Se una controversia non può essere decisa con
una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che
regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane
ancora dubbio, si decide secondo i principi generali
dell’ordinamento giuridico dello Stato».
• Tale disposizione è collocata nelle Disposizioni sulla legge in
generale (entrate in vigore con il codice del 1942) che
sovraintendono l’intero ordinamento giuridico vigente.
…principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato
• Potremmo dire che l’articolo in questione, con tale
formulazione, vuole costituire essenzialmente una norma di
chiusura che si fonda su una rappresentazione della
completezza del diritto posto dallo Stato nazionale sovrano,
monopolistico produttore o controllore del suo diritto (è la
posizione denunciata dal giurista Pietro Rescigno).
• Un margine di dubbio è dato dal fatto che, avuto contezza
della Relazione del Ministro Guardasigilli, l’espressione
ordinamento risulta comprensivo «anche dell’ordinamento
politico statuale e della tradizione scientifica nazionale con
esso concordante».
Art. VIII Tit. prel. del Codice civile del Perù (1984)
• Los jueces no pueden dejar de administrar
justicia por defecto o deficiencia de la ley. En
tales casos, deben aplicar los principios
generale del derecho y, preferentemente, los
que inspiran el derecho peruano.