Transcript BKL_2012 신입변호사 교육 자료_BKC_20120415

Prologue
2012 신입변호사 세미나
3강 민사재판실무 : 준비서면 작성 등
4강 민사재판실무 : 상고이유서 등 상소 관련
참고자료
1. BKL_2012 신입변호사 교육자료_BKC_20120415.doc(이 PT의 초안)
2. BKC_법률서면 작성시 유의사항_20120416.doc
(위 자료는 기업소송중재그룹용으로 기업소송중재그룹 시니어들이 회람, 검토 중이니 참고만 할 것)
2012. 4.
법무법인(유한) 태평양 / 기업소송중재그룹
변호사 조병규
T
02.3404.0192
F.
02.3404.0009
E
[email protected]
2
Contents
1. 서론
4
2. 변론의 준비
14
3. 법률서면 작성법 – 문장론을 중심으로
45
4. 판결선고 및 이후의 조치
53
5. 상소
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6. 결론
69
전문가 개인 PC 바탕화면에 설치된 BKL Business Manual 중 『송무 매뉴얼』을 숙지
하시기 바랍니다. 아래 내용은 위 매뉴얼을 보충하는 것입니다.
따라서 이하의 설명 중, 전문가그룹 업무규정집, 송무 매뉴얼 및 그 부속서류와 충돌하는
내용이 있다면 당연히 전문가그룹 업무규정과 송무매뉴얼이 우선합니다.
3
1. 서론
4
1. 서론
5
1. 서론
정확성
신속성
협동성
성실성
창의성
전문가의 사회적 책임
6
1. 서론
[정확성]
legal research의 원칙과 방
법
자료(서증, 진술)의 확보와
정리
연구결과와 증거의 정확한
[성실성]
사용
정확하고 신속한 업무는
성실한 자세로부터
[협동성]
“혼자”와 “같이”
일이 커질수록, 일이 급할수
록 더욱 차이가 커짐.
Good team players
[신속성]
적시성 / 실기(失機)
한정된 시간과 산출물
[창의성]
“찾아보니까 없던데요?
“생각해 보니 안되겠는데
요?”
[전문가의 사회적 책임]
전문성에 부응하는 사회적
대우
공익적 역할
“법률장사꾼”
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1. 서론
○ “좋은 변호사” 또는 “좋은 변호사가 될 자질이 있는 사람”
http://www.bkl.co.kr/kor/recruit/recruit.asp
○ 10,000시간의 법칙
○ 사회적 관계망의 형성, 유지, 발전 - 배려심/협동심/자아존중감
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1. 서론
○ 언제, 어디서나 당당하게
“저는 [의뢰인] ○○○의 변호사입니다”
“저는 법무법인 태평양의 변호사입니다”
○ 외국어 : legal research의 깊이와 범위/관계망과 업무의 영역
○ 전문성 : “법영역” → “산업영역”과 “지역”전문성
9
1. 서론
10
1. 서론
○ 로펌 : 같이 일하는 이유
1.
2.
3.
4.
놓치는 것이 있는가
선배들의 암묵지(暗默知; Tacit Knowledge) 공유
시간과 노력의 분담
사건 진행의 계속성 확보
○ 같이 일하기 위해 필요한 것
1. follow up
2. 쟁점, 아이디어, 계획의 공유
3. 이어달리기
→ 이를 위해, 회의록 작성 및 공유/업데이트, 메모의 작성 및 공유/업
데이트가 필요
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1. 서론
○ 효과적인 회의록 작성법
1. 회의록의 필수적인 형식적 기재사항
일시/장소/참석자/논의 내용/things to do
2. 발언 내용 작성
- 회의의 흐름을 잡는다 : 흘러가는 대화 속에 단락과 주제가 있다
- 주제마다 단락과 소제목을 단다
- 변호사가 중간 마무리를 하면서 다음 주제, 다음 단락으로 넘어간다
- 반드시 고객과의 약속 또는 things to do를 정리한다
- periodical 내부회의의 경우, 반드시 지난 회의의 결의 사항의 이행
여부를 점검한다
※ 의뢰인과의 미팅 : 사실을 탐구하고, 법리의 단초를 찾는 중요한 작
업
12
1. 서론
○ 효과적인 메모 작성법
1. 메모 작성의 목적
- 기록 검토 결과의 공유
- 서면 작성의 기초(논리, 리서치 결과물, 증거인용)
- 브레인스토밍, 이슈파인딩 결과의 기재
- 업데이트의 표시(날짜와 첨삭한 사람)
2. 메모 작성법
- chronology 스타일
- 쟁점정리 스타일
※ ① Personnel을 정리
② Chronology를 가능하면 증거와 함께 객관적으로 정리
③ 쟁점(또는 주장)과 증거평가를 정리
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2. 변론의 준비 – 변론 및 준비서면
○ 변론
좁게 당사자가 변론기일에 사실과 증거에 관한 재판자료를 제출하는
행위
넓게 법원의 증거조사, 소송지휘, 판결의 선고까지 포함하는 의미
→ 재판의 전과정 / 즉, 사실인정 법리탐구의 과정
○ 준비서면
당사자가 진술하고자 하는 사항을 미리 기재하여 법원에 제출하는 서
면
답변서, 증거신청서도 준비서면의 한 형태. 소장 역시 준비서면에 기
재할 사항을 기재할 수 있고 그 한도에서 준비서면의 역할을 하게 됨
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2. 변론의 준비 – 변론 및 준비서면
○ 필수적 변론
재판은 반드시 변론을 거쳐야 하고, 변론에서 말로 제출된 것만이 재
판의 자료로서 참작되어야 한다는 원칙
민소 134 ① / 필수적 변론
당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다.
