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DROIT CONSTITUTIONNEL
GENERAL
Second Semestre
D. Baranger
 http://www.institutvilley.com/DenisBaranger,21
Cours annulés
-
29 février 11-13 h
2 mars 16-17h
21 mars 11-13h
28 mars 11-13 h
rattrapages
-
12
19
15
13
février 16-18 amphi 2
février 10-12 Amphi 4
avril 16-18 amphi 2
mai 17-18 amphi 2
AVANT-PROPOS
Chapitre I - Droit
constitutionnel et science
politique
Boris Mirkine-Guetzevitch (1882-1955)
Maurice Duverger (1917-2014)
 Philippe Raynaud
 Le droit et la science politique
 http://www.juspoliticum.com/Ledroit-et-la-science-politique.html
Chapitre II - Le
constitutionnalisme
Section 1 : La
problématique du
constitutionnalisme
classique
 A) une conception naturaliste du
pouvoir politique.
 Maurice Hauriou, Précis de droit
constitutionnel (1929)
D.D.H.C. (1789)
 Art. 16. Toute Société dans
laquelle la garantie des Droits n'est
pas assurée,
 ni la séparation des Pouvoirs
déterminée,
 n'a point de Constitution.
Entick v. Carrington
2 Wilson King's Bench 275, 95 ER
807
Report Date: 1765
Entick v. Carrington
« La finalité primordiale pour laquelle les
hommes sont entrés en société a été de
garantir leur propriété. Ce droit sacré (...) est
protégé dans toutes les situations où il n’a
pas été retiré ou supprimé par une loi de
l’Etat ».
McLorie v. Oxford [1982] 3 All
E.R. 480 ;
Morris v. Beardmore [1980] 2 All
E.R. 753 s.
Boyd v. United States
116 U.S. 616 (1886)
4e amendement [Perquisitions et saisies].
Le droit des citoyens d’être garantis
dans leurs personnes, domiciles,
papiers et effets, contre des
perquisitions et saisies déraisonnables
ne sera pas violé …
4e amendement [Perquisitions et saisies].
…et aucun mandat ne sera délivré, si ce
n’est pour un motif plausible, soutenu
par serment ou déclaration solennelle,
ni sans qu’il décrive avec précision le
lieu à fouiller et les personnes ou
choses à saisir.
DDHC (préambule)
 « L’ignorance, l’oubli ou le mépris des
droits de l’homme sont les seules
causes des malheurs publics et de la
corruption des gouvernements »
 B) la formulation d’une règle de droit
 C) une conception formaliste du droit
et de sa production.
Section 2 : le droit
constitutionnel moderne et le
rejet de l’idéologie
Allemagne : constitution de 1919
Préambule :
Le peuple allemand (…) s'est donné la
Constitution suivante.
Allemagne : Constitution de 1919
Article 1er :
•Le Reich allemand est une république.
•Le pouvoir émane du peuple.
Allemagne : Constitution de 1919
Article 76 :
La Constitution peut être modifiée par la voie
législative. Toutefois, le Reichstag ne peut modifier la
Constitution que si les deux tiers du nombre légal des
députés sont présents et si au moins les deux tiers des
présents y sont favorables. Les votes du Reichsrat sur les
révisions de la Constitution doivent également avoir lieu à la
majorité des deux tiers des voix émises. Si, sur initiative
populaire, une révision de la Constitution est soumise au
référendum, l'approbation de la majorité des électeurs
est requise. (…)
Section 3 : la renaissance
contemporaine des interprétations
constitutionnalistes
A) constitutionnalisme politique
et constitutionnalisme juridique
a)
La constitution « juridique »
Loi fondamentale allemande (1949)
Article 20 :
« le pouvoir législatif est lié par l ’ ordre
constitutionnel (...) les pouvoirs exécutif et
judiciaire sont liés par la loi et le droit ».
constitutional reform act 2005, c. 4,
section 1
« This Act does not adversely affect—
(a)the existing constitutional principle of
the rule of law (...) »
La présente loi n’aura pas d’effet négatif
sur le principe constitutionnel existant de
la rule of law
A, X, Y and others v. Secretary of State for the
Home department [2002] EWCA Civ 1502
« Le droit à ne souffrir d’aucune
discrimination est l’une des
exigences les plus significatives de
la protection que confère la rule of
law »
Human Rights Act 1998
La section 19 du Human Rights Act britannique (1998):
elle impose au ministre en charge de faire adopter une loi devant
le parlement
« de déclarer par écrit que selon lui les dispositions de la loi sont
compatibles avec la convention (CEDH) ou que, s’il est dans
l’incapacité de faire une telle déclaration, le gouvernement
souhaite néanmoins que la chambre continue à examiner le
texte ».
