Transcript Fiducia – garantie - Hammond, Bogaru & Associates

Probleme dificile de drept civil
Bucuresti, 28-29 septembrie 2012
Palatul CCIR
ASPECTE PRACTICE ALE FIDUCIEI
Speaker: CRISTIAN
BOGARU
Avocat & Partener BWSP Hammond, Bogaru & Associates
SUMAR:
1. NOTIUNE. Cateva informatii generale
2. PARTICULARITATI
3. POSIBILE APLICATII PRACTICE
4. DOMENII DE APLICARE (TIPURI DE SERVICII FIDUCIARE)
5. APLICATII PRACTICE ALE FIDUCIEI IN ALTE SISTEME DE DREPT
• DREPTUL FRANCEZ - FIDUCIA – INGINERIE FINANCIARA
• DREPTUL CANADIAN - REZIDENTA FIDUCIEI – SITUATIA FIDUCIILOR
MARIONETE: Studiu de caz - L’AFFAIRE FUNDY
6. IMPLICAŢII ÎN DREPTUL PRIVAT
7. CONLUCRAREA INSTITUŢIONALĂ ÎN IMPLEMENTAREA FIDUCIEI ÎN
PRACTICA BANCARĂ
1. NOTIUNE. Cateva informatii generale
Fiducia este introdusa pentru prima data in sistemul nostru de drept prin art. 773-791 dinTitlul
IV al Cartii a III-a, „Despre bunuri” din noul Cod civil, dispozitiile amintite cu privire la aceasta
materie avand caracter principial, urmand a fi detaliate printr-un act normativ special, asa cum
reiese din art. 774 alin (2).
Fiducia este o operatiune prin care unul sau mai mulţi constituitori transferă temporar drepturi
patrimoniale (sau un ansamblu de asemenea drepturi), prezente sau viitoare, către unul sau
mai mulţi fiduciari care exercită respectivele drepturi, cu un scop determinat, în favoarea unuia
sau mai multor beneficiari.
Originea fiduciei se regăseşte în dreptul roman.
În dreptul modern, această instituţie specifică din Common Law, desemnează raportul juridic
creat, prin acte între vii sau pentru cauză de moarte, de o persoană numită fondator (settlor),
care transferă unul sau mai multe bunuri sub controlul unui administrator (trustee), în
beneficiul unei persoane sau pentru un scop anume. Aceasta institutie a fost preluată, sub
diferite forme, în sistemele de drept romano-germanice. Cât priveşte reglementarea
românească, se poate afirma că este o preluare a reglementărilor franceze, cu unele
particularităţi.
2. PARTICULARITATI
Fiducia include trei raporturi contractuale distincte, dar care formeaza un tot unitar:
• transferul de drepturi,
• mandatul si
• administrarea unui patrimoniu de afectatiune.
Fiducia presupune, asadar, transferul temporar al unor drepturi patrimoniale, prezente sau
viitoare, de la o persoana fizica sau juridica (constituitor) catre o alta persoana (fiduciar), pentru
ca drepturile astfel transferate sa fie administrate in interesul unui beneficiar, urmand ca, la
incetarea fiduciei, sa fie transmise de catre fiduciar beneficiarului.
Bunurile sau drepturile transmise fiduciarului formează în patrimoniul acestuia o masă distinctă.
Fiduciarul devine proprietar al bunurilor, respectiv titular al drepturilor ce îi sunt transmise prin
fiducie de către constituitor, putand să exercite aceste drepturi doar în conformitate cu scopul
stabilit de către constituitor şi pentru o durată determinată, ce nu poate depăşi 33 de ani.
Masa patrimoniala fiduciara este afectata unui scop determinat prin contract.
In sistemul de drept anglo-saxon , titlul de proprietate asupra aceluiasi bun este divizat intre
mai multe persoane, dintre care unele detin titlul legal, iar altele titlul echitabil. In urma
transmiterii dreptului, trustee este recunoscut de common law ca fiind titularul dreptului de
proprietate, iar de equity ca detinator al unui asa-numit „titlu legal” care ii confera un rol
specific si riguros reglementat in ceea ce priveste sarcinile fiduciare pe care le reclama
gestionarea proprietatii doar in folosul beneficiarului. Acesta din urma, la randul sau, este
detinatorul asa-numitului „titlu echitabil” (equitable title) care ii confera dreptul de a beneficia
de administrarea proprietatii de catre trustee in folosul sau. In timp ce equity recunoaste
coexistenta celor doua titluri, in conceptia subsistemului de common law asupra proprietatii,
titlul echitabil este lipsit de valoare juridica, fiind recunoscut doar titlul legal.