민소 272 ① / 변론집중주의
변론은 집중되어야 하며, 당사자는 변론을 서면으로 준비하여야 한다.
민소 273 / 준비서면의 제출시기
준비서면은 그것에 적힌 사항에 대하여 상대방이 준비하는 데 필요한
기간을 두고 제출하여야 하며, 법원은 상대방에게 그 부본을 송달하여
야 한다.
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2. 변론의 준비 – 변론 및 준비서면
○ 준비서면의 기재사항
민소 274 ①
1. 당사자의 성명, 명칭 또는 상호와 주소
2. 대리인의 성명과 주소
3. 사건의 표시
4. 공격 또는 방어의 방법
5. 상대방의 청구와 공격 또는 방어의 방법에 대한 진술
6. 덧붙인 서류의 표시
7. 작성한 날짜
8. 법원의 표시
※ 중요한 것은 4와 5
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2. 변론의 준비 – 변론 및 준비서면
○ 소송상 공격/방어 방법이란?
당사자들이 변론에서 법률상의 주장, 사실상의 주장, 입증을 통하여
제출하는 재판자료 일체
원고 : 청구원인사실, 항변사실의 부인, 재항변
피고 : 청구원인사실의 부인, 항변 및 재재항변
※ 증거 없이 사실 없고, 리서치 없이 법률 없다!
○ 이하의 설명
-
법령의 주장
사실의 탐구와 증거
기타 주의하여야 할 준비서면
법률서면 작성법
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2. 변론의 준비 – 법률상의 주장
○ 법률상의 주장
원칙적으로 당사자가 주장, 입증한 사실관계에서 어떠한 효과가 발생
하는가는 법률적용의 문제로서 법원의 직권사항에 속함
(사실을 말하라, 그러면 권리를 주리라; da mihi factum, dabo tibi
ius)
그러나 법리, 요건사실 해당여부, 그로 인한 효과는 주장의 중추를 구
성함.
○ 법원(法源)의 종류와 리서치 순서
민법 1조
민사에 관하여 법률의 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으
면 조리에 의한다.
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2. 변론의 준비 – 법률상의 주장
1. 성문법
법률 > 명령/규칙 > 자치법
민사소송법과 민사소송규칙(아무리 숙지해도 지나치지 않는다!)
2. 불문법
관습법 : 일정한 관행이 법적 확신을 득한 것
조리 : 사물의 도리, 사물의 본성
학설과 판례
3. 비교법
외국법제와 외국판례, 외국의 해석론
4. 법인 내에서 정한 규칙들(이를테면 전문가그룹 업무규정집 내의 규
정)
「법원에 제출할 민사사건 문서양식에 관한 지침」
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※ 조직인에게는 조직의 규범도 法源이다!
2. 변론의 준비 – 법률상의 주장
○ legal research 방법론
① 법률연구의 시기
- 가능하면 일을 시작하는 최초에 / 일을 하는 과정에 /평소에
② 리서치 방법 총론
- 법원(法源)의 적용순서를 염두에 둔다
- 익숙한 교과서, 연수원 교재, 주석서는 좋은 출발점이 된다
- 전거(典據)를 반드시 확인한다
- 리서치 결과를 인용할 때에는 반드시 법원(法源)의 적용순서, 권위
의 순서를 지킨다(법령 > 판례 > 주석서나 교과서 > 논문 > 실무견해
또는 우리의 견해)
- 리서치 결과는 가급적 괄호나 각주로 출처를 정확히 기재한다
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- 최종 결론에 도달하기 이전에 반드시 feed-back을 거친다
2. 변론의 준비 – 법률상의 주장
③ 법령의 리서치
- 최신법령과 적용법령
- 상위법 우선, 특별법 우선, 신법 우선
- 개정이유, 국회의 심사보고서, 상임위원회 회의록, 본회의 회의록,
행정규칙의 경우 해당 규정의 제ᆞ개정취지
④ 판례의 리서치
- 로앤비와 법고을 LX, 법원 전산망
- 반드시 전문(全文)을 읽고 가능한대로 사실관계를 추출할 것
- 하급심 판결은 상급심의 결과를 반드시 확인할 것
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2. 변론의 준비 – 법률상의 주장
⑤ 유관기관의 입장
- 예규, 심결례, 유권해석을 참조해야 할 필요(공정거래, 부동산등기)
- 감독당국의 입장을 확인해야 할 필요(금융, 건설)
- 실행과 인용에서 유의하여야 함(사전에 시니어와 의논할 것)
⑥ 외국자료의 리서치
- 비교법 자료의 중요성
- 가능하면 재인용을 피할 것
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2. 변론의 준비 – 법률상의 주장
○ 법령의 인용
- 원칙적으로 법제처의 “법령제명 띄어쓰기 실시안내”의 기준에 따름
① 법령명은 단어 별로 띄어 쓴다
② 예외적으로 8음절을 초과하는 복합명사로 이루어진 조직 또는 단
체(공단, 공사, 조합 등) 및 기금의 명칭을 포함하는 법령명은 붙여 쓴
다
③ “시행령”, “시행규칙”은 띄어쓰기로 표기한다
④ 법령명 앞 뒤에 홑꺽쇠 낫표(「」)를 사용하여 본문의 다른 부분과
구별할 수 있도록 한다.