Human Rights Act 1998
Section 4 de la loi britannique sur les droits de
l’homme de 1998
Human Rights Act 1998
Si la Cour parvient à la conclusion que la
disposition est incompatible avec un droit de
la convention (CEDH) elle peut émettre une
déclaration relative à cette incompatibilité.
Human Rights Act 1998, c. 42
An Act to give further effect to rights and
freedoms guaranteed under the European
Convention on Human Rights;
Human Rights Act 1998, c. 42
Articles 2 to 12 and 14 of the Convention,
(b)Articles 1 to 3 of the First Protocol, and
(c)[F1Article 1 of the Thirteenth Protocol],
Human Rights Act 1998, c. 42
« Those Articles are to have effect for the
purposes of this Act subject to any designated
derogation or reservation »
Charte canadienne des droits et
libertés (1982)
33. (1) Le Parlement ou la législature d’une province
peut adopter une loi où il est expressément déclaré que
celle-ci ou une de ses dispositions a effet
indépendamment d’une disposition donnée de l’article
2 ou des articles 7 à 15 de la présente charte.
(2) La loi ou la disposition qui fait l ’ objet d ’ une
déclaration conforme au présent article et en vigueur a
l’effet qu’elle aurait sauf la disposition en cause de la
charte.
b) La constitution « politique »
(-) La version « critique »
(-) La version républicaine modérée : J.
Waldrom, A. Tomkins et R. Bellamy
1) Insistance sur la « dignité de la
législation » et sur l’utilité des parlements.
2) Positions « républicaines »
B) Le constitutionnalisme
global
a) La constitutionnalisation du droit
international.
Des valeurs
Traité UE
 article 2
« L'Union est fondée sur les valeurs
de respect de la dignité humaine, de
liberté, de démocratie, d'égalité, de
l'État de droit, ainsi que de respect
des droits de l'homme (…)”
Des concepts
Des types de règles
Traité de 2004 « établissant une constitution
pour l’Europe » (16 décembre 2004, OJ
2004/C310_1_474).
La fondamentalisation (entrenchment)
 Article 58 (2) de la CEDH
« Une Haute Partie contractante ne peut dénoncer la
présente Convention qu’après l’expiration d’un délai
de cinq ans à partir de la date d’entrée en vigueur de la
Convention à son égard et moyennant un préavis de six mois,
donné par une notification adressée au Secrétaire Général du
Conseil de l’Europe, qui en informe les autres Parties
contractantes.
2. Cette dénonciation ne peut avoir pour effet de délier la
Haute Partie Contractante intéressée des obligations contenues
dans la présente Convention en ce qui concerne tout à fait qui,
pouvant constituer une violation de ces obligations, aurait été
accompli par elle antérieurement à la date à laquelle la
dénonciation produit effet. »
La rationalisation de la production du
droit
Une disposition jouant le rôle de « norme
fondamentale »
 Article 38 du Statut de la Cour
internationale de justice
« La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit
international les différends qui lui sont soumis, applique:
Les conventions internationales, soit générales, soit spéciales,
établissant des règles expressément reconnues par les Etats en
litige;
La coutume internationale comme preuve d’une pratique
générale acceptée comme étant le droit
Les principes généraux de droit reconnus par les nations
civilisées
[…] les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les
plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire
de détermination des règles de droit ».
Des « règles adjectives »
Un juge
La constitutionnalisation au sens
d’institutionnalisation (ou étatisation)
«
Oxford
Handbook
of
comparative
constitutional law » ed. Michel Rosenfeld et
Andras Sajo, Oxford University Press, 2012.
b) La
« globalisation » du
droit constitutionnel
national. (non
traité en 2016)
« Routledge handbook of comparative
constitutional law », dir. M. Tushnet, T. Fleiner et
C. Saunders, Londres, New York, 2012.
Décision 73-51 DC « taxation
d’office »
« qu’ainsi ladite disposition porte atteinte
au principe de l’égalité devant la loi
contenu dans la Déclaration des Droits
de l’homme de 1789 et solennellement
réaffirmé par le préambule de la
constitution »
CE, « Baldy », 10 août 1917
CE, « Roubeau », 9 mai 1913
US-SC, Lochner v. New York (1905)
« an economic theory which a large
part of the country does not
entertain »
« Une théorie économique qu’une large part du
pays ne partage pas ».
