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NUOVO IMPULSO AI PROJECT BONDS
NEL DECRETO “SBLOCCA ITALIA”
La Legge 11 novembre 2014, n. 1641, ha convertito il D.L. 12 settembre 2014, n. 133, recante misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico per la ripresa delle attività produttive (di seguito il “Decreto Sblocca Italia”). Esso contiene, tra l’altro, alcune modifiche al D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (di seguito il “Codice dei contratti pubblici”) con particolare riferimento alla materia dei project bond. In dettaglio, l’art. 13 del Decreto Sblocca Italia (“Misure a favore dei project bond”) introduce novità significative nella disciplina dei project bond, contemplata dall’art. 157 del Codice dei contratti pubblici. * Come noto, si parla di project bond con riferimento alle obbligazioni e ai titoli di debito emessi da parte delle società progetto di cui all’art. 156 del Codice dei contratti pubblici, da società titolari di un contratto di partenariato pubblico-­‐privato ai sensi dell’art., 3, co. 15-­‐ter del Codice dei contratti pubblici, nonché di società operanti nella realizzazione di investimenti in infrastrutture in alcuni specifici settori industriali, anche al di fuori di contesti di partenariato2, allo scopo di realizzare una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità. Essi possono essere emessi anche in deroga ai limiti previsti dagli artt. 2412 e 2483 del codice civile. Tali strumenti, inoltre, si 1
Pubblicata in Gazzetta Ufficiale l’11 novembre 2014. Si tratta dei settori servizi pubblici locali, del trasporto, stoccaggio e rigassificazione del gas, della trasmissione di energia elettrica e delle telecomunicazioni. 2
ROMA | MILANO | BOLOGNA | ISTANBUL* | TIRANA* 2014/3 caratterizzano per poter essere sottoscritti solo da investitori qualificati e dal fatto che la loro successiva circolazione non può che avvenire tra i medesimi soggetti. Introdotti nel nostro ordinamento sin dal 1998, i project bond non hanno fino ad ora trovato una compiuta ed effettiva applicazione. Il complesso normativo in esame si pone nel solco di numerosi interventi normativi tesi a incentivare l’utilizzo di uno strumento ritenuto funzionale alla ripresa del mercato delle opere infrastrutturali in un periodo di crisi economica e stretta creditizia3. In particolare, con l’art. 13 del Decreto Sblocca Italia (“Misure a favore dei project bond”) sono state apportate modifiche: • agli artt. 157, 159, 160, 160-­‐ter del Codice dei contratti pubblici4; • all’art. 2414-­‐bis del codice civile; e • all’art. 1 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83 (di seguito il “Decreto Sviluppo”). Gli interventi normativi che verranno di seguito esaminati riguardano in sintesi: (i) la nozione di “investitori qualificati” cui i project bond sono riservati, (ii) l’onere di avvertimento circa l’elevato profilo di rischio associato all’operazione, (iii) il regime di circolazione dei project bond, (iv) la disciplina delle garanzie prestate a favore dei sottoscrittori di project bond, (v) l’applicabilità ai project bond delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di “bancabilità”: step-­‐in, privilegio 3
Si ricordano, in particolare il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, il D.M. 7 agosto 2012 e il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179. 4
Nello specifico: i) con l’articolo 13, comma 1, lettera b) è stato modificato l’articolo 159, commi 1 e 2-­‐bis; ii) con l’articolo 13, comma 1, lettera a) è stato modificato l’articolo 157, commi 1, 2, 3 ed introdotti i commi 4-­‐bis e 4-­‐ter all’articolo 157; iii) con l’articolo 13, comma 1, lettera d) è stato modificato l’articolo 160-­‐ter, comma 6. PFI -­‐ PPI NUNZIANTE MAGRONE INTER ALIA Legal e-­‐news 1 canone di disponibilità e (vi) il regime fiscale degli atti di costituzione e trasferimento di garanzia e degli interessi sui project bond. * A. Gli "investitori qualificati" Il Decreto Sblocca Italia5 ha, modificando l’art. 157, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, da un lato, precisato la nozione di “investitore qualificato”, cui è riservata la detenzione e circolazione dei project bond, allineandola a quella utilizzata nell’ambito della normativa fiscale6, prevedendo che si intendono per “investitori qualificati” i soggetti definiti dall’art. 100 del Decreto Legislativo del 24 febbraio 1998, n. 58 (di seguito il “TUF”)7 e, dall’altro, nell’ottica di incentivazione della diffusione dello strumento, ampliato il numero degli investitori eligible, prevedendo che si intendono “investitori qualificati” anche le società e gli altri soggetti giuridici controllati da investitori qualificati ai sensi dell’art. 2359 del codice civile. B. L’avvertenza sul profilo di rischio Articolo 13, comma 1, lettera a), n.1. Così la relazione tecnica di accompagnamento (http://www.camera.it/_dati/leg17/lavori/stampati/pdf/17P