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2. 변론의 준비 – 법률상의 주장
- 법령의 약칭
법률약칭은 ① 일반적으로 널리 쓰이는 것이 있다면 이를 이용하고,
② 널리 쓰이는 약칭이 없다면, 법률의 내용을 추정할 수 있게 만든다.
단순히 두문자만 따서 만들면 이해하기 어려움.
- 구법은 반드시 표시!
구 「부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법」(1982. 4. 3. 법
률 제3562호로 개정되어 1984. 12. 31. 실효되기 전의 것, 이하 ‘특조
법’이라고만 합니다)
구 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(2011.
8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘공익사업법’이라고
만 합니다)
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2. 변론의 준비 – 법률상의 주장
○ 판례의 인용
- 하급심 판결을 인용할 때에는 상소 여부 및 그에 대한 대법원 판결
의 존부를 반드시 확인
- 대법원 판례 없이 하급심 판결만 인용할 경우, 대법원의 입장은 아
직 확인되지 않았다는 점을 명시한다.
<판결 형식의 재판>
대법원∨2012.∨3.∨4.∨선고∨2011다1234∨판결
대법원∨1995.∨11.∨16.∨선고∨94다56852,∨56853∨전원합의체∨판결
서울고법∨2000.∨3.∨3.∨선고∨98나1234∨판결
서울지법∨북부지원∨1999.∨3.∨3.∨선고∨98가합1234∨판결
<결정 형식의 재판>
대법원∨2012.∨3.∨3.자∨2011마1234∨결정
<헌법재판소 결정>
헌재∨2012.∨3.∨3.∨선고∨2011헌마123∨결정
(헌법재판소는 결정을 고지하지 않고 "선고"함. 헌법재판소법 제36조 제4항)
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2. 변론의 준비 – 법률상의 주장
○ rephrase 원칙
법령이나 판례, 계약의 중요 내용을 설명할 경우, 가능하면 자신의 언
어로 이해하기 쉽게 새로 쓰는 것이 바람직. 법령이나 판례의 문장은
호흡이 길고 난해한 경우가 많아, 원문을 그대로 인용할 경우 문장이
지나치게 길어지거나 쉽게 이해하기 어렵기 때문
예외 : 원문을 직접 인용해야 할 필요성이 클 때 – 가급적 단락을 나누
고 폰트를 달리하여 시각적으로 구별해 준다
[그러나 여기에는 전통적으로 유력한 반대견해가 있음. 법령, 판례,
전거는 원문 그대로 충실하게 옮겨야 한다는 견해가 그것임. 경청할만
하나, 읽기 좋은 서면을 쓰는 데에는 큰 장애가 됨]
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2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
○ 사실이란?
스토리텔링
요건사실
주요사실과 간접사실 / 보조사실
※ 장황한 스토리텔링만으로는 승소판결문을 얻기 힘들고, 앙상한 요
건사실만으로는 마음을 움직일 수 없다!
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2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
※ 판결문의 간이화, 변론의 전취지를 중시하는 재판실무, 사건 전체
를 알기 쉽게 설명하는 준비서면을 요구하는 의뢰인의 요청에도 불구
하고, 법률가에게 사실은 증거로 입증되는, 종국적으로는 재구성된 요
건사실을 의미한다는 점을 잊지 말 것.
○ 절차법상 요건사실 역시 누락하면 안 된다
단행적 가처분(임시의 지위를 정하는 가처분)과 고도의 보전의 필요
성
민집 300조 ②항
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2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
○ 간접사실, 보조사실의 예
법률행위 해석의 원칙
대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095 판결
법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를
명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지
만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의
내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적
으로 해석하여야 한다. 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인
의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그
법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여
달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하
여, 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사
회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 29
2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
이른바 ‘보충적 해석’
대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다13288 판결
계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은
내용으로 착오가 있고 이로 인하여 그에 관한 구체적 약정을 하지 아
니하였다면, 당사자가 그러한 착오가 없을 때에 약정하였을 것으로 보
이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수 있는바,
여기서 보충되는 당사자의 의사는 당사자의 실제 의사 또는 주관적
의사가 아니라 계약의 목적, 거래관행, 적용법규, 신의칙 등에 비추어
객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다.
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2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
○ 사실인정의 구조
- 불요증사실 / 요증사실
- 요증사실 : 증거재판주의, 자유심증주의
- 자유심증주의가 자의적 증거판단을 허용한다는 의미는 아니다
자유심증주의 (민소 202조)
법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심
증으로 사회적의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따
라 사실주장이 진실한지 아닌지 판단한다.