US-SC, Lochner v. New York (1905)
« une constitution n’est pas
censée incorporer une théorie
économique en particulier »
TITRE II
RAISONNER EN TERMES
DE SOURCES
Chapitre I - Le
raisonnement
juridique en termes
de « sources »
Chapitre I - Le raisonnement juridique
en termes de « sources »
Section 1. Définition
Chapitre I - Le raisonnement juridique
en termes de « sources » (suite)
Section 2. Logique générale
Chapitre I - Le raisonnement juridique
en termes de « sources »
 J. Combacau
(Dominique Chagnollaud, Michel Troper
Traité international de droit constitutionnel,
Théorie de la Constitution, Tome 1,
Dalloz, 2012)
Chapitre I - Le raisonnement juridique
en termes de « sources »
 Rechtsfindung
 lawfinding
 Gesetzgebung
 lawgiving
Chapitre I - Le raisonnement juridique
en termes de « sources »
Section 3 : Quelques grands
modèles nationaux
 A. L’Allemagne
 B) Le Royaume Uni
 C) Les Etats-Unis
Chapitre I - Le raisonnement juridique
en termes de « sources »
- Georg Puchta (1798-1846)
Chapitre I - Le raisonnement juridique
en termes de « sources »
- Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861)
 D) La France
a) Le paradigme
humaniste
·
La source comme
extrait
·
L'extrait comme
identification de la règle
Chapitre I - Le raisonnement juridique
en termes de « sources »
b) Le paradigme
rationaliste classique
Chapitre I - Le raisonnement juridique
en termes de « sources »
LOISEL (Antoine), (1536-1617)
Annotations sur les coutumes de Châlons :
Bibliothèque Mazarine, ms. 3182.
Chapitre I - Le raisonnement juridique
en termes de « sources »
 Jean Domat (1625-1696)
Chapitre I - Le raisonnement juridique
en termes de « sources »
 c) Le legs du droit public révolutionnaire : le
légicentrisme
 · La loi est d’abord la source du droit par
excellence :
 · La loi est ensuite la source de l’autorité
publique par excellence :
Article 6 DDHC
« La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les
Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs
Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous,
soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les Citoyens étant
égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités,
places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre
distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».
Décision n° 85−197 DC du 23 août 1985
Loi sur l'évolution de la Nouvelle−Calédonie
«
la procédure législative utilisée (…) a répondu aux exigences du contrôle de
constitutionnalité dont l'un des buts est de permettre à la loi votée, qui
n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution, d'être
sans retard amendée à cette fin (…).
»
Constitution de 1791
Art. 3 de la 1e section du chapitre II
du titre III :
« Il n’y a point en France d’autorité
supérieure à celle de la loi. Le roi ne
règne que par elle, et ce n’est qu’au
nom de la loi qu’il peut exiger
l’obéissance »
d. Le paradigme positiviste
classique : l’exemple de Carré
de Malberg
- "la loi, expression de la
volonté générale" (1931)
Article 8 de la loi constitutionnelle du 25
février 1875
"Les chambres auront le droit, par délibérations
séparées prises dans chacune à la majorité absolue des
voix, soit spontanément, soit à la demande du Président de
la République, de déclarer qu'il y a lieu de réviser les
lois constitutionnelles.
Après que chacune des deux chambres aura pris cette
résolution, elles se réuniront en assemblée nationale pour
procéder à la révision. Les délibérations portant révision (...)
devront être prises à la majorité absolue des membres
composant l'assemblée nationale".
 e) La théorie des sources entre 1875
et 1958
 1/sous la IIIe République (les positions
de Carré de Malberg)
 2/sous la IVe République
Chapitre II
Le paradigme contemporain :
la synthèse fondamentaliste
Chapitre II-Le paradigme contemporain : la
synthèse fondamentaliste
Section 1 :
La composante
« fondamentaliste »
Chapitre II-Le paradigme contemporain : la
synthèse fondamentaliste
 Yves GAUDEMET, « La loi administrative »
Revue du Droit Public, janvier 2006, n°1, P.
65
Tribunal international chargé de poursuivre les
personnes présumées responsables de violations
graves
du
droit
international
humanitaire
commises sur le territoire de l ’ ex-Yougoslavie
depuis 1991 .
Prosecutor v. Furundzija, 10 déc. 1998
« En raison de l’importance des valeurs qu’il protège,
ce principe est devenu une norme impérative ou jus
cogens, …
…(...) une norme qui se situe dans la hiérarchie
internationale à un rang plus élevé que le droit
conventionnel et même que les règles du droit
coutumier “ordinaire”
(...) les États ne peuvent déroger à ce principe par le
biais de traités internationaux (ou) de coutumes (...)".
A) Les usages de la fondamentalité
 a) En droit interne français
 La décision n°81-132 DC du 16
janvier 1982
« (...) les principes même énoncés par la Déclaration des
droits de l’homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en
ce qui concerne le caractère fondamental du droit de
propriété (...) qu’en ce qui concerne les garanties données
aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance
publique »
(CC, décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982).