Lipsa stabilirii prin lege a scopului fiduciei poate constitui un avantaj in utilizarea practica a
acestei institutii, insa formalismul excesiv (forma autentica a contractului de fiducie,
formalitatile fiscale si de publicitate) poate fi un obstacol in ceea ce priveste aplicarea practica a
fiduciei in afacerile comerciale caracterizate prin celeritate si simplitate (de ex. este de vazut
cum se va impaca cerinta formei autentice, prevazuta ad validitatem, cu deschiderea unui cont
bancar fiduciar) .
3. POSIBILE APLICATII PRACTICE
Fiducia poate fi utilizata pentru realizarea gestiunii unui bun/patrimoniu (fiducia – gestiune), realizarea
transferului unui drept/ansamblu de drepturi din patrimoniul unei persoane in patrimoniul altei persoane
(fiducia – transmisiune) sau pentru a garanta o datorie (fiducia – garantie).
Fiducia - gestiune poate fi utilizata:
• in cazul unui credit sindicalizat (creditele acordate de casele de ajutor reciproc pentru salariati sau pentru
pensionari);
• ar putea facilita organizarea unor conventii cu privire la dreptul de vot potrivit modelului francez, in masura
in care Legea nr. 31/1990 ar suporta modificari in acest sens, in reglementarea actuala fiind interzisa in mod
expres cedarea dreptului de vot sau a unor pacte intre actionari;
• in cazul fuziunii mai multor societati independente (potrivit unor autori) “constituitorul incredinteaza unui
fiduciar independent, pana la finalizarea procedurii de fuziune, gestiunea intreprinderii achizitionate, cu
obligatia fiduciarului de a o restitui beneficiarului ulterior incheierii procesului de fuziune”;
• cooperarea intre intreprinderi.
Fiducia – garantie poate fi utilizata de catre constituitorul – debitor intr-un raport juridic
obligational pentru a transfera fiduciarului (creditor/un tert) dreptul de proprietate asupra unui
bun cu obligatia acestuia din urma de a-l restitui constituitorului la incetarea fiduciei daca
datoria s-a stins sau creditorului beneficiar, daca datoria nu s-a stins.
In ceea ce priveste fiducia transmisiune, NCC interzice fiducia prin care se realizeaza o
liberalitate indirecta cu scopul protejarii drepturilor succesorale, dar pare sa nu interzica
“gratificarea beneficiarului” prin donatii directe si deghizate.
Insa, in conditiile unei reglementari insuficient de clare, care ridica o multitudine de intrebari (de
ex: este fiduciarul proprietarul bunului/fractiunii de patrimoniu in conditiile in care dreptul sau
nu este perpetuu si nici exclusiv, iar fiduciarul suporta “sanctiuni specifice” contractului de
mandat, cine suporta riscul contractului etc), ramane ca doctrina si jurisprudenta sa identifice
aplicatiile practice ale acestei noi institutii si sa dea raspunsurile corecte.
4. DOMENII DE APLICARE (TIPURI DE SERVICII FIDUCIARE)
Fiind o instituţie nouă, nu există încă practică privitoare la activităţile care ar putea intra sub incidenţa
fiduciei, motiv pentru care vom arăta în continuare modul cum se utilizează fiducia şi care sunt principalele
activităţi desfăşurate în special în sistemul de drept continental precum si in sistemul de drept anglo-saxon.
In funcţie de scopul fiduciei se cunosc diferite forme:
•
•
•
•
Fiducia-gestiune sau administare;
Fiducia- liberalitate;
Fiducia-credit;
Fiducia-garanţie.