○ 사실을 뭉뚱그려 적시하지 말고, 가급적 일어난 사건을 쪼개어, 가
능한대로 요건사실별로 증거와 대응하는 습관을 가진다
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2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
○ 증거의 인용
- 원칙적인 문서의 특정방법
① 문서의 명칭
② (같은 명칭의 문서가 여럿이면) 문서의 작성자
③ (작성자가 같은 명칭의 문서가 여럿이면) 문서의 작성일
- 이와 같은 일반론과 민사사건 서증목록, 형사사건 증거목록(증거서
류 등)의 기재 내용을 종합하여 특정방법을 정리하면 다음과 같음
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2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
○ 민사재판에서 서증의 특정
- 민사재판에서 서증은 다음과 같이 서증목록에 정리함
서증번호 / 기일 및 장수 / 서증명 / 인부기일 / 인부요지 / 비고
- 따라서 기록과 대조가 가능하도록 서증번호를 붙여야 함. 필요나 실
현가능성에 따라 기록에 나타난 쪽수를 표시해 줌.
예시)
갑 제1호증 부동산매매계약서
을나 제2호증 등기사항증명서
병 제3호증 진술서
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2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
- 동일한 서증명을 가진 증거가 여럿이라면, 제출할 때와 인용할 때
적절히 특정할 필요가 있음
예시)
날짜
갑 제1호증의1 부동산매매계약서(2012. 3. 2.자)
갑 제1호증의2 부동산매매계약서(2012. 3. 3.자)
지번
을나 제2호증의1 등기사항증명서(역삼동 647-15)
을나 제2호증의2 등기사항증명서(역삼동 647-9)
진술자
병 제3호증의1 진술서(조병규)
병 제3호증의2 진술서(조병자)
34
2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
- 원심 증인의 내용을 항소심, 상고심에서 거론할 때와 다른 사건의
증인신문조서가 증거로 제출된 경우는 인용방법이 달라져야 함.
예시)
원심 증인 조병규에 대한 피고 소송대리인 반대신문 제3항
갑 제1호증 조병규에 대한 증인신문조서 중 피고 소송대리인 반대신
문 제3항
35
2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
○ 형사재판에서 증거서류의 특정
- 형사재판에서 증거서류는 다음과 같이 증거목록에 정리함.
작성 / 쪽수(수) / 쪽수(증) / 증거명칭 / 성명 / 참조사항(작성일 등) /
증거의견 / 증거결정 / 증거조사기일 / 비고
- 형사재판에서는 동일한 인물에 대한 동일한 사람이 작성한 문서가
다수 있는 것이 상례.
- 작성자와 작성일을 이용하여 적절히 특정. 수사기록 및 공판기록의
쪽수를 특정해 주어야 함.
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2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
○ 기타 서류의 특정
- 작성자, 작성일, 서류명칭
예시)
2012. 3. 3.자 변호인의견서
피고 소송대리인의 2012. 3. 3.자 준비서면 3쪽(이 중 14줄부터 16줄
까지는 원고의 이익으로 원용합니다)
37
2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
○ 서증의 제출과 조사방법
- 서증은 원본/정본/인증등본으로 제출하는 것이 원칙(민소 355조 ①
항)
- 제출시 문서의 제목, 작성자 및 작성일을 밝혀야 함(민소규 105조
①항)
하는
때에도
전부를 제출하여야
함(민소규
105조 ④
※일부를
우리가증거로
상대방의
수에
1(법원용)을
더한 수의 사본에
갑/을/병까지
항)
날인하여 서증을 제출하는 것은(민소규 105조 2항), 원본/정본/인증
등본으로 증거조사를 마친 법원이 서증은 제출당사자에게 돌려주고
그 사본을 기록에 편철하는 절차(민소규 107조 이하)를 간이하게 진
행하는 것.
※ 서증에 대한 인부를 간이하게 진행한다고는 하나, 복사문서의 경우
원본을 제출하라고 촉구하는 것, 서증에 대하여 적절히 부인/부지로
인부하는 것은 매우 중요하다는 것을 잊지 말 것.
38
2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
○ 논리칙과 경험칙 – 자유심증주의의 기초이자 한계
① 사실주장의 진실 여부의 판단기준
② 증거의 증명력을 부여할지 여부를 결정하는 기준
- 논리칙 : 선험적, 연역적 추리에 의하여 얻어진 당연한 논리
- 경험칙 : 경험을 통하여 귀납적으로 얻어지는 법칙
- 논리칙 : 사고로 추론 / 판단함에 있어 논리에 모순이 있다 / 논리적
오류(fallacy) / 논리학, 언어과학
- 경험칙 : 경험적 추론 / 일반 사회의 경험에 비추어 극히 이례적이
다 / 실질적 오류(error) / 심리학, 사회과학
39
2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
논리칙의 예)
- 동일률
“BKC는 조병규 변호사이다”
- 모순률
“BKC는 스탭이다” “BKC는 전문가이다” 둘 중 하나는 참이 아님.
- 배중률
모순률과 비슷. 배중률은 모순되는 두 명제는 동시에 거짓일 수 없다
는 것.