 Décision n°93-325 du DC du 13 août
1993 (maîtrise de l’immigration)
Considérant toutefois que si le législateur peut prendre à
l'égard des étrangers des dispositions spécifiques, il lui
appartient de respecter les libertés et droits
fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à
tous ceux qui résident sur le territoire de la
République ; (...) figurent parmi ces droits et libertés, la
liberté individuelle et la sûreté, notamment la liberté d'aller
et venir, la liberté du mariage, le droit de mener une vie
familiale normale ; qu'en outre les étrangers jouissent des
droits à la protection sociale, (...) ».
 b)Dans certains droits étrangers
Human Rights Act 1998, c. 42
An Act to give further effect to rights and
freedoms guaranteed under the European
Convention on Human Rights;
• Fraser v. State Services Commission
[1984] 1 NZLR 116
• Sir Robin Cooke (1926-2006)
c) En droit de l’UE
o Affaire 11/70 du 17 décembre
Internationale Handelsgesellschaft mbH
1970,
o Les « droits fondamentaux de la personne y
compris […] les principes généraux du droit
communautaire, dont la Cour assure le
respect».
d)
Dans le droit de la Convention Européenne des droits
de l’homme
•
CEDH, 8 juillet 1976, Lingens v Autriche,
série A n° 103, § 41
B) La logique de la fondamentalité
 Jus cogens
 Prosecutor v. Furundzija (10 déc.
1998)
•
Article 61-1 de la constitution :
« Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours
devant une juridiction, il est soutenu qu'une
disposition législative porte atteinte aux droits
et libertés que la Constitution garantit, le
Conseil constitutionnel peut être saisi de cette
question sur renvoi du Conseil d'État ou de la
Cour de cassation qui se prononce dans un
délai déterminé ».
C) La nature de la fondamentalité
D) Les effets de la fondamentalité
 a) ne signifie pas l’absence de source
écrite
 b) ne signifie pas que le droit/principe
est absolu
 c) est une des techniques du juge
 Thoburn v. Sunderland city Council
 High Court (QBD)
 2002
 Article L521-2 du Code de
administrative
(Loi n°2000-597 du 30 juin 2000 )
justice
Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence,
le juge des référés peut ordonner toutes mesures
nécessaires
à
la
sauvegarde
d'une
liberté
fondamentale à laquelle une personne morale de droit
public ou un organisme de droit privé chargé de la
gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice
d'un
de
ses
manifestement
pouvoirs,
illégale.
une
Le
atteinte
juge
des
grave
et
référés
se
prononce dans un délai de quarante-huit heures.
Chapitre II-Le paradigme contemporain : la
synthèse fondamentaliste
 Ronald Dworkin (1931-…)
 Gustav Radbruch (1878-1949)
 L. Favoreu et al., Précis de droit
constitutionnel, Dalloz, 1998.
Chapitre II-Le paradigme contemporain : la
synthèse fondamentaliste
Section 2 :
La composante
normativiste
Chapitre II-Le paradigme contemporain : la
synthèse fondamentaliste
A. Des sources aux normes
Chapitre II-Le paradigme contemporain : la
synthèse fondamentaliste
B. La théorie kelsénienne
Hans Kelsen (1881-1973)
Chapitre II-Le paradigme contemporain : la
synthèse fondamentaliste




A) la définition normative du droit
B) la norme fondamentale
C) la définition normative de la C
D)la constitution positive
Chapitre II-Le paradigme contemporain : la
synthèse fondamentaliste
 Carl Schmitt (1888-1985)
Chapitre II-Le paradigme contemporain : la
synthèse fondamentaliste
Section 3 :
Quelques versions du
paradigme dominant
 A) La théorie des « bases
constitutionnelles » du droit
public
Loi du 25 février 1875 relative à l'organisation des
pouvoirs
 Article 3. - Le président de la
République a l'initiative des lois,
concurremment avec les membres
des deux chambres. (…) il en
surveille et en assure l'exécution.
Constitution du 27 octobre
1946
 Article 47. - Le président du Conseil
des ministres assure l'exécution des
lois.
 CE, 28 juin 1918, n° 63412, Heyriès,
 CE, 8 août 1919, n° 56377, Labonne
 B. « bloc de constitutionnalité »
et normes de référence du
contrôle de constitutionnalité
a) la constitution comme ensemble des normes de
référence du contrôle de constitutionnalité
b) la constitutionnalisation des branches du droit
 Décision n° 80−127 DC du 20
janvier 1981
« Loi renforçant la sécurité et
protégeant la liberté des personnes »
Cons. N°7. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la
Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 nul
ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée
antérieurement au délit et légalement appliquée ; qu'il en
résulte la nécessité pour le législateur de définir les
infractions en termes suffisamment clairs et précis pour
exclure l'arbitraire
 C. Le thème du « vrai droit »
constitutionnel
Chapitre II-Le paradigme contemporain : la
synthèse fondamentaliste
 E. Zoller
« la mutation des sources du droit
constitutionnel ».
« revue de droit d’Assas », oct. 2012, p.
33-46.