DL0024610.pdf). 7
L’articolo 100, comma 1, lettera a) del TUF identifica gli investitori qualificati, comprese le persone fisiche e le piccole e medie imprese, definiti dalla Consob con regolamento in base ai criteri fissati dalle disposizioni comunitarie. L’articolo 34-­‐ter, comma 1 del regolamento adottato con delibera n. 11971 del 14 maggio 1999 (il “Regolamento Emittenti”) definisce come “investitori qualificati” i soggetti individuati dall’articolo 26, comma 1, lettera d) del regolamento adottato con delibera n. 16190 del 2007 (il “Regolamento Intermediari”) e, in particolare i cd. “clienti professionali”, sia pubblici che privati, individuati nell’Allegato 3 del medesimo regolamento in due categorie di clienti: i cd. “clienti professionali di diritto”, tra i quali gli intermediari autorizzati a operare sui mercati finanziari, per i quali la qualifica deriva dalla norma ed i “clienti professionali su richiesta”. 5
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ROMA | MILANO | BOLOGNA | ISTANBUL* | TIRANA* 2014/3 La norma in esame elimina l’obbligo di riportare chiaramente ed evidenziare distintamente anche sul titolo l’avvertenza sull’elevato profilo di rischio associato all'operazione8. Tale avvertenza, quindi, dovrà essere riportata esclusivamente sulla documentazione di offerta. C. Il regime di circolazione
Il Decreto Sblocca Italia interviene inoltre sul regime di circolazione dei project bond, da un lato, eliminando la previsione della loro nominatività obbligatoria e, dall’altro, prevedendo che possano essere dematerializzati9. La finalità dell’intervento del legislatore, secondo la relazione di accompagnamento, è quella di rendere più fruibile l’utilizzo dei project bond nell’ambito dei mercati dei capitali, soprattutto internazionali. D. La disciplina delle garanzie Con riferimento alla disciplina delle garanzie a beneficio dei sottoscrittori dei project bond da parte del sistema finanziario, fondazioni e fondi privati, di cui all’art. 157, comma 3 del Codice dei contratti pubblici, il Decreto Sblocca Italia estende la durata delle garanzie, oltre la data di avvio della gestione dell'infrastruttura da parte del concessionario, fino alla data di scadenza delle obbligazioni e dei titoli medesimi.10 Occorre osservare che la previsione in esame ricalca comunque quanto già previsto a livello di normativa secondaria nel regime previgente11. 8
Articolo 13, comma 1, lettera a), n. 2. Articolo 13, comma 1, lettera a), n.1. 10 Articolo 13, comma 1, lettera a), n. 3. 11
Invero, il D.M. 7 agosto 2012 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale l’8 settembre 2012), emanato ai sensi dell’articolo 157, comma 3 del Codice dei contratti pubblici, prevede che le garanzie possono essere rilasciate per una durata 9
PFI -­‐ PPI NUNZIANTE MAGRONE INTER ALIA Legal e-­‐news generale sui crediti e limiti di riduzione del 2 comma 4-­‐bis all’art. 157 del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale, le garanzie, reali e personali e di qualunque altra natura incluse le cessioni di credito a scopo di garanzia che assistono le obbligazioni e i titoli di debito, possono essere costituite in favore dei sottoscrittori o anche di un loro rappresentante che sarà legittimato a esercitare in nome e per conto dei sottoscrittori tutti i diritti, sostanziali e processuali, relativi alle garanzie medesime12. Analoga previsione viene altresì espressamente adottata, attraverso apposita norma di coordinamento13, con l’integrazione dell’art. 2414-­‐bis del codice civile (“Costituzione di garanzie”) con apposito comma 3, recante analoga norma di applicazione generale a tutti i titoli obbligazionari. L’intento perseguito appare in generale quello di agevolare la strutturazione e la gestione delle operazioni di finanziamento di progetti infrastrutturali o servizi di pubblica utilità. E. Le disposizioni in materia di “bancabilità” Il Decreto Sblocca Italia detta, con riferimento ai project bond, alcune norme in corrispondente al periodo di costruzione e di avvio della gestione dell'infrastruttura o del nuovo servizio di pubblica utilità, sino all'effettiva entrata a regime degli stessi, ovvero fino alla scadenza dei project bond garantiti. 12