- 충족이유율
※ 특히 우리나라 판결문에서는 많은 쉼표로 연결된 수많은 문장들이
연달아 기재되어 하나의 논거를 이루는데, 그 문장들 사이에 모순, 배
중이 있는지 검증해 보면 꽤 유용
40
2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
경험칙의 종류와 예)
- 필연적이고 절대 확실한 법칙 / 자연과학법칙, 경험”법칙”
- 고도의 개연성이 있는 법칙 / 경험원칙
- 단순한 개연성이 있는 법칙 / 경험칙
예시)
사람은 경제적 이익을 추구하므로 원칙적으로 등가교환을 원한다.
따라서 재산적 행위는 기본적으로 자기방어적이다(쌍무관계).
그러나 재산적 행위에서도 특별한 사정(친족관계 등)이 있는 경우 경
제적 이익추구나 자기방어를 중단한다.
41
2. 변론의 준비 – 사실의 탐구와 증
거
※ 상대방이 제출한 주장과 증거에 대하여 다투는 방법
①
②
③
④
적용되어서는 아니 되는 법리를 들고 나왔다
사실관계를 잘못 구성하였다
제출한 증거와 어긋나는 사실을 주장한다
부합하는 듯한 증거를 믿기 어렵다
논리칙과 경험칙은 ②, ③, ④의 국면에서 효과를 발휘
42
2. 변론의 준비 – 기타 준비서면
○ 구석명신청서
민소 136 ①, ③
- 설령 입증책임이 우리에게 있는 문제라고 할지라도, 당사자는 인용
문서를 제출할 의무가 있고(민소 344조 1항 1호), 사실/법률/증거에
관한 주장이 불분명한 경우 이에 대한 석명을 구할 수 있으므로 적절
한 구문권의 행사는 매우 긴요함
예시)
위 사건에 관하여 피고의 소송대리인은 민사소송법 제136조 제3항,
제1항에 따라 소송관계를 분명하게 하기 위하여 다음의 사실상ㆍ법률
상 사항에 관하여 원고에게 설명을 요구하여 줄 것을 요청드리오니(
구문권), 석명권을 행사하여 원고에게 이를 질문하여 주시기 바랍니
다. (O)
원고는 위 주장이 어떤 취지인지 석명하기 바랍니다 (X)
43
2. 변론의 준비 – 기타 준비서면
○ 요약준비서면
민소 278조
재판장은 당사자의 공격방어방법의 요지를 파악하기 어렵다고 인정
하는 때에는 변론을 종결하기에 앞서 당사자에게 쟁점과 증거의 정리
결과를 요약할 준비서면을 제출하도록 할 수 있다
- 양이 많은 준비서면이라도, 서론과 결론에 적절히 그 내용을 요약하
는 방법으로 그 내용을 쉽게 각인시킬 수 있는 방법 강구
- 양이 많은 준비서면의 경우, 가급적 요약준비서면을 함께 제출하는
것을 권고
- 요컨대, 재판장이 요약준비서면의 제출을 명하지 않도록 미리 대처
하는 것이 바람직(실무상 요약준비서면과 상충되거나 요약준비서면
에 기재되지 않은 주장은 모두 철회한다고 조서에 정리하는 경우가
많기 때문)
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3. 법률서면 작성법 – 문장론 중심
※ 참고도서
- 이오덕, 우리글 바로쓰기(1, 2, 3, 4), 한길사
- 이외수, 글쓰기의 공중부양, 해냄출판사
- 법제처, 알기 쉬운 법령 만들기를 위한 정비 기준
- 개정 민사소송법
※ 국어기본법에 따라 설립된 국어연구원 이용
- 국어연구원 홈페이지(http://www.korean.go.kr)
- 표준국어대사전 위젯(개인 PC 바탕화면에 설치할 수 있음)
http://124.137.201.223/include/Download.jsp?file=WidgetForKor
eanDictionary_Setup_20081013.exe
- 한글맞춤법
(http://www.korean.go.kr/09_new/dic/rule/rule01.jsp)
- 표준어 규정
(http://www.korean.go.kr/09_new/dic/rule/rule02.jsp)
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- 외래어 표기법
(http://www.korean.go.kr/09_new/dic/rule/rule_foreign_index.js
3. 법률서면 작성법 – 문장론 중심
○ 기본적인 문장의 구성에 관한 제언
① 문장의 길이는 짧을수록 좋다(가급적 3줄을 넘지 않도록)
② 짧은 문장과 긴 문장을 섞어서 사용해야 읽기 편하다
③ 복문이나 중문은 이해가 어려우므로 가급적 단문을 사용한다(이를
위해 적절한 접속사를 사용하는 것이 필요)
④ 여러 법률요건 내용을 한 문장에서 설명할 때 / 판단의 근거가 되
는 사실관계를 한 문장 안에서 연달아 설시할 때 / 종합판단을 위한
간접사실을 한 문장 안에서 연달아 설시할 때에는 문장 내에 번호, ①,
②, ③과 같이 순번을 매겨주는 것이 좋다
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3. 법률서면 작성법 – 문장론 중심
○ 호응이 맞지 않는 문장 (X) : 절대적으로 피해야 함
○ 하나의 문단은 하나의 주제/내용을 다루는 것이 원칙
○ 문단의 길이는 적정해야
- 한 페이지에 3~4개 정도의 문단이 들어가는 것이 적정
○ 시각적 편안함
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3. 법률서면 작성법 – 문장론 중심
○ 문단을 어떻게 배치할 것인가.