Tipurile de servicii fiduciare uzitate in dreptul anglo-saxon sunt:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Actiuni de caritate,
Protectia persoanelor in varsta si a persoanelor cu dizabilitati,
Protectia minorilor fata de incapacitatea acestora de a gestiona banii,
Protectia angajatilor companiilor si a familiilor lor precum si a persoanelor aflate in intretinerea acestora;
Asigurari si activitati financiare;
Acţiuni, părţi sociale, titluri;
Evitarea succesiunii;
Înfinţarea de noi societăţi;
Majorări de capital şi emisiune de obligaţiuni;
Concluzii:
• Bunurile din masa patrimoniala fiduciara pot fi urmarite doar de creditorii ale caror creante s-au
nascut in legatura cu acestea, cu exceptia cazului in care un creditor personal al constituitorului
si-a constituit si a facut opozabila, anterior incheierii fiduciei, o garantie reala asupra acelor
bunuri;
• Creditorii constituitorului pot urmari bunurile din patrimoniul fiduciar doar in cazul desfiintarii
sau declararii ca inopozabil a contractului de fiducie (art. 786 alin. 1 NCC).
5. APLICATII PRACTICE ALE FIDUCIEI IN ALTE SISTEME DE DREPT
5.1.
DREPTUL FRANCEZ - FIDUCIA – INGINERIE FINANCIARA
Definitie: este o tehnica de inginerie financiara care raspunde unei problematici de restructurare
“du bas du bilan”. La origine, a fost denumita « in substance defeasance ».
Defeasance este un concept financiar conceput in Statele Unite in 1982, apoi folosit de intreaga
Europa. In conceptia sa originara, acesta consta intr-un transfer irevocabil al unei datorii, inainte
de data scadenta, scoasa din bilantul contabil al unei societati, catre o structura ad-hoc, avand
capacitate juridica proprie, denumita conventional „bad bank” sau “societate pubela”.
Defeasance are ca obiectiv eliminarea din bilantul contabil a unei datorii, fara a rupe contractele vechi cu
creditorii si fara a purcede la rascumpararea acestei datorii, care poate implica costuri ridicate.
Defeasance este transferul simultan catre un tert a :
• Unei datorii;
• A unui portofoliu de valori mobiliare care permit acoperirea acestei datorii.
Societatea care doreste sa elimine din bilantul contabil a unei datorii, intocmeste un portofoliu de active care
trebuie:
• sa aiba valori identice cu cele ale datoriei;
• sa aiba acelasi creditor.
PRACTICA:
In 1987 Peugeot SA dispunea de importante disponibilitati. Pe de o parte tocmai beneficiase de o majorare de
capital social de aproximativ 3,5 miliarde de franci si, pe de alta parte, rentabilitatea societatii era de
autofinantare superioara investiilor din 1987.
Paralel, la inceputul anilor `80, Peugeot SA se indatorase extrem de mult, prin contractarea un imprumut care
prevedea obligatii de rambursare anticipata, dar cu plata de penalitati considerabile.
In decembrie 1987, Peugeot SA s-a descotorosit de creditul contractat in anul 1983, care avea
urmatoarele caracteristici:
• Valoare: 1 miliard de franci;
• Durata: 8 ani (1983 – 1991)
• Dobanda nominala: 11,5%.
Strategia financiara a fost acea inlaturare a datoriei, mai degraba decat cautarea de produse
financiare. Peugeot SA, asistata de Coopers & Lybrand si JP Morgan a utilizat tehnica de
defeasance in conformitate cu reglementarile americane in vigoare.
In esenta, in lipsa unei reglementari franceze, Peugeot SA a folosit un trust cu sediul in SUA si
garantat de catre Banca Morgan. In acest sens, societatea a constituit un portofoliu de obligatiuni
de stat si obligatiuni garantate de statul francez, pentru o valoare de 1.067 miliarde de franci, in
corespondenta cu valorile imprumutului contractat.
Dificultatea intampinata de catre Peugeot SA era aceea a unui camp ingust de imprumuturi
eligibile pentru operatiunea de defeasance. De notat ca Peugeot SA s-a adresat organismelor de
constituire a obligatiilor garantate de catre stat. Peugeot le-a propus sa emita un imprumut
obligatar in mod perfect corelat la fluxul de dobanzi, principal si la termen ale datoriei grupului si
doar o completare de 1 milion de franci de bonuri de trezorerie au fost cumparate in mod direct de
pe piata pentru a-si putea asuma acoperirea datoriei.