Chapitre 3
Les limites de la théorie
contemporaine des
sources
Chapitre III-Les limites de la théorie
contemporaine des sources
Section 1 :
La jurisprudence et les
« sources » du droit
constitutionnel
 A) La jurisprudence comme source
Chapitre III-Les limites de la théorie
contemporaine des sources
1) La jurisprudence n’est
traditionnellement pas
considérée comme une
source du droit
 CE, 1er juillet 2009, « Département
du Nord » (tables)
 2) l’évolution en droit
contemporain
 CE, Ordonnance du 11 janvier 2014,
Société Les Productions de la Plume et
M. Dieudonné M’Bala M’Bala
 C.C., 1er août 2013, n° 2013- 336
QPC, Société Natixis Asset
Management
c)Le traitement scientifique de
la production constitutionnelle
1) Un exemple classique :
 CE, 28 juin 1918, Heyriès, Sirey, 1922,
III, p. 49.
2) Un exemple récent :
 Décision QPC sur le droit alsacien-mosellan:
Décision n° 2011-157 QPC du 5 août 2011
(Société SOMODIA)
Constitution, article 74 (rév. du
28 mars 2003)
 Principe d’organisation particulière : « les
collectivités d’outre-mer (…) ont un statut qui
tient compte des intérêts propres de chacune »
(…)
 Principe de spécialité législative : « (les)
institutions (de chaque collectivité) sont
consultées sur les projets et propositions de loi
(…) comportant des dispositions particulières à
la collectivité »
 Décision n° 2012- 297 QPC du 21
février 2013
« association pour la promotion et
l’expansion de la laïcité »
Chapitre III-Les limites de la théorie
contemporaine des sources
Section 2 :
La crise des sources :
l’exemple de la supraconstitutionnalité
A) La question de la
supraconstitutionnalité :
Les trois sortes de limites
juridiques
Chapitre III-Les limites de la théorie
contemporaine des sources
a) Limites procédurales : exemple de
l’article 89 C
Article 89 C
 L'initiative de la révision de la
Constitution appartient
concurremment au Président de la
République sur proposition du
Premier ministre et aux membres du
Parlement.
Article 89 C
 (examen) Le projet ou la proposition
de révision doit être examiné dans les
conditions de délai fixées au troisième
alinéa de l'article 42 et voté par les
deux assemblées en termes
identiques.
Article 89 C
 (vote définitif : option 2)
 Toutefois, le projet de révision n'est pas présenté au
référendum lorsque le Président de la République décide
de le soumettre au Parlement convoqué en
Congrès ;
 dans ce cas, le projet de révision n'est approuvé que s'il
réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages
exprimés. Le bureau du Congrès est celui de l'Assemblée
nationale.
b) Limites formelles :
exemple de l’article 79, al 1 LF
(Allemagne)
Article 89 C
 (vote définitif : option 1)
 La révision est définitive après avoir
été approuvée par référendum.
Article 79 – Loi fondamentale de 1949
 (1) La Loi fondamentale ne peut être
modifiée que par une loi qui en
modifie ou en complète expressément
le texte.
c) Limites matérielles :
Article 89, al. 5 (France)
Article 79, al. 3 (Allemagne)
Article 89 C
 (limites à la révision)
 La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire
l'objet d'une révision.
Article 79 – Loi fondamentale de 1949
 (al. 3) Toute modification de la
présente Loi fondamentale qui
toucherait à l’organisation de la
Fédération en Länder, au principe de
la participation des Länder à la
législation ou aux principes énoncés
aux articles 1 et 20, est interdite.
Chapitre III-Les limites de la théorie
contemporaine des sources
B. Le cas français
a) Les juristes
b) La jurisprudence
constitutionnelle
Chapitre III-Les limites de la théorie
contemporaine des sources
 Georges Vedel
« Souveraineté et supraconstitutionnalité »
(pouvoirs n°67-1993)
Chapitre III-Les limites de la théorie
contemporaine des sources
Conseil Constitutionnel
décision N° 62-20 DC du 6
novembre 1962
Décision 62-20 DC
 1) le CC « organe régulateur de l’activité
des pouvoirs publics »
 Le contrôle de l’article 61 porte
« uniquement sur les votées par le
parlement »
 Et non sur « celles qui, adoptées par le
peuple à la suite d’un référendum,
constituent l’expression directe de la
souveraineté nationale
Les trois décisions « Maastricht »
 Maastricht I : 92-308 DC du 09 avril
1992 = Président/art. 54
 Maastricht II : 92-312 DC du 02 septembre
1992 = sénateurs/art. 54
 Maastricht III : 92-313 DC du 23
septembre 1992 = députés/art. 61
Chapitre III-Les limites de la théorie
contemporaine des sources
 Décision « Maastricht II »
n°92-312 DC du 02 septembre 1992
Traité sur l'Union européenne
Chapitre III-Les limites de la théorie
contemporaine des sources
« (que) le pouvoir constituant est souverain ; qu'il lui
est loisible d'abroger, de modifier ou de compléter
des dispositions de valeur constitutionnelle dans la
forme qu'il estime appropriée ; qu'ainsi rien ne
s'oppose à ce qu'il introduise dans le texte de la
Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le
cas qu'elles visent, dérogent à une règle ou à un
principe de valeur constitutionnelle ; que cette
dérogation
peut
être
aussi
bien
expresse
qu'implicite ».