① 사실관계-법률관계 문단배치
② 결론-이유 문단배치
③ 근거-결론 배치
-전체적으로는 결론을 말하고 이유를 붙이는 편이 읽는 사람 입장에
서 편함. 반대로 근거와 결론의 순서로 구성하는 것은 가독성은 떨어
지나 전체적으로 논리적 완결성은 좋아 보임.
- 수미쌍관
문서의 내용이 길어지면, 서론과 결론에 반드시 요약된 형태로 문서의
내용을 기재할 것
요약 문단의 내용이 길어지는 경우라면 핵심쟁점 및 결론을 부기할
것
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3. 법률서면 작성법 – 문장론 중심
[문단 구성의 예]
1. 서론
(문서에서 쓰고자 하는 내용이 무엇인지, 주장의 요지는 무엇인지)
2. 쟁점 1에 관한 주장
가. 서론
(2 문단에서 쓰고자 하는 내용이 무엇인지, 그 요지는 무엇인지)
...
라. 소결
(2 문단의 결론)
...
5. 결론
(이 문서의 결론이 무엇인지) 경우에 따라서, [핵심쟁점 및 결론]
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3. 법률서면 작성법 – 문장론 중심
○ 맞춤법
- 글은 말을 종이에 옮긴 것 (준비서면은 ‘辯論’을 준비하는 것이다)
- 전문어가 아닌 자연어(自然語)를 최대한 반영
- 그러나, ‘소송목적의 값’(민소 제26조) < ‘소가’, ‘예기치 않은 재판’
< ‘불의타’
- 자연어를 반영하는 것이 좋지만 맞춤법은 지키자(현행 한글맞춤법,
표준어 규정, 외래어 표기법은 행정규칙인 고시임)
○ 용어의 통일적 사용
- ‘이 사건 토지’와 ‘이 사건 부동산’
- ‘이하 원고 회사라고 한다’라고 하고, ‘원고 주식회사’라고 하는 경
우
- (이하 ‘...’라고 한다)의 적절한 사용
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3. 법률서면 작성법 – 문장론 중심
[자제하거나 피해야 하는 것들]
○ 문장의 호응 / 띄어쓰기 / 맞춤법 / 외래어 표기법에 어긋나는 표현
○ 지나친 명사 위주의 압축적 표현 자제
○ 불필요하게 반복적이거나 긴 표현 자제
○ 일본식 표현, 모호한 연결 표현의 자제
○ ‘기타’, ‘등’과 같은 포괄적 표현의 신중한 사용
- 예를 들어야 하는 경우가 아니라면 기타, 등과 같이 포괄하여 설명
하는 것은 자제해야 함. ① 요건사실에 누락은 있을 수 없음. ② 논리
적 완결성 저해.
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3. 법률서면 작성법 – 문장론 중심
한번 나간 서면은 되돌릴 수 없다!
○“finalize”의 중요성 - ①
BKL이라고 새겨진 모든 종이는 우리의 얼
굴!
○“finalize”의 중요성 - ②
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4. 판결선고 및 이후의 조치
○ 신속성이 발휘되어야 하는 국면
- 가급적 의뢰인이 결과를 알기 전에 먼저 연락하고, 먼저 야단맞을
것!
○ 가집행선고부 판결 : 강제집행정지신청
- 상소에 부수하는 강제집행정지 신청의 관할 법원 : 기록이 보관된
곳
○ 판결의 분석과 이후의 조치에 관한 설명
- 패소 이유의 분석 및 상소심의 전망과 필요한 조치
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5. 상소 - 일반
○ 상소(上訴) : 상급법원에 재판의 취소, 변경을 구하는 불복 일체
○ 항소(抗訴) : 제1심의 종국판결에 대한 불복신청
○ 상고(上告) : 원칙적으로 제2심의 종국판결에 대한 불복신청
○ 항고(抗告) : 법원의 결정, 명령에 대한 불복신청
○ 재항고(再抗告) : 항고법원의 결정에 대한 불복신청
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5. 상소 - 일반
○ 준항고(準抗告) : 수명법관/수탁판사의 재판에 대한 불복(민소
441)
○ 즉시항고(卽時抗告) : 불변기간 내에 제기하여야 하는 항고로, 법
이 허용한 경우에 한하여 허용되며, 집행정지의 효력이 있음(민소
444, 447)
○ 특별항고(特別抗告) : 불복할 수 없는 결정, 명령에 대하여 상고사
유에 준하는 사유가 있을 경우 대법원에 하는 항고
참고)
가압류/가처분의 기각 → 항고 → 재항고
가압류/가처분의 인용 → 가압류/가처분 이의 → 이의 결과에 대한 항
고 → 재항고
(가압류/가처분 취소는 별도의 신청사건임)
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5. 상소 - 일반
○ 휴리스틱과 알고리즘
Heuristic vs Algorithm : 법인지학, 법심리학의 오래된 질문
A. 판사는 증거와 진술을 보고 → 사실관계를 구성하고 → 적용 법령
을 찾아 → 판단하는가?
B. 판사는 양쪽의 스토리텔링을 듣고 → 나름의 심증을 형성하고 →
사실과 법령으로 판단을 뒷받침하는가?
