Transcript AINSTRUCCION ADMINISTRATIVA

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO - La función de instrucción y orientación difiere
de la potestad reglamentaria / POTESTAD REGLAMENTARIA - Difiere de la facultad de impartir
instrucciones y orientaciones sobre aplicación de normas
Se aduce en la demanda violación de la facultad reglamentaria que le corresponde al Presidente de la
República y desconocimiento de lo estatuido en la Ley 258 de 1996 ya que se considera que la
Instrucción va más allá de lo previsto en la citada Ley. En cuanto a los cargos primero y segundo relativos
a la violación del numeral 1 del artículo 150 y del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,
considera la Sala que no prosperan puesto que el Superintendente no está asumiendo la función de
reglamentar la Ley 258 de 1996, sino que está cumpliendo una de las funciones que le corresponden cual
es la de instruir y orientar a los Notarios y Registradores sobre la aplicación de las normas, actualizando,
en este caso, la Instrucción Administrativa 09 de 1999 a las luz de la Ley 258. En efecto, el Decreto 2158
de 1992 “por el cual se reestructura la Superintendencia de Notariado y Registro”, consagra: “ARTICULO
2o. FUNCIONES. - La Superintendencia de Notariado y Registro desarrollará sus objetivos mediante el
ejercicio de las siguientes funciones: (...) 2. Instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos
sobre la aplicación de las normas que rigen su actividad y establecer criterios, pautas y
procedimientos para su cumplimiento.”
INSTRUCCION ADMINISTRATIVA - Por ser general y afectar a los particulares es susceptible de
control judicial / ACTO ADMINISTRATIVO DE SERVICIO - Concepto: instruyen, orientan y
coordinan sin llegar a constituir actos administrativos
Es clara entonces la competencia del Superintendente de Notariado y Registro para expedir instructivos
que orienten la labor de notarios y registradores de instrumentos públicos. Y como quiera que dicha
Instrucción se debe aplicar de manera general por los destinatarios de la misma y, además, afecta a los
particulares que adquieran inmuebles en las condiciones señaladas, no cabe duda de que se trata de un
acto administrativo. Esta Instrucción estaría comprendida dentro del género “Circulares” que reglamentan
procedimientos al interior de una entidad y sobre las cuales esta Corporación ha señalado que son
susceptibles de control jurisdiccional ya que contienen decisiones capaces de producir efectos jurídicos.
Al respecto, esta Corporación ha señalado: “El alcance jurídico de los Actos Administrativos de servicio,
es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar,
ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio. “ …”. “ Puede
ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, en una circular o carta
de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos Actos Administrativos, en tal caso se deben
reconocer, y pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso
administrativo, lo cual ocurre con demasiada frecuencia”. De la misma manera, la jurisprudencia del
Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción,
tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en
relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas
dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan
decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con
ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se
trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por
las causas generales.” (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 10 de febrero de 2000.
C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero).
AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Constitución de la afectación: inmueble adquirido en su
totalidad
Se solicita la nulidad de las siguiente expresiones: Constitución de la afectación: a. Por mandato legal. “La
afectación a vivienda familiar opera por ministerio de la ley siempre que se adquiera la totalidad del
dominio del inmueble y se destine a la habitación familiar (L. 258/96, art. 1), por; 1. Uno de los cónyuges
con sociedad conyugal vigente.2. Uno de los compañeros permanentes con sociedad patrimonial
declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990 patrimonial. La Ley 258 de 1996 “por la
cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan otras disposiciones”, la cual se interpreta
unificadamente, consagra: “Artículo 1. Definición. Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble
adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio
destinado a la habitación
de la familia”. “.............“Artículo 12. Compañeros permanentes. Las
disposiciones de la presente ley referidas a los cónyuges se aplicarán extensivamente a los compañeros
permanente cuya unión haya perdurado por lo menos dos años”. De manera que cuando la Instrucción
demanda exige que el inmueble haya sido adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, apenas
está repitiendo el texto del artículo 1° la Ley 258 .
AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Vigencia de la sociedad conyugal o marital
En cuanto a las expresiones “con sociedad conyugal vigente” y “con sociedad patrimonial declarada
judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990”, que se dice en la demanda, exceden las previsiones
de la Ley, se tiene que establece la 258 de 1996 que a partir de la vigencia de esta ley, la afectación a
vivienda familiar opera “por ministerio de la Ley”, respecto a las viviendas que se adquieran con
posterioridad a su vigencia, siempre que el bien haya sido adquirido en su totalidad por uno de los
cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio, y que esté destinado a la habitación de la
familia. Considera la Sala que, aunque en vigencia del matrimonio cada uno de los cónyuges tiene
libertad de disponer de los bienes que se encuentran a su nombre, y si bien la norma obedece a la
necesidad que proteger el bien adquirido por uno sólo de los cónyuges ante eventuales negociaciones
que hiciere el propietario, en detrimento de los intereses, fundamentalmente de la familia, entidad a la que
se busca proteger, resulta inherente a la afectación a vivienda familiar la existencia de la sociedad
conyugal vigente o de la sociedad patrimonial declarada judicialmente. De las anteriores consideraciones
se desprende la previsión legal relativa a que la afectación a vivienda familiar del inmueble no puede hacerse
por persona soltera, estado civil que se opone al de casado y al de quien convive en unión libre. Además, el
aparte demandado debe interpretarse armónicamente con el artículo 4° de la Ley 258 que regula los
eventos para el levantamiento de la afectación, así: 1) a solicitud de ambos cónyuges de común acuerdo
y mediante escritura pública; y 2) a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial, en
los siguientes casos: a)cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe
siquiera sumariamente que la habrá, circunstancias éstas que serán calificadas por el juez b) cuando la
autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la
existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público c) cuando judicialmente se
suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges d) cuando judicialmente se declare la
ausencia de uno de los cónyuges e) cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los
cónyuges f) cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causales previstas en la ley g)
por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un
cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación.
AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Desafectación por disolución de la sociedad conyugal
De manera que como la disolución de la sociedad conyugal es una de las causales de desafectación del
inmueble, ya que el artículo 4ª prevé providencia judicial y solicitud de uno de los cónyuges, a menos que
en el caso de expropiación o que el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de la obligación
tributaria o contribución de carácter público, sea la entidad pública expropiante o acreedora la que solicite
el levantamiento de la afectación, se entiende que es requisito para la afectación como unidad de
vivienda familiar la existencia de sociedad conyugal, y, para el caso de los compañeros permanentes, la
Ley contiene la exigencia de que la unión libre haya sido declarada judicialmente sociedad patrimonial en
los términos de la Ley 54 de 1990, como lo señala la Instrucción demandada. En efecto, en tratándose de
compañeros permanentes se quiere que no toda unión de hecho pueda afectar un inmueble a vivienda
familiar, teniendo en cuenta que la Ley 54 de 1990 en su artículo 2º establece: “...”. Por lo tanto, las
expresiones “con sociedad conyugal vigente” del numeral 1) y “con sociedad patrimonial declarada
judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990, del numeral 2) de la Instrucción demandada están
acordes con las normas legales que rigen la materia.
AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Constitución de la afectación por cónyuges o compañeros
mediante escritura
Se solicita igualmente la nulidad de la siguiente expresión. Constitución de la afectación “.....“b)
Voluntariamente por los Cónyuges o Compañeros permanentes mediante acto escriturario. Podrán
afectarse a vivienda familiar los inmuebles adquiridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 258 de 1996,
siempre que la totalidad del dominio del bien se encuentre en cabeza de uno de los cónyuges o en uno
cualquiera de los compañeros permanentes.” Examinada esta previsión contenida en la Instrucción
demandada parcialmente, encuentra la Sala que para nada excede las previsiones legales puesto que es
la misma Ley 258 de 1996, como ya se anotó, la que señala como requisito para la afectación de un
inmueble a vivienda familiar que el mismo haya sido adquirido “en su totalidad” por uno de los cónyuges y
que tal afectación puede pedirse voluntariamente respecto de los inmuebles adquiridos con anterioridad a
la vigencia de la ley.
AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Venta entre cónyuges divorciados
Igualmente se solicita la nulidad de las siguientes expresiones: “III. Afectación a Vivienda Familiar por venta
entre cónyuges no divorciados. “En razón de la declaratoria de inexequibilidad, entre otros, del artículo 1852
del Código civil en la expresión “entre cónyuges no divorciados y” del artículo 3 de la Ley 28 de 1932, en
cuanto dispone que “son nulos absolutamente entre cónyuges... los contratos relativos a inmuebles” y de las
inquietudes planteadas por Notarios, registradores y usuarios del servicio, es conveniente precisar que en
tratándose de la constitución de la afectación a vivienda familiar, ésta será procedente siempre que lo
transferido de un cónyuge a otro, sea la totalidad del domino de inmueble y se den los demás presupuestos
establecidos en la Ley 250 de 1996”. La Sala considera que el aparte demandado lejos de desconocer la Ley
258 de 1996, respeta sus previsiones puesto que ella dispone, como se ha venido insistiendo, que el bien
debe referirse a la “totalidad”, precisamente para garantizar una efectiva protección de la afectación a vivienda
familiar que de otra forma quedaría en el papel. Por ello, se reitera, como el artículo 1 de la Ley 258 de 1996
se refiere a la adquisición de la totalidad del bien por uno de los cónyuges, es apenas obvio que la Instrucción
demandada contenga tal previsión.
AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Predios rurales
La demanda plantea la solicitud de nulidad de la expresión subrayada: “IV. Adquisición de predios rurales.
La Ley 258 de 1996 no previó un tratamiento especial para los casos de adquisición de predios rurales.
Sin embargo, considerando que los objetivos de la Ley 160 de 1994, se encaminan a apoyar a hombres y
mujeres campesinos de escasos recursos, en los procesos de adquisición de tierras para generar empleo
productivo en el campo. Elevar el nivel de vida de la población campesina y fomentar la adecuada
explotación de las tierras rurales entre otros, será procedente la afectación a vivienda familiar, siempre
que: (...)”a.Lo adquirido por uno de los cónyuges o uno de los compañeros permanentes sea la totalidad
del inmueble. Al igual que en el punto anterior, el aparte demandado está de acuerdo con la ley pues se
refiere a la adquisición de la “totalidad” del inmueble, bien sea por parte de los cónyuges o de los
compañeros permanentes. La Ley 258 de 1996 no distingue entre predios urbanos o rurales para efectos
de la afectación a vivienda familiar y donde la ley no distingue el intérprete no debe distinguir, razón por la
cual no se accederá a la solicitud de nulidad.
AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Improcedencia de la afectación
La demanda plantea igualmente la declaratoria de nulidad de las expresiones subrayadas: “VI.
Improcedencia de la afectación: “...”.Respecto de estos apartes demandados la Sala considera: Cuando la
Instrucción demandada establece que no puede afectarse a vivienda familiar “ni por voluntad de los
cónyuges o compañeros permanentes” no se está refiriendo a todos los supuestos, ya que debe
entenderse que dicho acto se encuentra acorde con lo preceptuado en el artículo 2 de la Ley 258 de
1996 según el cual “Los inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la presente ley podrán afectarse a
vivienda familiar mediante escritura pública otorgada por ambos cónyuges o conforme al procedimiento
notarial o judicial establecido en la presente ley”. Lo que ocurre es que la Ley 258 es clara al señalar que
la afectación opera por ministerio de la ley respecto de las viviendas que se adquieran con posterioridad a
la vigencia de la misma y, en relación con los inmuebles adquiridos con anterioridad a su vigencia, se
puede dar la afectación por voluntad de los cónyuges. Sin embargo, tal afectación no tendrá lugar cuando:
se trate de persona soltera, porque tal previsión se ajusta a las previsiones de la Ley 258 de 1996 que
restringe el ámbito de la afectación de vivienda familiar al del núcleo familiar, precisamente para proteger
la habitación de la familia entendida en los términos del artículo 42 de la Constitución Política, de modo
que no se aplica al adquiriente soltero, es decir, al que no convive ni en matrimonio ni en unión libre. En
cuanto al numeral 2) demandado, encuentra la Sala que la expresión final “adquirido por ambos cónyuges
antes o en vigencia de la Ley 258 de 1996” no contraría lo dispuesto en el artículo 1° de la misma cu ando
establece que el bien inmueble adquirido en su totalidad debe serlo por uno de los cónyuges, puesto que
si el bien se adquiere por ambos, los dos se encuentran en obligación de suscribir los actos de disposición
del inmueble y, por lo tanto, no se considera que uno de ellos se encuentre desprotegido por la
disposición que haga el propietario. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 6ª de la Ley 258
de 1996 establece que los cónyuges de común acuerdo pueden declarar que no someten el inmueble a
la afectación de vivienda familiar.
AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Exclusión de garajes y depósitos con matrícula
independiente
En cuanto al numeral 4) de la Instrucción demandada, que se refiere al garaje y depósito cuando tienen
matrícula independiente, caso en el cual, según el Superintendente no son susceptibles de afectación, la
Sala comparte este criterio por cuanto en estos eventos tanto el garaje como el depósito con matrículas
independientes, como comúnmente ocurre, aunque son parte integral de la vivienda, puesto que mal
podría negociarse sin ellos, son inmuebles independientes pero su destino no es la vivienda.
AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Unidad Agrícola Familiar / UNIDAD AGRICOLA FAMILIARDefinición legal
Respecto del numeral 8), es pertinente aclarar que por Unidad Agrícola Familiar, UAF, en los términos del
artículo 38 de la Ley 160 de 1994, se entiende “la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola
o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada,
permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la
formación de su patrimonio”. Estas UAF se rigen por la Ley 60 de 1994 y, en principio, como se rigen por un
régimen especial propio y diferente, las previsiones de la Ley 258 no lo pueden desconocer.
AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Prohibición a cónyuge divorciado o sociedad disuelta y
liquidada
Respecto del numeral 9) de la Instrucción, se demandan las expresiones “Cuando el cónyuge al adquirir
el inmueble se encuentre divorciado” y “con sociedad conyugal disuelta y liquidada”, casos en los cuales
no procede la afectación a vivienda familiar ni por mandato legal, ni por orden judicial, ni por voluntad de
los cónyuges o compañeros permanentes. Este numeral 9) no será declarado nulo, puesto que cuando la
Instrucción se refiere al cónyuge “divorciado” o “ con sociedad conyugal disuelta y liquidada” , la persona
en la primera condición se asimila al estado civil de soltero y ya entonces no tendría sentido que afectara
su vivienda; y el cónyuge que
ha disuelto y liquidado la sociedad conyugal, maneja de manera
independiente su patrimonio y, por voluntad de los contrayentes o por sentencia judicial, el matrimonio no
tiene como fin, en estos casos, la constitución de un patrimonio común. Aunque la Ley 258 de 1996 no
señala como imperativo para la improcedencia de la afectación de un bien el que exista sociedad
conyugal, de varias de sus disposiciones y de los objetivos de la misma se deduce que cuando ésta se
encuentra disuelta y liquidada, como producto del divorcio o de la nulidad del matrimonio o por otra
causa, supone que no hay vínculo o que no es la intención de los cónyuges conformar una sociedad
conyugal.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003)
Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00092-01(7807)
Actor: IGNACIO CASTILLA CASTILLA
Demandado: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO
Referencia: ACCION DE NULIDAD
IGNACIO CASTILLA CASTILLA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la
declaratoria de nulidad de la Instrucción Administrativa N° 0146, expedida por el Superintendente de
Notariado y Registro.
1.
ANTECEDENTES
Se demandan las partes subrayadas de la Instrucción 0146 el Superintendente de Notariado y Registro que
dicen:
I. Constitución de la afectación:
a. Por mandato legal.