Chapitre III-Les limites de la théorie
contemporaine des sources
 Décision n°2003-469 DC du 26 mars 2003
 (Loi constitutionnelle relative à
l’organisation décentralisée de la
République)
 Conseil d’Etat, Avis sur le projet de loi
constitutionnelle autorisant la
ratification de la Charte européenne
des langues régionales ou
minoritaires.
 30 juillet 2015
 N° 390.268
Chapitre III-Les limites de la théorie
contemporaine des sources
C) Ce que « cache » la supraconstitutionnalité
Chapitre III-Les limites de la théorie
contemporaine des sources
 Georges Vedel
« Schengen et Maastricht »
Revue française de droit administratif,
1992, p. 173
TITRE III
Les ressources du droit
constitutionnel
The Invisible Constitution
Lawrence H.Tribe
Oxford University Press, 2008
We the People
Bruce Ackerman
Harvard University Press, 1991-1998
A Critique of Adjudication [Fin de siècle]
Duncan Kennedy
Harvard University Press, 1998
Chapitre I
Les matériaux du
raisonnement
constitutionnel
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
« Rules, cases, policies, social
stereotypes, historical images »
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Section 1 :
Les règles
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
CEDH, SPORRÖNG et LÖNROTH c.
SUEDE, 23 SEPT. 1982
(Grands Arrêts CEDH, n°743)
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Section 2 : Les valeurs
constitutionnelles
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
A. La notion de valeur
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
B. Les valeurs en droit
constitutionnel
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
a) Négation de la juridicité des
valeurs
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
b) Affirmation de la juridicité des
valeurs
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
B. Williams, La fortune morale. Paris,
P.U.F. , 1994, p.VI.
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
c) Comment s’opère la « conversion »
juridique des valeurs ?
 La reconnaissance des valeurs à
travers des principes
 La reconnaissance directe des valeurs
 La théorie de la reconnaissance
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Bundesverfassungsgericht (Cour
constitutionnelle fédérale)
Décision Etat du Sud-Ouest,
23 Octobre 1951.
« ordre objectif de valeurs »
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Bundesverfassungsgericht (Cour
constitutionnelle fédérale)
Décision « expropriations dans l’exR.D.A. »
15 décembre 1970
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Bundesverfassungsgericht (Cour
constitutionnelle fédérale)
Décision « écoutes téléphoniques »
23 avril 1991
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Sanford Levinson
Constitutional Faith
Princeton UP, 1988
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Griswold v. Connecticut
381 US 479 (1965)
« un espace de vie privée créé par
plusieurs garanties constitutionnelles
fondamentales » (Douglas J.)
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 U.S. Declaration of Independence
(4 July 1776)
« We hold these truths to be self-evident,
that all men are created equal, that they
are endowed by their creators with
certain unalienable rights »
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Marcel Gauchet
La religion dans la démocratie, Parcours
de la laïcité, 1998, Gallimard
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 U.S. Declaration of Independence
(4 July 1776)
« ...that among these are life, liberty and
the pursuit of happiness »
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen (1789) – préambule
« Les représentants du peuple français,
constitués en Assemblée Nationale,
considérant que l’ignorance, l’oubli ou
le mépris des droits de l’Homme sont
les seules causes des malheurs publics
(...)
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen (1789) – préambule
« ...ont résolu d’exposer, dans une
déclaration solennelle, les droits
naturels, inaliénables et sacrés de
l’Homme ».
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Déclaration des droits de l’homme et
du citoyen (1789) – article 1er
« Les hommes naissent et demeurent
libres et égaux en droits ».
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
C. Typologie des valeurs
constitutionnelles
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen (1789) – article 11
« La libre communication des pensées et
des opinions est un des droits les plus
précieux de l'Homme : tout Citoyen peut
donc parler, écrire, imprimer librement,
sauf à répondre de l'abus de cette
liberté dans les cas déterminés par la
Loi.».
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen (1789) –
« Le principe de toute Souveraineté réside
essentiellement dans la Nation. Nul
corps, nul individu ne peut exercer
d'autorité qui n'en émane
expressément.»
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Allemagne, Loi fondamentale –
art. 1 (3)
« Les droits fondamentaux énoncés ciaprès lient les pouvoirs législatif,
exécutif et judiciaire à titre de droit
directement applicable »
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Allemagne, Loi fondamentale –
art. 20 (3)
« Le pouvoir législatif est lié par l’ordre
constitutionnel, les pouvoirs exécutif et
judiciaire sont liés par la loi et le droit »
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 United Kingdom – Constitutional Reform
Act 2005 c. 4
Part 1 THE RULE OF LAW
(1) « this Act does not adversely affect (a)
the existing principle of the rule of
law ».