○
①
②
③
고
④
⑤
⑥
연구결과 확인된 휴리스틱 사용의 조건들
우리가 이슈에 대해서 주의 깊게 생각할 시간이 없는 경우
정보가 지나치게 많아서 모든 정보를 완전히 처리할 수 없는 경우
문제의 이슈가 썩 중요한 것이 아니어서 그것에 관해 별로 생각하
싶지 않은 경우
우리가 결정을 내리는 데 필요한 지식이나 정보가 거의 없을 때
습관적인 반복적 결정의 경우
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합리적 결정을 위한 이성의 사용에 대한 교육이나 훈련이 부족한
5. 상소 - 일반
○ 왜곡된 판단의 정정을 위해 필요한 것
(형사재판, 상소심 등 민사1심을 제외한 경우. 또, 이미 심증을 형성한
사실심 재판부에 대하여)
①
②
③
④
⑤
왜곡되지 않은 판단을 하려는 동기화가 되어 있어야 하고,
판단을 왜곡하려는 영향의 존재를 의식하고 있어야 하며,
왜곡의 방향을 알고 있어야 하고,
왜곡의 정도를 알고 있어야 하며,
왜곡의 정정을 관철할 수 있는 역량과 능력을 가지고 있어야 한다.
김상준, “재판과 법관의 의사결정”, 법관의 의사결정 이론과 실무,
2010.
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5. 상소 - 일반
→ 우리가 할 일
① 법관으로 하여금 왜곡되지 않은 판단을 하는 것이 실질적 정의에
부합한다, 담당 판사의 정의감을 충족시킨다 동기화를 줘야 함.
② 법관에게 판단을 왜곡하게 하는 영향의 존재를 인식하게 하여야
함(프레임, 왜곡된 증거, 증인의 신빙성)
③④ 왜곡의 방향과 정도를 알려주어야 함.
⑤ 담당 재판부는 왜곡된 사실과 판단을 정정할 수 있고, 우리는 그 판
단을 받고자 소송/상소를 제기했다고 인식하게 하여야 함.
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5. 상소 - 일반
○ 사실인정 판단의 오류, 특히 논리칙 위반의 구체적인 모습
※ 법관의 오류는 휴리스틱이 인지판단을 좌우하여 생기는 경우가 많
다고 함
가. 증거로부터 어떤 사실을 인정/배척하는 것이 논리법칙을 무시한
것에 해당할 경우
나. 일반적으로 확립된 논리법칙(동일률, 모순률, 배중률 등)을 무시하
고 독자적인 논리법칙에 따라 증거의 증명력을 판단한 경우
다. 아무런 확립된 논리법칙이 없음에도 독자적인 논리법칙을 수립하
고 그것에 의해 증거의 증명력을 판단하는 경우
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5. 상소 - 항소심
○ 민사 항소심과 형사 항소심
- 민사 항소심은 속심(續審) :
항소를 기각 또는 취소, 자판함
- 형사 항소심은 속심이지만 사후심(事後審)적 제한 :
항소를 기각 또는 파기, 자판함
※ 상고심(事後審, 법률심)은 상고를 기각 또는 원칙적으로 파기, 환
송함
○ 항소기간(불변기간)
- 민사, 행정사건 : 판결정본 수령일로부터 2주
- 형사사건 : 판결선고일로부터 7일
(소송기록 접수통지일로부터 20일인 형사 항소이유서 제출기간과는
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달리 민사는 따로 항소이유서 제출기간이 정해져 있지 않음)
5. 상소 - 항소심
○ 민사 항소심의 진행
- 당사자는 제1심 변론의 결과를 진술하여야 하고(민소 407 ②)
- 제1심의 소송행위는 항소심에서도 그 효력을 가지며(민소 409)
- 제1심 변론준비절차는 항소심에서도 그 효력을 가지고(민소 410)
- 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없는 한 제1심 소송절차가
준용됨(민
소 408)
- 다만, 변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도안에서
하여야 함(민소 407 ①)
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5. 상소 - 항소심
○ 항소이유를 기재한 준비서면
- 항소를 제기하면, 항소심 법원은 항소의 이유를 기재한 준비서면을
제출하라는 준비명령을 발함
- 항소심의 준비서면에는 다음 사항이 반드시 포함되어야 함
① 원심 판단에 불복하는 사실적, 법률적 이유
② 원심 판단의 취소를 구할 근거가 되는 추가 입증방법
- 추가 증거신청의 채택을 피하고자 하는 경향
(제1심의 강화, 유사 증거의 재조사 방지, 이미 한번 판결 받았지 않았
느냐)
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5. 상소 - 상고심
○ 상고심의 진행
- 민, 형사 모두 사후심/법률심
- 상고심은 상고를 기각하거나 원칙적으로 원심판결을 파기, 환송함
○ 상고기간(불변기간)
- 민사, 행정사건 : 판결정본 수령일로부터 2주
- 형사사건 : 판결선고일로부터 7일
○ 상고이유서 제출기간
- 모든 사건 : 소송기록 접수통지서가 온 날로부터 20일
○ 대법원의 구조
대법관/ 전속연구관(부장+2)/ 공동연구관(크게 민사, 형사근로, 행정,
조세, 지재, 장미, 기획, 헌법으로 구성. 세부적으로는 13개조, 실질적
으로는 11개조)
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5. 상소 - 상고심
○ 상고이유
민소 423조[상대적 상고이유]
상고는 판결에 영향을 미친 헌법ᆞ법률ᆞ명령 또는 규칙의 위반이 있
다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다.