“La afectación a vivienda familiar opera por ministerio de la ley siempre que se adquiera la totalidad del
dominio del inmueble y se destine a la habitación familiar (L. 258/96, art. 1), por;
1. Uno de los cónyuges con sociedad conyugal vigente.
2. Uno de los compañeros permanentes con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de
la Ley 54 de 1990 patrimonial.
b.
Voluntariamente por los cónyuges o compañeros permanentes mediante acto escriturario
“Podrán afectarse a vivienda familiar los inmuebles adquiridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 258 de
1996, siempre que la totalidad del dominio del bien se encuentre en cabeza de uno de los cónyuges o en uno
cualquiera de los compañeros permanentes.”
“III. Afectación a vivienda familiar por venta entre cónyuges no divorciados. En razón de la declaratoria de
inexequibilidad entre otros, del artículo 1852 del Código Civil en la expresión “entre cónyuges no
divorciados” y del artículo 3 de la Ley 28 de 1932, en cuanto disponía que “son nulos absolutamente
entre cónyuges...los contratos relativos a inmuebles” y de las inquietudes planteadas por notarios,
registradores y usuarios del servicio, es conveniente precisar que en tratándose de la constitución de la
afectación a vivienda familiar, ésta será procedente siempre que lo transferido de un cónyuge a otro, sea
la totalidad del dominio del inmueble y se den los demás presupuestos establecidos en la Ley 250 de
1996.”
“IV. Adquisición de predios rurales. La Ley 258 de 1996 no previó un tratamiento especial para los casos
de adquisición de predios rurales.
Sin embargo,...será procedente la afectación a vivienda familiar, siempre que:
c.
Lo adquirido por uno de los cónyuges o uno de los compañeros permanentes sea la
totalidad del inmueble.”
VI. Improcedencia de la afectación....
“En desarrollo de lo anterior, no procederá la constitución de afectación a vivienda familiar ni por mandato
legal, ni por orden judicial, ni por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes en los siguientes
casos:
1.Cuando el estado civil del adquiriente sea soltero.
2.Cuando el bien sea o haya sido adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes, antes
o en vigencia de la Ley 258 de 1996.
(...)
4.Cuando el inmueble adquirido para ser destinado a la casa o morada de habitación comprenda
además garaje y depósito y si a estos dos últimos se les asignó folio de matrícula independiente. En
estos casos se afectará únicamente la casa o apartamento
destinado a la habitación de la
familia.
(...)
8. Cuando los cónyuges o compañeros permanentes campesinos sujetos de la reforma agraria
adquieran en común y proindiviso un bien, inmueble destinado al desarrollo de una unidad agrícola
familiar “UAF”.
9. Cuando el cónyuge al adquirir el bien se encuentre divorciado o con sentencia ejecutoriada de
nulidad el matrimonio o con sociedad conyugal disuelta y liquidada”,
La Ley 258 de 1996 estableció y reglamentó la afectación a vivienda familiar como mecanismo de
protección de la institución familiar, de la cual se destaca que cobija solo bienes inmuebles que se
destinen a la habitación de la familia, que comprende inmuebles adquiridos antes o después de la
celebración del matrimonio, que la afectación opera por mandato legal respecto de los inmueble
adquiridos para vivienda de la familia con posterioridad a dicha ley y por voluntad de los cónyuges
respecto de los adquiridos con anterioridad a ella; dichos inmuebles quedan inembargables y su
enajenación requiere la firma de ambos cónyuges.
El Superintendente de Notariado y Registro interpretó y reglamentó la citada Ley en forma indebida y
errónea y lo hizo bajo la forma de “instrucción administrativa”, con lo cual desbordó el marco señalado en
la propia Ley 258 estableciendo requisitos no consagrados en la misma, tales como: que el inmueble sea
adquirido por uno solo de los cónyuges o compañeros permanentes y no por ambos; que sea uno de ellos
y no los dos quienes lo destinen a la vivienda familiar; que los cónyuges deben tener vigente su sociedad
conyugal; o que los compañeros permanentes tengan declarada judicialmente su sociedad patrimonial de
hecho; o que el garaje y depósito de la misma unidad habitacional no hacen parte de esa afectación
cuando tengan folios de matricula inmobiliaria independientes del de la unidad habitacional o del
apartamento o vivienda.
Normas violadas y Concepto de la Violación.
Se indican como violadas las normas contenidas en los artículos 150-1 y 189-11 de la Constitución
Política y los artículos 1, 2 y 12 de la Ley 258 de 1996 y 41 de la Ley 23 de 1989.
Primer cargo. Violación a la facultad de interpretar las leyes:
La Superintendencia de Notariado y Registro se puso en la tarea de unificar los criterios de interpretación
de la Ley 258, pues el título de la Instrucción es “Por el cual se unifica el criterio de aplicación de la Ley
258...”. El propósito asumido por la autoridad consistió en zanjar los problemas surgidos con las diferentes
interpretaciones dadas a la citada ley.
La Superintendencia adoptó una interpretación de la Ley 258 y la hizo obligatoria a sus destinatarios: los
Notarios y Registradores del país.
Como la atribución de interpretar las leyes se encuentra radicada en el Congreso y no en la
Superintendencia de Notariado y Registro, resulta claro que se violó el numeral 1 del artículo 150 de la
Constitución Política. Aunque los destinatarios de la citada Instrucción son los Notarios y los
Registradores, no se ignora el efecto obligatorio frente a los particulares y sino que se diga cuál Notario o
Registrador aceptaría darle curso a la compra de inmuebles que en sus respectivos criterios vaya en
contra de la interpretación dada por el Superintendente a través del instructivo censurado.
Está permitido reproducir las leyes siempre y cuando se haga de manera puntual. La Instrucción
Administrativa que se acusa, tiene dos contenidos: el primero que dice interpretar la ley, como lo anticipa
su encabezado, y el segundo que es repetición de la Ley 258 pero en palabras del Superintendente, esto
es, la repite sin comillas.
Ningún favor le hace a la seguridad jurídica el mantener dos normas jurídicas de rango distinto que si bien
pueden decir lo mismo, lo hacen de manera distinta, lo cual puede generar confusiones.
Segundo Cargo. Violación al poder reglamentario.
La potestad reglamentaria es la facultad de expedir normas que requiere la ley para entrar a cumplirse. El
poder reglamentario lo tiene el Presidente de la República y no el Superintendente de Notariado y
Registro. Además, la Ley 258 de 1996 no requería implementación o reglamento alguno para entrar a
cumplirse.
Según lo certifica la Jefe de la División de Divulgación y Publicaciones de la entidad, la Oficina Jurídica
consideró que las Instrucciones Administrativas son de carácter interno de la entidad y, por lo tanto, no
fue publicada en el Diario Oficial. A quién obliga la directriz contenida en el Instructivo 01-46?
La obligatoriedad para todos los particulares del instructivo deriva de la circunstancia de que la autonomía
de su voluntad queda restringida cuando deseen afectar a vivienda familiar un determinado inmueble . El
instructivo acusado corresponde al establecimiento de normas o preceptos de obligatorio cumplimiento
tanto por particulares como por Notarios y Registradores. El Superintendente al reglamentar lo hizo mal,
en cuanto no respetó el marco de la institución de afectación a vivienda familiar consagrado en la norma
reglamentada.
El texto del instructivo censurado y el de la Ley 258 de 1996 son totalmente distintos.
Tercer cargo. Violación de la Ley 258 de 1996.
Unas normas establecen, para la procedencia de la afectación, el requisito de que el inmueble debe ser
adquirido por uno solo de los cónyuges o compañeros permanentes y no por ambos y que aquel solo, y
no los dos, sea quien lo destine a habitación familiar. Surge la pregunta acerca de si es requisito o no,
para que proceda la afectación que el inmueble sea adquirido por uno solo de los cónyuges o
compañeros permanente y no por los dos, o que su propiedad esté radicada solo en uno de ellos y no en
los dos?