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Préambule de la constitution :
« Le peuple français proclame
solennellement son attachement (…) aux
droits et devoirs contenus dans la
charte de l’environnement ».
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Charte de l’Environnement de 2004
Article 1er. Chacun a le droit de vivre
dans un environnement équilibré et
respectueux de la santé.
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Charte de l’Environnement de 2004
Article 2. Toute personne a le devoir de
prendre part à la préservation et à
l'amélioration de l'environnement.
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen (1789) – article 5
« La Loi n'a le droit de défendre que les
actions nuisibles à la Société. Tout ce
qui n'est pas défendu par la Loi ne peut
être empêché, et nul ne peut être
contraint à faire ce qu'elle n'ordonne
pas.».
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Constitution de la République
d’Irlande
(1937)
« Principes de politique sociale »
(principles of social policy, art. 45)
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Préambule de la constitution de 1946:
« Principes particulièrement nécessaires
à notre temps »
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Constitution de la Turquie (1982)
« Valeurs historiques et morales turques »
(préambule)
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Constitution brésilienne de 1988
« Égalité et justice comme valeurs
suprêmes d’une société fraternelle,
pluraliste et sans préjugés »
(préambule)
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
D. Problèmes liés à la
reconnaissance juridique des
valeurs
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
a) Les valeurs sont-elles universelles
ou locales ?
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Constitution de l’Argentine (1853-1994)
« Le développement de valeurs
démocratiques » (Chap.4, s 75, para 4)
 La constitution irakienne :
« Principes démocratiques »
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Conseil constitutionnel
Décision 2006-540 DC
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
« La transposition d’une directive ne
saurait aller à l’encontre d’une règle ou
d’un principe inhérent à l’identité
constitutionnelle de la France, sauf à ce
que le constituant y ait consenti »
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Décision « Lisbonne » de la cour
constitutionnelle allemande »
BVerfGE 123, 267 – Lissabon
Bundesverfassungsgericht
Urteil
30. Juni 2009
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
b) Les valeurs sont-elles
homogènes dans une société
donnée ?
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Article 12
[LIBERTE DE LA PROFESSION,
INTERDICTION DU TRAVAIL DE FORCE]
(1)Tous les Allemands ont le droit de choisir
librement leur profession, leur emploi et leur
établissement de formation. L’exercice de la
profession peut être réglementé par la loi ou en
vertu de la loi.
(2)Nul ne peut être astreint à un travail
déterminé (…)
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
c) Les valeurs sont-elles trop
indéterminées pour avoir force
de droit ?
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 B. Cardozo
 Palko v. Connecticut, 301 US 319,
325 (1937)
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
d) Le risque de conflit entre les
valeurs
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Conseil constitutionnel [CC] N°85188 DC du 22 mai 1985, Rec. P.15.
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Section 3 :
Les représentations
politiques
 Section 4 : les faits et les
pratiques
 A) Introduction : la théorie du droit et
l’opposition entre fait et droit
 B) Les faits en amont du droit
constitutionnel
 C) Les faits en aval de la règle
constitutionnelle
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Constitution, article 68
(loi constitutionnelle du 23 février 2007)
« Le Président de la République ne peut être
destitué qu'en cas de manquement à ses
devoirs manifestement incompatible avec
l'exercice de son mandat. La destitution est
prononcée par le Parlement constitué en
Haute Cour (…) ».
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Section 5 : les concepts
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
A. Les doctrines essentialistes
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
B. La position anti-conceptualiste
du droit
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
C) L’impossibilité d’exclure les
concepts du raisonnement
constitutionnel.
 D) L’exemple du traitement du
concept d’Etat dans la discussion sur
les limites au pouvoir de révision
constitutionnelle.
D.D.H.C. (1789)
 Art. 16. Toute Société dans
laquelle la garantie des Droits n'est
pas assurée,
 ni la séparation des Pouvoirs
déterminée,
 n'a point de Constitution.
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Olivier Beaud, La souveraineté de l’État, le
pouvoir constituant et le Traité de
Maastricht - remarques sur la
méconnaissance de la limitation de la
révision constitutionnelle, RFDA (2003) p.
1045.
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Conseil constitutionnel
Décision n° 70-39 DC
du 19 JUIN 1970 (ressources propres
communautaires)
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Conseil constitutionnel
Décision n°2007-560 DC
du 20 décembre 2007
« Traité de Lisbonne »
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Conseil constitutionnel
Décision n°2005-524-525 DC
du 13 octobre 2005
« Engagements internationaux relatifs à
l’abolition de la peine de mort »
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
 Conseil constitutionnel
Décision n° 92-308 DC du 9 Avril 1992
« Traité sur l’Union européenne »
(Maastricht I)
Chapitre II
Raisonner en termes de
« Constitution »
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 Introduction
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
Constitution « descriptive »
et
constitution « normative »
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 Bolingbroke
Chapitre I – Les ressources du raisonnement
constitutionnel
Section 1 : La diversité des
définitions de la constitution
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
A)La constitution comme comme
organisation
(B et C non traités en 2016)
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 F. Hayek, Droit législation & liberté, I,
P.62-63
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 A.R.J. Turgot (1727-1781)
 Lettre au Dr Price (1778)
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
Section 2 :
La théorie de la
constitution écrite
A) La centralité de la
loi.