민소 424조[절대적 상고이유]
① 판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에
정당한 이유가 있는 것으로 한다.
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때
2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때
3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때
4. 법정대리권·소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권
한의 수여에 흠이 있는 때
5. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때
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6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때
5. 상소 - 상고심
○ 심리불속행
대법원이 상고심 절차에 관한 특례법상 심리속행 사유에 해당하지 아
니한다고 판단하는 경우, 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상
고를 기각하는 제도(4개월)
상고심 절차에 관한 특례법 4조
① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니
한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다
.
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경
우
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례
를 변경할 필요가 있는 경우
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
6. 「민사소송법」 제424조제1항제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우 65
5. 상소 - 상고심
○ 상고이유와 사실오인
- 사실오인은 그 자체로 적법한 상고이유가 아님
- 사실오인만을 지적하는 경우 심리불속행을 피하기 어려움
- 따라서 원심의 사실오인이 법령위반, 판례위반, 중요한 채증법칙 위
반에서 기인하였다는 점을 논증할 필요
- 최근에는 사실심 강화가 논의되면서, 채증법칙위반에 기초한 사실
오인은 중시하지 않는 경향 → 상고이유서를 더 잘 써야 함
- 원심은 …… 사실을 오인한 위법을 범하였다.(심리불속행기각)
- 원심은 …… 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 범하였다.(심리불
속행기각)
- 원심은 …… 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결의 결과에 영
향을 미친 중대한 위법을 범하였다.(심리속행사유)
- 원심은 …… (증거법칙을 위반 내용) 사실을 오인하였는바, 이는 채증법칙
66
을 위반하여 판결의 결과에 영향을 미친 중대한 위법을 범하였다.(심리속행사
유)
5. 상소 - 상고심
○ 상고이유서 작성요령
- 가능하면 제목 또는 소제목에 쟁점이 된 법률문제가 드러나게 함.
A 지역사업에 대하여 → 처분문서인 A 지역사업 계약서의 해석에 관
한 대법원판례 위반
- 다투어지는 사실관계에 관하여, 상고인이 주장하는 사실관계가 맞
다는 취지를 설명함에 있어서는 상대방이 주장하는 사실관계가 부당
한 이유 등을 구체적 증거관계를 적시하여 언급하여야 함.
- 법률문제를 논함에 있어서도 그 전제가 되는 사실관계가 다툼이 있
는 사실인 경우 최소한 사실관계마다 증거를 인용하여 논증하는 것이
타당함.
- 법률문제를 논함에 있어서는 대법원판례의 법리를 분석하여 설시함
67
이 절대적으로 필요 (대법원판례해설 등 필히 참조)
5. 상소 - 상고심
○ 상고이유서의 형식
- 형식적 완결성(상고심절차에 관한 특례법상 상고장, 상고이유서와 답변서
및 1, 2심 판결문만을 검토하여 심리의 속행 여부를 정하도록)
- 준비서면 등의 원용 불가. 다만, 이유의 요지를 기재한 후 상세한 부분은 준
비서면을 참조하도록 함은 가능
- 원심판결 이유를 장황하게 기재하지 말 것(특히 모두 부분과 각 항에서 2중
으로 기재함은 부적절)
- 특이한 기술적 용어의 경우 기록상 그 설명이 있는 경우라도 각주 등으로
설명을 덧붙이는 것이 타당함.
- 문체에 유의(진지하고 격식을 갖추어야 함). 핵심적 내용이 잘 드러나도록
노력
68
- 요지와 전체 목차 - 전체 목차는 원칙적으로 붙이되, 분량이 30면 이상인
Internal Memorandum
6. 결론
○ 좋은 변호사가 되자
정확하고, 신속하며, 성실하고, 창의적이며, 협동적이고 전문가로서의
사회적 책임을 다 하는 변호사
○ 외워야 할 것
1. 증거 없이 사실 없고, 리서치 없이 법률 없다!
2. 장황한 스토리텔링만으로는 승소판결문을 얻기 힘들고,
앙상한 요건사실만으로는 법관의 마음을 움직일 수 없다!
3. 한번 나간 서면은 되돌릴 수 없다!
4. BKL이라고 새겨진 모든 종이는 우리의 얼굴!
69
Internal Memorandum
6. 결론
○ 가까이 놓고 참고해야 하는 책
-
법전
법원실무제요, 민사소송(I~III).
법원실무제요, 민사집행(I~IV).
주석서(주석 민법 또는 민법주해, 민사소송법, 민사집행법 주석서)
○ 일독을 권하고 싶은 책
-
이외수, 글쓰기의 공중부양, 해냄출판사, 2006.
사법연수원, 민사실무(I), 2012.
사법연수원, 요건사실론, 2012.
법원도서관, 사실인정 방법론의 정립, 재판자료 제110집, 2006.
김상준 외, 법관의 의사결정 이론과 실무, 사법발전재단, 2010.
김상중 외, 민사판례연구(XXXIII-하), 박영사, 2011
70
감사합니
다
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