La Constitución Política busca la protección de la familia y no de los cónyuges. Mal puede protegerse
entonces la familia interpretando la norma de manera restringida o referida solo respecto a uno solo de los
cónyuges o compañeros permanentes.
Si se estima que el garaje y el depósito no hacen parte de la afectación a vivienda familiar, se requiere el
reglamento que expida el Presidente de la República en tal sentido y no el Superintendente de Notariado
y Registro. Se le escapa al Superintendente que el garaje y el depósito son consustanciales a los
apartamentos de un edificio, así tengan folios de matrícula inmobiliaria independientes. La Ley 258 de
1996 no excluyó expresamente los garajes y depósitos que tuvieran diferente folio de matrícula
inmobiliaria al del apartamento ya que dichos bienes hacen parte de la vivienda familiar.
La Instrucción Administrativa, al exigir la previa declaración judicial de la sociedad patrimonial de los
compañeros permanentes interesados en afectar a vivienda familiar su habitación, violó y de manera
flagrante el artículo 12 de la Ley 258 que solo exige dos años de unión marital.
II-. LA DEFENSA DEL ACTO ACUSADO
La Superintendencia de Notariado y Registro, mediante apoderado, contestó la demanda en los
siguientes términos:
La Instrucción Administrativa 01-46 fue expedida por el Superintendente de Notariado y Registro en
cumplimiento de las funciones legalmente asignadas. Una de las herramientas que el legislador le dio a la
Superintendencia para el desarrollo de sus objetivos es la señalada en el numeral 2 del artículo 2 del
Decreto 2158 de 1992 que dice:
“Instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas que
rigen su actividad y establecer criterios, pautas y procedimientos para su cumplimiento”.
La Instrucción demandada se expidió en desarrollo de lo previsto por el legislador en el Código Civil en
cuanto a la interpretación de la ley, concretamente los artículos 26 y 30. El Superintendente, al expedir
una instrucción administrativa no está interpretando ni reformando una ley, sino que está instruyendo a los
notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas que rigen su actividad,
estableciendo criterios, pautas y procedimientos para su acatamiento, en cumplimiento de facultades
legalmente establecidas.
No puede hablarse de usurpación de la potestad reglamentaria del ejecutivo por cuanto instrucción
significa conjunto de explicaciones para el cumplimiento de un servicio administrativo. El acto acusado no
tiene el carácter de interpretación auténtica, que es la reservada al legislador por antonomasia. La
Instrucción Administrativa es clara cuando señala que en ejercicio de las facultades conferidas en los
numerales 2 y 3 del artículo 9 del Decreto 2158 de 1992 y atendiendo el contenido de las Leyes 54 de
1990, que regula la unión marital de hecho, y 258 de 1996 relativa a la afectación a vivienda familiar “este
Despacho se ha visto en la necesidad de modificar la Instrucción Administrativa 09/99 con el fin de
ajustarla a la normatividad vigente”.
La Instrucción Administrativa no reglamenta las leyes expedidas; simplemente las engrana con las
diferentes normas que rigen la materia. Tampoco establece reglas o preceptos, como lo afirma el
demandante, ni establece procedimiento alguno para la aplicación de la Ley 258 de 1996, simplemente se
limita a recordarle a los notarios y registradores los señalamientos que traen las normas relacionadas con
la Ley de afectación a vivienda familiar.
Si se enlaza el artículo 49 del Decreto 150 de 1970 con el requisito que trae la Ley 258 de 1996, es decir,
que el inmueble esté destinado a la habitación de la familia, es lógico colegir que dicha medida recae
sobre la unidad registral y catastral que identifica el apartamento, pues es esa la habitación familiar y no el
depósito o garaje, inmuebles éstos que por tener folios de matrícula propios, son bienes raíces
independientes identificados con una cabida y unos linderos diferentes a los del apartamentos y cuya
finalidad o destino no es el de servir de habitación a la familia. Tampoco incurre en violación alguna la
Instrucción demandada cuando señala que no procede la afectación a vivienda familiar cuando el
cónyuge al adquirir el bien se encuentre divorciado o con sentencia ejecutoriada de nulidad del
matrimonio o con sociedad conyugal disuelta y liquidada.
El inmueble que se destina a vivienda es aquel que se destina a la habitación de familia, no importa si se
adquirió antes o después del matrimonio. Es importante precisar que la jurisprudencia reiteradamente se
ha pronunciado en lo que atañe con la divergencia existente entre la situación jurídica de los cónyuges y
la de los compañeros permanentes, distinción que trae consigo diferencias jurídicas. En este último caso
se debe acreditar la existencia de la declaración judicial de la sociedad patrimonial de hecho.
d. La actuación surtida
De conformidad con las normas del C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso
ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:
Mediante auto de marzo 20 de 2002 se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional.
El 1º de abril de 2002 se surtió la diligencia de notificación personal al Procurador Delegado ante esta
Corporación y el 18 de abril del mismo año, se notificó por Aviso al Superintendente de Notariado y
Registro.
Durante el traslado concedido a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, en los
términos del inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, hizo uso de este derecho la parte
demandante, la Agente del Ministerio Público y la entidad demandada.
III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Agente del Ministerio Público solicita se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda,
declarando la nulidad de los siguientes expresiones:
“con sociedad conyugal vigente” y “con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley
54 de 1990”, del punto I, letra a) numerales 1 y 2, respectivamente, de la Instrucción Administrativa 01-46 de
2001.
“ 2. Cuando el bien sea o haya sido adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes antes o en
vigencia de la Ley 258 de 1996” y,
3. “Cuando los cónyuges o compañeros campesinos sujetos de la reforma agraria adquieran en común y
proindiviso un bien inmueble destinado al desarrollo de una unidad bien inmueble destinado al desarrollo de
una unidad agrícola familiar –UAF- ”, del punto VI, numerales 2 y 8, respectivamente, de la Instrucción
Administrativa 01-46 de 2001.
La expresión: “). Cuando el cónyuge al adquirir el bien se encuentre...con sociedad conyugal disuelta o
liquidada” del punto VI, numeral 9 de la Instrucción Administrativa 01-46 de 2001.
Los argumentos que sustentan el presente concepto son los siguientes:
A. El Superintendente de Notariado y Registro asumió la facultad de interpretar la Ley 258 de 1996, lo cual
corresponde solamente al Congreso. Es preciso recordar que existen varias especies de interpretación:
Interpretación legislativa, judicial y doctrinal.
El Superintendente de Notariado y Registro, como encargado de aplicar la ley en asuntos de su competencia,
se halla autorizado para efectuar la interpretación de las normas que regulan sus actividades debiendo
orientar e instruir a sus subalternos. La interpretación tendiente a unificar el criterio de aplicación de la Ley 258
de 1996 sobre afectación a vivienda familiar, no corresponde de manera alguna al legislador en los términos
del numeral 1 del artículo 150 de la Constitución Política.
B. En cuanto al cargo de violación de la potestad reglamentaria, afirma que de la lectura detenida de la
Instrucción Administrativa 01-46 de 2001, se advierte que ella solo es portadora de instrucciones o
explicaciones relacionadas con pasajes de la ley que para su correcta aplicación no requieren reglamento
alguno. Además, contiene una reproducción de la normativa legal, no prohibida por norma alguna, como lo
anota le actor. Tampoco la Instructiva impone requisitos no previstos en la Ley 258 de 1996, a excepción de
algunos pasajes cuya nulidad resulta clara por representar exigencias no contempladas en la ley, lo cual
constituye extralimitación por parte del Superintendente, en el ejercicio de las funciones contempladas en el
Decreto 2158 de 1992.
C. En cuanto a la violación de la Ley 258 de 1996, afirma que el ataque se dirige a la exigencia según la cual
el inmueble afectado a vivienda familiar debe ser adquirido en su totalidad por uno solo de los cónyuges o
compañeros permanentes y no por ambos, así como dicha afectación, lo cual es violatorio de los artículos 1, 2
y 12 de la citada Ley.