Daca facem un calcul rapid, considerand ca perioada reziduala este de 4 ani, observam ca rata
dobanzii a titlurilor obligatare din portofoliu este de aproximativ 9,5% si explica astfel, un cost
suplimentar de 67 milioane de franci.
Banca Morgan a ajutat Peugeot SA sa realizeze valoarea portofoliului, iar comisionul de constituire
este cu mult inferior cheltuielilor ocazionate de o licitatie publica cu rascumparare anticipata.
Comisionul de gestiune/administrare a trust-ului este, de asemenea, neglijabil.
Incidenta transferului in conturi a fost transpusa de o plata suplimentara de 97 milioane de franci:
pe de o parte cheltuielile financiare de 67 milioane de franci reprezentand diferenta intre valoarea
pasivului si a activului transferat, si pe de alta parte 30 milioane de franci corespunzatori
amortizarii soldului de cheltuieli ocazionate de emisiunea imprumutului.
O astfel de aplicabilitate practica a fiduciei, poate fi intalnita si in dreptul romanesc. Astfel
defeasance poate reprezenta o solutie viabila in cadrul societatilor aflate in restructurare, in
vederea salvarii societatii si a inregistrarii de profit. Bineinteles, este evident ca dispozitiile
Codului Civil trebuie sa fie dublate de reglementari fiscale si contabile care sa indice procedura de
aplicare contabila a acestor proceduri. De exemplu, in cazul Peugeot SA, constituitorul a scos din
contabilitate creditul oneros pe care il avea contractat.
5.2 DREPTUL CANADIAN - REZIDENTA FIDUCIEI – SITUATIA FIDUCIILOR MARIONETE
In conformitate cu dreptul aplicabil regiunii Quebec, fiducia este rezultatul unui act (contract cu
titlu oneros sau gratiut, sau act testamentar) prin care o persoana transfera din patrimoniul sau
catre un fiduciar, bunuri pe care le afecteaza cu un scop determinat, iar fiduciarul se obliga sa le
detina si sa le administreze.
Studiu de caz - L’AFFAIRE FUNDY
Afacerea Fundy (cunoscuta si sub numele de St Michael Trust) se refera la o operatiune de
„inghetare extrateritoriala” realizata de persoane fizice rezidente in Canada cu privire la actiunile
pe care le detineau intr-o societate privata rezidenta in Canada.
Astfel, doua persoane fizice aveau calitatea de actionari intr-o societate pe actiuni de drept
canadian (S.A.), cu sediul in Ontario. In 1998, persoanele fizice incheie doua contracte de fiducie
distincte in vederea administrarii drepturilor lor in calitate de actionari in S.A., inclusiv dreptul de
dispozitie asupra actiunilor si a beneficiilor cuvenite ca urmare a participarii lor la capitalul social
al S.A.
Fiduciarul este o societate comerciala cu sediul in Barbados, fiind supusa regimului juridic din Barbados,
cunoscut ca fiind un teritoriu de optimizare fiscala. Beneficiarii celor doua fiducii erau tot cei doi constituitori,
persoanele fizice.
De notat ca, la momentul constituirii fiduciilor, valoarea totala de tranzactionare a actiunilor pe care cele doua
persoane fizice le detineau in cadrul capitalului social al SA era de aproximativ 50 milioane de dolari.
Doi ani mai tarziu, in 2000, fiduciarul a vandut actiunile pe care le avea in administrare, actiuni apartinand
capitalului social al societatii canadiene. Tranzactionarea actiunilor a determinat un castig de capital in valoare
de 450 milioane dolari, din care o suma de 152 milioane de dolari a fost retinuta de catre statul canadian drept
impozit retinut la sursa.
Fiduciarul a solicitat returnarea sumei retinute cu titlu de impozit, invocand exonerarea prevazuta la paragraful
4 al articolului XIV din Conventia fiscala intre Canada si Barbados, care are drept efect limitarea puterii de
impozitare a castigurilor provenite din instrainarea anumitor bunuri din statul contractant, unde cedentul este
rezident.
Cum fiduciarul avea rezidenta in Barbados, se considera ca fiduciile aveau si ele rezidenta in Barbados. In
consecinta, nimic nu justifica retinerea impozitului in Canada.