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
a) La loi reste le modèle même de la
règle de droit
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
b) Elle est (et reste) l’expression de
la volonté générale
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen, dans son article 6:
- La Loi est l’expression de la volonté
générale.
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
c) La loi, centre de gravité du
système juridique
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
Article 55 C
Les traités ou accords régulièrement
ratifiés ou approuvés ont, dès leur
publication, une autorité supérieure à
celle des lois, sous réserve, pour
chaque accord ou traité, de son
application par l'autre partie.
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 James Madison, John Jay et
Alexander Hamilton
 Federalist Papers (Lettres du
fédéraliste) oct 1787-Août 1788.
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
B) La constitution appréhendée
comme une loi
-Un commandement
-Conditions d’édiction
-Conditions d’exécution
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
Constitution des Etats-Unis
Article VI, section 2 : « cette
constitution, et les lois des EtatsUnis (…) prises pour son application,
et tous les traités, seront la loi
suprême des Etats-Unis »
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
U.S. Supreme Court,
Marbury v. Madison, 5 U.S. 197
(1803)
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
U.S. Supreme Court,
Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958)
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 a) La constitution comme
commandement
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 b)
Ediction, entrée en vigueur, et
amendement de la constitution.
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 c) La mise en œuvre de la
constitution.
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
Section 3 : La coutume
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
A. La coutume en droit
constitutionnel
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
a) Sa place
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
b) Sa définition
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
B) La coutume comme
fondation : l’esprit coutumier
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 a) La préexistence : un système
différent de légitimitation.
b) La coexistence :
un système juridique
différent.
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
c) La coutume dans les
systèmes où la constitution
relève de la loi ordinaire
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 18 February 2002
Steve Thoburn v Sunderland City
Council; Colin Hunt v London Borough of
Hackney; Julian Harman and John Dove v
Cornwall County Council; Peter Collins v
London Borough of Sutton
[2003] QB 151
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
There are now classes or types of
legislative provision which cannot be
repealed by mere implication. These
instances are given, and can only be given,
by our own courts, to which the scope and
nature of Parliamentary sovereignty are
ultimately confided.
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 Ordinary statutes may be impliedly
repealed. Constitutional statutes
may not. For the repeal of a
constitutional Act or the abrogation of a
fundamental right to be effected by
statute, the court would apply this test:
is it shown that the legislature's actual-not imputed, constructive or presumed-intention was to effect the repeal or
abrogation?
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 Reg. V. Secretary of State for
Transport, Ex Parte Factortame
Ltd. (Case C-213/89) [1990]
E.C.R I-2433 (« Factortame I »)
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 European Communities Act 1972
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 European Communities Act 1972
 United Mizrahi Bank v.
 Migdal Cooperative Village [1995]
 IsrSC 49(4) 221
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
d) La référence à la coutume dans
les lois constitutionnelles formelles
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 Les cas d’habilitation par la
constitution écrite
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 Les cas de violation de la constitution
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
Section 4 : Les conventions de la
constitution
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
A) L’origine de l’expression : le
contexte britannique
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
2) Y-a-t-il des conventions de la
constitution en droit français ?
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 B) la problématique contemporaine
hors du Royaume Uni
Article 8
 Le Président de la République nomme le
Premier Ministre. Il met fin à ses fonctions sur
la présentation par celui-ci de la démission du
Gouvernement.
 Sur la proposition du Premier ministre, il
nomme les autres membres du Gouvernement
et met fin à leurs fonctions.
Article 20
 Le Gouvernement détermine et
conduit la politique de la Nation.
 Il dispose de l'administration et de la
force armée.
 Il est responsable devant le
Parlement dans les conditions et
suivant les procédures prévues aux
articles 49 et 50.
 Décision n° 2001-444 DC du 09
mai 2001
 Loi organique modifiant la date
d'expiration des pouvoirs de
l'Assemblée nationale
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
C) La nature des conventions de
la Constitution
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 a) Le lien avec le droit strict
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 b) La question de la violation des
conventions
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 D) Essai de définition des conventions
de la constitution
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
a) Le problème du critère
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
William Ivor Jennings, The law and the
constitution, 1933
Chapitre II – Raisonner en termes de
« Constitution »
 b) le problème de la définition
c)
La juridicité
 d)Les conventions de la constitution
comme format « renversé » de
normativité.
Conclusion