Si se tiene en cuenta que la familia es la base de la sociedad, cualquier normatividad que tienda a regular esta
materia debe propender por la protección del núcleo familia y no de sus integrantes en particular . La ley del
patrimonio familiar, por la cual se establece la afectación a vivienda familiar, debe analizarse frente a esta
precisa orientación. Cuando la norma exige que el bien ha de adquirirse en su totalidad por uno de los
cónyuges o compañeros permanentes, ha de entenderse en el sentido de que quedan excluidos de afectación
a vivienda familiar los adquiridos en común y proindiviso en cantidad inferior al 100%.
Todas las orientaciones contenidas en la Instrucción 01-46 contrarias resultan afectadas de nulidad y en
este sentido lo son las expresiones señaladas.
La afectación a vivienda familiar solo impera para el inmueble que se destina a la vivienda de la familia,
luego es claro que el garaje o el depósito no tienen por naturaleza esa destinación, ni tampoco son bienes
susceptibles de dársela, pues su destino es absolutamente ajeno al de la habitación de la familia. La
expresión demandada no se encuentra contraria a ninguna disposición constitucional o legal, siendo
entonces procedente su mantenimiento como instrucción para los notarios y registradores.
Si la sociedad conyugal se entiende como una sociedad de bienes entre los cónyuges, al disolverse o
liquidarse ésta, no se afecta en nada la institución familiar en sí misma considerada, no hay razón para
que el bien adquirido en las anteriores condiciones por uno de los cónyuges, luego de disuelta y liquidada
la sociedad conyugal, no pueda ser afectado en tanto sea destinado para la habitación de la familia. La
exclusión de dicho bien a la afectación de vivienda familiar no compagina con las orientaciones de dicha
afectación frente a la institución familiar y al consignarla en la Instrucción demandada el Superintendente
desborda y se extralimita en el ejercicio de sus funciones, razón por la cual solicita la nulidad de la
expresión demandada.
Las expresiones que contradicen la regulación y orientaciones relativas a la afectación de la vivienda
familiar frente a la institución misma de la familia y a su protección y privilegios se hallan afectadas de
nulidad.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Se solicita la nulidad de algunos apartes de la Instrucción Administrativa 01 46, expedida por el
Superintendente de Notariado y Registro, cuyo tenor es el siguiente:
“Instrucción Administrativa No. 01-46
“Para: Notarios y Registradores de Instrumentos Públicos del País.
“Tema: Por el cual se unifica el criterio de aplicación de la Ley 258 de enero 17 de 1996 sobre
Afectación a Vivienda Familiar y se derogan las Instrucciones 09 de 1999 y 01-07 de 2001.
“Fecha: Junio 8 de 2001
En ejercicio de las facultades contenidas en los numerales 2º del artículo 2º y 3º del artículo 9º del decreto
2158 de 1992, y atendiendo el contenido de las leyes 54 de 1990 que regula el tema de la unión marital de
hecho y 259 de 1996 relativa a la Afectación de Vivienda Familiar, este Despacho ha visto necesidad de
modificar la Instrucción Administrativa No. 09 de 1999 con el fin de ajustarla a la normatividad vigente.
Constituye soporte constitucional de la afectación a vivienda familiar el artículo 42 de la Carta, norma que al
reconocer a la familiar como núcleo fundamental de la sociedad y asignar a ésta y al Estado, la garantía de su
protección integral, remite a la ley la determinación del patrimonio familiar inalienable e inembargable.
En desarrollo de este mandato se expidió la Ley 258 de 1996, cuyo objeto esencial es la protección del
patrimonio familiar en aras de garantizar a los miembros de la familia, bienestar, estabilidad y condiciones
básicas para una vida digna, brindando al cónyuge o compañero no propietario un mecanismo que le permita
participar en los actos de disposición del inmueble destinado a vivienda familiar, sea ésta rural o urbana.
I. Constitución de la afectación:
a)
Por mandato legal.
“La afectación a vivienda familiar opera por ministerio de la ley siempre que se adquiera la totalidad del
dominio del inmueble y se destine a la habitación familiar ( art. 1º. Ley 258 de 1996), por;
1. Uno de los cónyuges con sociedad conyugal vigente.
2. Uno de los compañeros permanentes con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de
la Ley 54 de 1990 patrimonial.
a.
Voluntariamente por los cónyuges o compañeros permanentes mediante acto escriturario
“Podrán afectarse a vivienda familiar los inmuebles adquiridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 258 de
1996, siempre que la totalidad del dominio del bien se encuentre en cabeza de uno de los cónyuges o en uno
cualquiera de los compañeros permanentes.”
Para tal efecto, se requiere que al momento del otorgamiento de la escritura pública de afectación
comparezcan ambos cónyuges y tengan vigente la sociedad conyugal; en tratándose de compañeros
permanentes, serán necesario acreditar la declaración judicial acerca de la existencia de la sociedad
patrimonial.
Entiéndese entonces, que estos inmuebles requieren para su afectación el procedimiento notarial previsto en
el artículo 9º de la Ley 258 de 1996.
c) Por decisión judicial.
“...................
“III. Afectación a vivienda familiar por venta entre cónyuges no divorciados.
“En razón de la declaratoria de inexequibilidad entre otros, del artículo 1852 del Código Civil en la
expresión “entre cónyuges no divorciados” y del artículo 3 de la Ley 28 de 1932, en cuanto disponía que
“son nulos absolutamente entre cónyuges...los contratos relativos a inmuebles” y de las inquietudes
planteadas por notarios, registradores y usuarios del servicio, es conveniente precisar que en tratándose
de la constitución de la afectación a vivienda familiar, ésta será procedente siempre que lo transferido de
un cónyuge a otro, sea la totalidad del dominio del inmueble y se den los demás presupuestos
establecidos en la Ley 250 de 1996.”
“Lo anterior, acatando el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-068/99 fechada el 9
de febrero de 1999, cuya motivación se sustenta en el principio constitucional de la buena fe consagrada
en el artículo 83 de la Constitución Política, al cual habrán de “ceñirse” las actuaciones de los particulares
y de las autoridades públicas, y que además, se presume en las gestiones que aquellos adelanten ante
éstas.
“IV. Adquisición de predios rurales.
“La Ley 258 de 1996 no previó un tratamiento especial para los casos de adquisición de predios rurales.
“Sin embargo, considerando que los objetivos de la Ley 160 de 1994, encaminan a apoyar a hombres y
mujeres campesinos de escasos recursos, en los proceso de adquisición de tierras para generar empleo
productivo en el campo, elevar el nivel de vida de la población campesina y fomentar la adecuada
explotación de las tierras rurales, entre otros, será procedente la afectación a vivienda familiar, siempre
que:
a.
b.
Lo adquirido por uno de los cónyuges o uno de los compañeros permanentes sea la
totalidad del inmueble.”
El adquirente del bien determine la parte del terreno donde se encuentra ubicada la
casa de habitación familiar de lo cual se dejará expresa constancia de la matrícula
inmobiliaria, sin que ello implique la apertura de un nuevo folio.
“Lo anterior salvo que el nuevo titular del predio expresamente así lo señale en el instrumento, evento en
el cual éste se sujetará a las exigencias previstas en el Decreto 2157 de 1995, esto es, la determinación
de los linderos de la parte restante del bien y siempre que dicho acto de disposición no contravenga los
artículos 44 y 45 de la Ley 160 de 1994. Frente a esta situación se procederá por el Registrador a asignar
folio de matrícula inmobiliaria a la parte no afectada.
“................
“VI. Improcedencia de la afectación.
“El espíritu que animó al legislador a consagrar este régimen, además de proteger el patrimonio del
cónyuge no propietaria, también fue el de garantizar a la familia, en especial a los hijos menores, una
vivienda para la morada o habitación de aquella. Si el inmueble adquirido no tiene como destino servir de
habitación de la familia, no es susceptible de ser afectado.