De cealalta parte, Agentia de Venit din Canada (corespondentul ANAF) considera ca fiduciile erau de drept
rezidente in Canada. In opinia sa, impozitul retinut era datorat. „Fiduciarul din Barbados era o marioneta.
Rolul sau era limitat la semnarea documentelor. Nu dispunea de nicio putere de decizie. Beneficiarii erau cei
care luau toate deciziile in cadrul fiduciei. Constituitorii si-au stabilit fiduciarul in Barbados doar pentru a evita
aplicarea impozitului”.
6. IMPLICAŢII ÎN DREPTUL PRIVAT
6.1 Implicaţii în dreptul fiscal. Contractul de fiducie prezintă relevanţă şi din punct de vedere
fiscal. Codul fiscal conține o serie de reguli aplicabile contractului de fiducie fără a exista încă
normele de aplicare.
Astfel, in cazul contractelor de fiducie, încheiate conform dispoziţiilor Codului civil, în care
constituitorul are şi calitatea de beneficiar, se aplică următoarele reguli:
a) transferul masei patrimoniale fiduciare de la constituitor către fiduciar nu este transfer
impozabil;
b) fiduciarul va conduce o evidenţă contabilă separată pentru masa patrimonială fiduciară şi va
transmite trimestrial către constituitor, pe bază de decont, veniturile şi cheltuielile rezultate din
administrarea patrimoniului conform contractului;
c) valoarea fiscală a activelor cuprinse în masa patrimonială fiduciară, preluată de fiduciar, este
egală cu valoarea fiscală pe care acestea au avut-o la constituitor;
d) amortizarea fiscală pentru orice activ amortizabil prevăzut în masa patrimonială fiduciară se
determină în continuare în conformitate cu regulile care s-ar fi aplicat la persoana care a
transferat activul, dacă transferul nu ar fi avut loc.
6.2 Fiducia-garanţie
După cum rezultă din cele prezentate anterior, unul dintre avantajele pe care le aduce această
instituţie este posibilitatea partajării unor active ale fiduciarului, instituindu-se o segmentare a
patrimoniului în două sau mai multe mase patrimoniale distincte.
Divizarea patrimoniului prin crearea mai multor mase patrimoniale are ca efect şi scindarea
creditorilor, deoarece aceștia nu vor putea urmări decât bunurile în legătură cu care s-a născut
dreptul lor de creanță (art. 786 NCC).
O problema importantă care decurge din această utilizare a fiduciei, respectiv cea cu titlu de
garanție vizează cheltuielile legate de întreţinerea, impozitul, și asigurarea bunurilor aduse drept
garanție, cheltuieli care pot fi reglementate în cadrul contractului de fiducie ca revenind exclusiv
constituitorului. De asemenea se impune a fi analizată într-un context similar situația
eventualelor litigii privitoare la bunurile transferate fiduciei.
Intrucat entitatile bancare reprezinta principalul instrument de finantare a persoanelor fizice si
juridice si tinand cont de faptul ca fiduciarul este un subiect calificat, care trebuie sa
indeplineasca anumite conditii pentru a putea avea calitatea de constituitor, este notabil faptul
ca tot entitatile bancare vor fi actorii principali si in cazul contractelor de fiducie.
6.3 Fiducia încheiată în scop de gestiune
Prin constituirea unei fiducii-gestiune, constituitorul își separă o parte a patrimoniului în
scopul de a-și asigura venituri constante pe o anumită perioadă de timp din
administrarea/gestiunea unor active excluse, cel puțin temporar, din sfera dreptului de gaj
general al creditorilor.
S-a exprimat opinia potrivit căreia fiducia-gestiune se va remarca în primul rând în domeniul
investițiilor financiare, deoarece va asigura reducerea costurilor aferente dezvoltării acestor
investiții.
De asemenea, considerăm că acest tip de contract poate fi utilizat cu succes și în domeniul
imobiliar, context în care constituitorul procedează la externalizarea gestionării unor active
imobiliare către fiduciar. Prevederile contractuale pot limita activitatea fiduciarului doar la
funcțiile de administrare și conservare sau pot să presupună inclusiv posibilitatea valorificării
acelor active.