“Por lo tanto, es requisito esencial para la afectación, que el inmueble esté destinado para la habitación o
morada familiar. De otra parte, la norma expresamente se refiere a un solo bien como objeto de tal
medida, descartándose por improcedente afectar a vivienda familiar simultáneamente varios inmuebles
independientemente de que alguno o algunos de ellos no estén destinados a la casa de habitación
familiar.
“En desarrollo de lo anterior, no procederá la constitución de afectación a vivienda familiar ni por mandato
legal, ni por orden judicial, ni por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes en los siguientes
casos:
1.Cuando el estado civil del adquiriente sea soltero.
2.Cuando el bien sea o haya sido adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes, antes
o en vigencia de la Ley 258 de 1996.
3.- Cuando lo adquirido por uno de los cónyuges o compañeros permanentes, sea derechos de cuota
o cualquier otro derecho real limitado o incierto, por vía de ejemplo, en la transferencia de derechos y
acciones, en la nuda propiedad, en el usufructo, en la venta de cosa ajena, etc.
4.Cuando el inmueble adquirido para ser destinado a la casa o morada de habitación comprenda
además garaje y depósito y si a estos dos últimos se les asignó folio de matrícula independiente. En
estos casos se afectará únicamente la casa o apartamento
destinado a la habitación de la
familia.
5.- Cuando el inmueble se encuentre embargado o pese sobre éste una prohibición de carácter
judicial o administrativo.
6.- Cuando el folio de matrícula inmobiliaria conste la inscripción de la oferta de compra.
7.- Cuando lo adquirido sea un lote.
Si en él se construye el inmueble destinado a vivienda familiar la afectación deberá constituirse
posteriormente mediante escritura pública por ambos cónyuges o compañeros permanentes.
8. Cuando los cónyuges o compañeros permanentes campesinos sujetos de la reforma agraria
adquieran en común y proindiviso un bien, inmueble destinado al desarrollo de una unidad agrícola
familiar “UAF”.
9. Cuando el cónyuge al adquirir el bien se encuentre divorciado o con sentencia ejecutoriada de
nulidad el matrimonio o con sociedad conyugal disuelta y liquidada”,
10.- Cuando se encuentre inscrita declaración de mejoras de vivienda de interés social, construidas
en predio ajeno, si respecto de ellas se constituyó patrimonio de familia inembargable.
“......................”
Se aduce en la demanda violación de la facultad reglamentaria que le corresponde al Presidente de la
República y desconocimiento de lo estatuido en la Ley 258 de 1996 ya que se considera que la Instrucción
va más allá de lo previsto en la citada Ley.
En cuanto a los cargos primero y segundo relativos a la violación del numeral 1 del artículo 150 y del numeral
11 del artículo 189 de la Constitución Política, considera la Sala que no prosperan puesto que el
Superintendente no está asumiendo la función de reglamentar la Ley 258 de 1996, sino que está cumpliendo
una de las funciones que le corresponden cual es la de instruir y orientar a los Notarios y Registradores sobre
la aplicación de las normas, actualizando, en este caso, la Instrucción Administrativa 09 de 1999 a las luz de
la Ley 258.
En efecto, el Decreto 2158 de 1992 “por el cual se reestructura la Superintendencia de Notariado y Registro”,
consagra:
“ARTICULO 2o. FUNCIONES. - La Superintendencia de Notariado y Registro desarrollará sus
objetivos mediante el ejercicio de las siguientes funciones:
(...)
2. Instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas
que rigen su actividad y establecer criterios, pautas y procedimientos para su cumplimiento.”
En cuanto a las funciones que corresponden al Superintendente, el artículo 9, ibídem, establece:
“ARTÍCULO 9o. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE. - El Superintendente de Notariado
y Registro ejercerá las siguientes funciones:
1. Organizar, dirigir y controlar, de conformidad con las directrices trazadas por el Consejo Directivo
y con la colaboración de
los
superintendentes
delegados,
las actividades de la
Superintendencia y expedir los actos y demás providencias necesarios para el cumplimiento de las
funciones asignadas a sus distintas dependencias.
(...)”.
Es clara entonces la competencia del Superintendente de Notariado y Registro para expedir instructivos que
orienten la labor de notarios y registradores de instrumentos públicos. Y como quiera que dicha Instrucción se
debe aplicar de manera general por los destinatarios de la misma y, además, afecta a los particulares que
adquieran inmuebles en las condiciones señaladas, no cabe duda de que se trata de un acto administrativo.
Esta Instrucción estaría comprendida dentro del género “Circulares” que reglamentan procedimientos al
interior de una entidad y sobre las cuales esta Corporación ha señalado que son susceptibles de control
jurisdiccional ya que contienen decisiones capaces de producir efectos jurídicos.
Al respecto, esta Corporación ha señalado:
“
Sobre el particular, han sido copiosas las precisiones jurisprudenciales y
doctrinarias sobre el alcance jurídico de las circulares externas y las instrucciones de servicio. A
manera de ilustración, basta citar algunas así:
“ El alcance jurídico de los Actos Administrativos de servicio, es el de instruir,
orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los
1
conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio.
“ …”
“ Puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica
administrativa, en una circular o carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos
Actos Administrativos, en tal caso se deben reconocer, y pueden ser demandables por vicios en su
formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, lo cual ocurre con demasiada
2
frecuencia”
De la misma manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones
ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el
pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas
materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor
manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en
presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de
ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se
trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de
3
invalidarse por las causas generales.” (destacado fuera del texto)
Y en reciente providencia emanada de esta Sala se manifestó sobre el particular: “Esa
posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan
una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en
consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se
1
PENAGOS, Gustavo. El Acto Administrativo. Ediciones Librería del
Profesional. Bogotá. 1.987. pág. 85
2
PENAGOS, Gustavo. Op. Cit. Pag. 84
3
CONSEJO DE ESTADO. Auto de abril 23 de 1.975. Citado por el Dr. Gustavo
Penagos. Op. Cit. Pág. 89
limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios
encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de
4
demanda” (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. C.P.
Dra. Olga Inés Navarrete Barrero).
Precisado lo anterior, entra la Sala al análisis concreto de las expresiones de la Instrucción Administrativa 0146 que se demandan.
Dados los términos en que se formuló la demanda, resulta necesario examinar el contenido de la Instrucción
demandada respecto de los fines y de los preceptos de la Ley 258 de 1996.
En primer lugar, la Instrucción Administrativa 01-46 unifica el criterio de aplicación de la Ley 258 de 1996
sobre afectación a vivienda familiar y deroga las Instrucciones 09 de 1999 y 01-07 de 2001, proferidas por el
mismo Superintendente de Notariado y Registro.
A. Se solicita la nulidad de las siguiente expresiones:
I.
Constitución de la afectación:
a.Por mandato legal.
“La afectación a vivienda familiar opera por ministerio de la ley siempre que se adquiera la totalidad del
dominio del inmueble y se destine a la habitación familiar (L. 258/96, art. 1), por;
1. Uno de los cónyuges con sociedad conyugal vigente.
2. Uno de los compañeros permanentes con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de
la Ley 54 de 1990 patrimonial.
La Ley 258 de 1996 “por la cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan otras disposiciones”,
la cual se interpreta unificadamente, consagra:
“Artículo 1. Definición. Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su
totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la
habitación de la familia”.
“.............
“Artículo 12. Compañeros permanentes. Las disposiciones de la presente ley referidas a los cónyuges
se aplicarán extensivamente a los compañeros permanente cuya unión haya perdurado por lo menos
dos años”.
De manera que cuando la Instrucción demanda exige que el inmueble haya sido adquirido en su totalidad por
uno de los cónyuges, apenas está repitiendo el texto del artículo 1° la Ley 258.
En cuanto a las expresiones “con sociedad conyugal vigente” y “con sociedad patrimonial declarada
judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990”, que se dice en la demanda, exceden las previsiones de
la Ley, se tiene que establece la 258 de 1996 que a partir de la vigencia de esta ley, la afectación a vivienda
familiar opera “por ministerio de la Ley”, respecto a las viviendas que se adquieran con posterioridad a su
vigencia, siempre que el bien haya sido adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después
de la celebración del matrimonio, y que esté destinado a la habitación de la familia.