Ca atare, fiducia-gestiune va reprezenta un veritabil instrument de management al activelor, având în vedere
scopul final al legiuitorului de a oferi subiecților de drept civil o nouă modalitate juridică de gestionare a
drepturilor lor. În acest sens, fiducia ar putea fi utilizată ca instrument de cooperare între societăți comerciale,
între instituții financiar-bancare sau, pur și simplu, sub forma unui cont fiduciar, care va permite
constituitorului să depună fonduri destinate unui anumit scop.
Fiduciarul va putea face toate demersurile în vederea îndeplinirii scopului mai sus menționat – pentru care a
fost constituit contul fiduciar – plătind din acest cont toate spezele aferente realizării finalităţii menţionate.
Desigur că, în măsura în care desfășurarea administrării de către fiduciar ar presupune derularea unor activități
care nu sunt expres autorizate în obiectul său de activitate, acesta va putea proceda, cu condiția menționării
exprese a acestui aspect în contractul de fiducie, la contractarea de servicii “specializate” pentru realizarea
efectivă scopului contractului de fiducie. Acest tip de delegare nu ar contraveni caracterului intuitu personae al
contractului de fiducie, deoarece prestarea efectivă a serviciilor nu este de esența contractului de fiducie atâta
vreme cât pe de o parte, s-a obținut acordul constituitorului prin contract, iar pe de altă parte administrarea
efectivă și răspunderea contractuală ar reveni tot fiduciarului.
Fiind vorba despre o masă patrimonială distinctă, implicaţiile sunt foarte mari în relaţiile de afaceri: va avea
contabilitate separată, va fi impozitată şi taxată separat, creditorii nu vor putea urmări decât activele din masa
patrimonială fiduciară, răspunderea fiduciarului va fi limitată la acel patrimoniu, iar răspunderea
constituitorului pentru celelalte afaceri ale sale nu va putea atinge patrimoniul afectat fiduciei. Pe parcursul
derulării contractului de fiducie se pot face plăți către beneficiar, reprezentând profiturile generate în urma
administrării bunurilor, atâta vreme cât acest aspect este reglementat în mod expres în cadrul contractului.
7. CONLUCRAREA INSTITUŢIONALĂ ÎN IMPLEMENTAREA FIDUCIEI ÎN PRACTICA BANCARĂ
Având în vedere caracterul de noutate al acestei instituții în practica bancară, pentru asigurarea unei tranziții
cât mai eficiente, colaborarea dintre instituțiile cărora le revin principalele responsabilități în procesul de
implementare este esențială. La nivel de instituții, actorii principali în acest proces sunt Banca Națională a
României (BNR), Asociația Română a Băncilor (ARB), Ministerul Justiției, Ministerul Finanțelor Publice,
Uniunea Națională a Notarilor Publici din România (UNNPR), Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare
(A.E.G.R.M.) și Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară (ANCPI).
Această colaborare s-ar putea concretiza,în principal, prin elaborarea de proiecte legislative, respectiv prin
identificarea unor proceduri standard, agreate de toate instituțiile implicate. Procedurile avute în vedere ar
urma să asigure atât stabilirea unei tipologii a fiduciei și a regimului aplicabil în mod corespunzător, cât și
armonizarea reglementării actuale în materie (din C. Civ.) cu prevederile legilor speciale: legea societăților
comerciale, legea pieței de capital, legea insolvenței.
Așa cum am arătat și mai sus, scopul este un element determinant al contractului, deoarece limitează
exercitarea de către fiduciar a puterilor de administrare și dispoziție asupra patrimoniului fiduciar, ca atare,
identificarea unei tipologii a instituției și a regulilor aplicabile diferitelor moduri de utilizare ale acesteia va
asigura și un control eficace asupra efectelor pe care fiducia le va produce.
În ceea ce privește armonizarea reglementării cu prevederile legilor speciale amintite mai sus, ea este
necesară, deoarece, în caz contrar, importul instituției nu va produce efectele scontate, existând riscul
bulversării ariilor din dreptul privat cu care fiducia va interacționa (drept societar, drept bursier, procedura
insolvenței, etc.).
•
Va multumim pentru atentie!
•
Contact:
•
BWSP Hammond Bogaru & Associates
•
www.hbalaw.eu
•
Partener: Cristian Bogaru
•
Email: [email protected]
•
Mobil: +40 722 542 050
•
© 2012 Hammond, Bogaru & Associates