Considera la Sala que, aunque en vigencia del matrimonio cada uno de los cónyuges tiene libertad de
disponer de los bienes que se encuentran a su nombre, y si bien la norma obedece a la necesidad que
proteger el bien adquirido por uno sólo de los cónyuges ante eventuales negociaciones que hiciere el
propietario, en detrimento de los intereses, fundamentalmente de la familia, entidad a la que se busca
proteger, resulta inherente a la afectación a vivienda familiar la existencia de la sociedad conyugal vigente o
de la sociedad patrimonial declarada judicialmente, como pasa a verse:
En la exposición de motivos presentada al Congreso para el trámite de la Ley 258 de 1996 se consignó:
4
CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Exp. 5064. M.Ponente. Dr. Manuel Urueta
Ayola. Sent. de 14 de octubre de 1.999
“Siempre que exista matrimonio o unión marital de hecho, podrá disponerse la “Afectación a vivienda familiar”
de un único inmueble por familia”.
La finalidad de dicha restricción es proteger al cónyuge de menor capacidad económica, que no haya sido
culpable de la separación o del divorcio, y a los hijos menores de edad a cargo de aquel”.
De las anteriores consideraciones se desprende la previsión legal relativa a que la afectación a vivienda
familiar del inmueble no puede hacerse por persona soltera, estado civil que se opone al de casado y al de
quien convive en unión libre .
Además, el aparte demandado debe interpretarse armónicamente con el artículo 4° de la Ley 258 que reg ula
los eventos para el levantamiento de la afectación, así: 1) a solicitud de ambos cónyuges de común acuerdo y
mediante escritura pública; y 2) a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial, en los
siguientes casos: a)cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera
sumariamente que la habrá, circunstancias éstas que serán calificadas por el juez b) cuando la autoridad
competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una
obligación tributaria o contribución de carácter público c) cuando judicialmente se suspenda o prive de la
patria potestad a uno de los cónyuges d) cuando judicialmente se declare la ausencia de uno de los cónyuges
e) cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges f) cuando se disuelva la
sociedad conyugal por cualquiera de las causales previstas en la ley g) por cualquier justo motivo apreciado
por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un
tercero perjudicado o defraudado con la afectación.
De manera que como la disolución de la sociedad conyugal es una de las causales de desafectación del
inmueble, ya que el artículo 4ª prevé providencia judicial y solicitud de uno de los cónyuges, a menos que en
el caso de expropiación o que el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de la obligación tributaria o
contribución de carácter público, sea la entidad pública expropiante o acreedora la que solicite el
levantamiento de la afectación, se entiende que es requisito para la afectación como unidad de vivienda
familiar la existencia de sociedad conyugal, y, para el caso de los compañeros permanentes, la Ley contiene
la exigencia de que la unión libre haya sido declarada judicialmente sociedad patrimonial en los términos de
la Ley 54 de 1990, como lo señala la Instrucción demandada.
En efecto, en tratándose de compañeros permanentes se quiere que no toda unión de hecho pueda afectar
un inmueble a vivienda familiar, teniendo en cuenta que la Ley 54 de 1990 en su artículo 2º establece:
Artículo 2º.- Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla
judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando exista unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una
mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio:
b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal
para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la
sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año
antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho.
Por lo tanto, las expresiones “con sociedad conyugal vigente” del numeral 1) y “con sociedad patrimonial
declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990, del numeral 2) de la Instrucción demandada
están acordes con las normas legales que rigen la materia.
El aparte demandado se encuentra en consonancia con la previsión contenida en la misma Instrucción
demandada relativa a la causal 9° de Improcedencia de la Afectación: cuando el cónyuge al adquirir el bien
se encuentre divorciado o con sociedad conyugal disuelta y liquidada, cuya legalidad será analizada más
adelante.
B. Se solicita igualmente la nulidad de la siguiente expresión.
Constitución de la afectación
“......................
“b) Voluntariamente por los Cónyuges o Compañeros permanentes mediante acto escriturario.
Podrán afectarse a vivienda familiar los inmuebles adquiridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 258 de
1996, siempre que la totalidad del dominio del bien se encuentre en cabeza de uno de los cónyuges o en uno
cualquiera de los compañeros permanentes.”
Examinada esta previsión contenida en la Instrucción demandada parcialmente, encuentra la Sala que para
nada excede las previsiones legales puesto que es la misma Ley 258 de 1996, como ya se anotó, la que
señala como requisito para la afectación de un inmueble a vivienda familiar que el mismo haya sido adquirido
“en su totalidad” por uno de los cónyuges y que tal afectación puede pedirse voluntariamente respecto de los
inmuebles adquiridos con anterioridad a la vigencia de la ley.
I.
C.
Igualmente se solicita la nulidad de las siguientes expresiones: “III. Afectación a Vivienda
Familiar por venta entre cónyuges no divorciados.
“En razón de la declaratoria de inexequibilidad, entre otros, del artículo 1852 del Código civil en la expresión
“entre cónyuges no divorciados y” del artículo 3 de la Ley 28 de 1932, en cuanto dispone que “son nulos
absolutamente entre cónyuges... los contratos relativos a inmuebles” y de las inquietudes planteadas por
Notarios, registradores y usuarios del servicio, es conveniente precisar que en tratándose de la constitución de
la afectación a vivienda familiar, ésta será procedente siempre que lo transferido de un cónyuge a otro, sea la
totalidad del domino de inmueble y se den los demás presupuestos establecidos en la Ley 250 de 1996”.
La Sala considera que el aparte demandado lejos de desconocer la Ley 258 de 1996, respeta sus previsiones
puesto que ella dispone, como se ha venido insistiendo, que el bien debe referirse a la “totalidad”,
precisamente para garantizar una efectiva protección de la afectación a vivienda familiar que de otra forma
quedaría en el papel. Por ello, se reitera, como el artículo 1 de la Ley 258 de 1996 se refiere a la adquisición
de la totalidad del bien por uno de los cónyuges, es apenas obvio que la Instrucción demandada contenga tal
previsión.
II.
D.
La demanda plantea la solicitud de nulidad de la expresión subrayada: “IV. Adquisición de predios
rurales. La Ley 258 de 1996 no previó un tratamiento especial para los casos de adquisición de
predios rurales. Sin embargo, considerando que los objetivos de la Ley 160 de 1994, se encaminan
a apoyar a hombres y mujeres campesinos de escasos recursos, en los procesos de adquisición de
tierras para generar empleo productivo en el campo. Elevar el nivel de vida de la población
campesina y fomentar la adecuada explotación de las tierras rurales entre otros, será procedente la
afectación a vivienda familiar, siempre que:
(...)”a.Lo adquirido por uno de los cónyuges o uno de los compañeros permanentes sea la totalidad del
inmueble.
Al igual que en el punto anterior, el aparte demandado está de acuerdo con la ley pues se refiere a la
adquisición de la “totalidad” del inmueble, bien sea por parte de los cónyuges o de los compañeros
permanentes. La Ley 258 de 1996 no distingue entre predios urbanos o rurales para efectos de la afectación
a vivienda familiar y donde la ley no distingue el intérprete no debe distinguir, razón por la cual no se accederá
a la solicitud de nulidad.
F. La demanda plantea igualmente la declaratoria de nulidad de
Improcedencia de la afectación:
las expresiones subrayadas: “VI.
“En desarrollo de lo anterior, no procederá la constitución de afectación a vivienda familiar ni por mandato
legal, ni por orden judicial, ni por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes en los siguientes
casos:
1. Cuando el estado civil del adquiriente sea el soltero.
2.Cuando el Bien sea o haya sido adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes, antes o en
vigencia de la Ley 258 de 1996.
(...)
4.Cuando el inmueble adquirido para ser destinado a la casa o morada de habitación comprenda además
garaje y depósito si a esos dos últimos se les asignó folio de matrícula independiente. En estos casos se
afectará únicamente la casa o apartamento destinado a la habitación de la familia.
(....)
8.Cuando los cónyuges o compañeros permanentes campesinos sujetos de la reforma agraria adquieran en
común y proindiviso un bien inmueble destinado al desarrollo de una unidad agrícola familiar UAF.
9. Cuando el cónyuge al adquirir el bien se encuentre divorciado o con sentencia ejecutoriada de nulidad del
matrimonio o con sociedad conyugal disuelta y liquidada”.
Respecto de estos apartes demandados la Sala considera:
Cuando la Instrucción demandada establece que no puede afectarse a vivienda familiar “ni por voluntad de los
cónyuges o compañeros permanentes” no se está refiriendo a todos los supuestos, ya que debe entenderse
que dicho acto se encuentra acorde con lo preceptuado en el artículo 2 de la Ley 258 de 1996 según el cual
“Los inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la presente ley podrán afectarse a vivienda familiar
mediante escritura pública otorgada por ambos cónyuges o conforme al procedimiento notarial o judicial
establecido en la presente ley”. Lo que ocurre es que la Ley 258 es clara al señalar que la afectación opera
por ministerio de la ley respecto de las viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de la misma
y, en relación con los inmuebles adquiridos con anterioridad a su vigencia, se puede dar la afectación por
voluntad de los cónyuges. Sin embargo, tal afectación no tendrá lugar cuando: se trate de persona soltera,
porque tal previsión se ajusta a las previsiones de la Ley 258 de 1996 que restringe el ámbito de la afectación
de vivienda familiar al del núcleo familiar, precisamente para proteger la habitación de la familia entendida en
los términos del artículo 42 de la Constitución Política, de modo que no se aplica al adquiriente soltero, es
decir, al que no convive ni en matrimonio ni en unión libre.
En cuanto al numeral 2) demandado, encuentra la Sala que la expresión final “adquirido por ambos cónyuges
antes o en vigencia de la Ley 258 de 1996” no contraría lo dispuesto en el artículo 1° de la misma cu ando
establece que el bien inmueble adquirido en su totalidad debe serlo por uno de los cónyuges, puesto que si el
bien se adquiere por ambos, los dos se encuentran en obligación de suscribir los actos de disposición del
inmueble y, por lo tanto, no se considera que uno de ellos se encuentre desprotegido por la disposición que
haga el propietario. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 6ª de la Ley 258 de 1996 establece
que los cónyuges de común acuerdo pueden declarar que no someten el inmueble a la afectación de vivienda
familiar.
“Artículo
6.
Obligación
de
los
notarios.
Para
el
otorgamiento
de
toda
escritura
pública de enajenación o constitución de gravamen o derechos reales sobre un
bien
inmueble
destinado
a
vivienda,
el
notario
indagará
al
propietario
del
inmueble
acerca
de
si
tiene
vigente
sociedad
conyugal,
matrimonio
o
unión
marital de hecho,
y éste deberá
declarar, bajo la gravedad del juramento, si
dicho
inmueble
está
afectado
a
vivienda
familiar;
salvo
cuando
ambos
cónyuges
acudan a firmar la escritura.
«El Notario también indagará al comprador del inmueble destinado a vivienda si
tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho y si posee
otro bien inmueble afectado a vivienda familiar. En caso de no existir ningún
bien
inmueble
ya
afectado
a
vivienda
familiar,
el
notario
dejará
constancia
expresa de la constitución de la afectación por ministerio de la ley.
Con todo, los cónyuges de común acuerdo pueden declarar que no someten el
inmueble a la afectación de vivienda familiar.
«El
Notario
que
omita
dejar
constancia
en
la
respectiva
escritura
pública
de
los
deberes
establecidos
en
el
presente
artículo
incurra
en
causal
de
mala
conducta.
«Quedarán
viciados
de
nulidad
absoluta
los
actos
jurídicos
que
desconozcan
la
afectación a vivienda familiar.”
En cuanto al numeral 4) de la Instrucción demandada, que se refiere al garaje y depósito cuando tienen
matrícula independiente, caso en el cual, según el Superintendente no son susceptibles de afectación, la Sala
comparte este criterio por cuanto en estos eventos tanto el garaje como el depósito con matrículas
independientes, como comúnmente ocurre, aunque son parte integral de la vivienda, puesto que mal podría
negociarse sin ellos, son inmuebles independientes pero su destino no es la vivienda.
Respecto del numeral 8), es pertinente aclarar que por Unidad Agrícola Familiar, UAF, en los términos del
artículo 38 de la Ley 160 de 1994, se entiende “la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola
o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada,
permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la
formación de su patrimonio”. Estas UAF se rigen por la Ley 60 de 1994 y, en principio, como se rigen por un
régimen especial propio y diferente, las previsiones de la Ley 258 no lo pueden desconocer.
Respecto del numeral 9) de la Instrucción, se demandan las expresiones “Cuando el cónyuge al adquirir el
inmueble se encuentre divorciado” y “con sociedad conyugal disuelta y liquidada”, casos en los cuales no
procede la afectación a vivienda familiar ni por mandato legal, ni por orden judicial, ni por voluntad de los
cónyuges o compañeros permanentes.
Este numeral 9) no será declarado nulo, puesto que cuando la Instrucción se refiere al cónyuge “divorciado” o
“ con sociedad conyugal disuelta y liquidada” , la persona en la primera condición se asimila al estado civil de
soltero y ya entonces no tendría sentido que afectara su vivienda; y el cónyuge que ha disuelto y liquidado la
sociedad conyugal, maneja de manera independiente su patrimonio y, por voluntad de los contrayentes o por
sentencia judicial, el matrimonio no tiene como fin, en estos casos, la constitución de un patrimonio común.
Aunque la Ley 258 de 1996 no señala como imperativo para la improcedencia de la afectación de un bien el
que exista sociedad conyugal, de varias de sus disposiciones y de los objetivos de la misma se deduce que
cuando ésta se encuentra disuelta y liquidada, como producto del divorcio o de la nulidad del matrimonio o
por otra causa, supone que no hay vínculo o que no es la intención de los cónyuges conformar una sociedad
conyugal.
En efecto, la afectación de un inmueble a Unidad Familiar trae como consecuencia la inembargabilidad del
inmueble; por lo tanto, también se encuentran involucrados los derechos de terceros, lo que hace que su
aplicación deba hacerse con carácter restrictivo. Bajo este criterio es apenas comprensible que no proceda tal
afectación respecto de quien ya no tiene un vínculo matrimonial o de quien no conforma una sociedad de
bienes, previsión que se encuentra acorde con el texto del artículo 6ª de la Ley 258 de 1996 cuando
establece: “Obligación de los notarios. Para el otorgamiento de toda escritura de enajenación o constitución de
gravamen o derechos reales sobre un bien inmueble destinado a vivienda, el notario indagará al propietario
del inmueble acerca de si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho, y éste
deberá declarar, bajo la gravedad del juramento, si dicho inmueble está afectado a vivienda familiar, salvo
cuando ambos cónyuges acudan a firmas la escritura”, obligación que no tendría sentido si no fuera de la
esencia de la afectación del inmueble la existencia del matrimonio, de la unión marital de hecho y de la
existencia de la sociedad conyugal, pues, como ya se anotó, los divorciados o los cónyuges con matrimonio
vigente, pero con sociedad conyugal disuelta y liquidada, no pueden afectar un bien inmueble a Unidad
familiar, por los mismos fines de tal afectación, ya que por la voluntad de los cónyuges o por disposición
judicial, cada cónyuge maneja su patrimonio sin conformar sociedad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión
del día veinticinco (25) de septiembre de 2003.
MANUELS.ANTIAGOURUETAAYOLA
Presidente
OLGAINESNAVARRETEBARRERO
GABRIELEDUARDOMENDOZAMARTELO
CAMILOARCINIEGASANDRADE