Articolo 13, comma 1, lettera a), n. 4, il quale aggiunge all'articolo 157 del Codice dei contratti pubblici anche un comma 4-­‐ter, ai sensi del quale le disposizioni dello stesso articolo non pregiudicano quanto previsto all’articolo 176, comma 12, del Codice dei contratti pubblici in relazione alla facoltà del contraente generale di emettere obbligazioni secondo quanto ivi stabilito. 13
Articolo 13, comma 2. Le modifiche in materia societaria contenute nell’articolo 13, comma 1, lettera a), n. 1, sono conseguenti alla previsione di un nuovo comma 3 all’articolo 2414-­‐bis e interamente confermative dell’assetto normativo previgente. ROMA | MILANO | BOLOGNA | ISTANBUL* | TIRANA* 2014/3 materia di “bancabilità” tese ad estendere le tutele previste nel Codice dei contratti pubblici ai titolari di questi strumenti. A tal fine, esso introduce alcune modifiche agli artt. 159, 160, comma 1 e 160-­‐ter, comma 6 del medesimo Codice14. Si tratta di interventi normativi che fanno chiarezza sui dubbi interpretativi sorti nel regime previgente l’emanazione della norma in esame, circa l’applicabilità di dette previsioni anche a tali creditori. In particolare, l’art. 159 del Codice dei contratti pubblici viene modificato nel senso di consentire l’esercizio della facoltà di step-­‐
in, oltre che agli “enti finanziatori”, anche ai “titolari di obbligazioni e titoli similari emessi dal concessionario”. Pertanto, anche i titolari di project bond (eventualmente attraverso il loro rappresentante comune) potranno impedire la risoluzione di un rapporto concessorio per motivi attribuibili al concessionario, designando una società che subentri nella concessione al posto del concessionario stesso. Inoltre, l’art. 159 del Codice dei contratti pubblici viene modificato anche nel senso di estendere l’applicabilità delle previsioni sullo step-­‐in, oltre ai soggetti affidatari costituiti come “società di progetto”, alle società titolari di qualsiasi contratto di partenariato pubblico privato (incluso il project financing)15. L’art. 160 del Codice dei contratti pubblici viene invece modificato nel senso di estendere anche ai titolari di project bond la garanzia del privilegio generale sui mobili, ivi inclusi i crediti16, del concessionario e delle società di progetto che siano concessionarie o affidatarie di contratto di partenariato 14
Articolo 13, comma 1, lettere b), c) e d). Articolo 13, comma 1, lettera b), n. 2). 16
Inciso aggiunto dall’articolo 13, comma 1, lettera c). 15
PFI -­‐ PPI NUNZIANTE MAGRONE INTER ALIA Legal e-­‐news Inoltre, viene introdotto un nuovo 3 dell’art. 176 del medesimo Codice. La norma precisa che il privilegio generale garantisce sia i soggetti che finanziano – a qualsiasi titolo, anche tramite la sottoscrizione di obbligazioni e titoli similari – la realizzazione di lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi, sia i soggetti che la rifinanziano. È infine estesa anche ai titolari di project bond, oltre che agli enti finanziatori, la salvaguardia sul limite di riduzione del canone di disponibilità, superato il quale si determina la risoluzione del contratto di disponibilità, di cui all’art. 160-­‐ter, comma 6 del Codice dei contratti pubblici. F. Disposizioni di carattere fiscale Per quanto riguarda gli interventi in materia fiscale, la norma in esame, in primo luogo, ha previsto che le garanzie di qualunque tipo, da chiunque e in qualsiasi momento prestate in relazione alle emissioni di project bond nonché le relative eventuali surroghe, sostituzioni, postergazioni, frazionamenti e cancellazioni anche parziali, ivi comprese le cessioni di credito stipulate in relazione a tali emissioni, nonché i trasferimenti di garanzie anche conseguenti alla cessione delle predette obbligazioni e titoli di debito, siano assoggettate alle imposte di registro, ipotecarie e catastali in misura fissa (pari a Euro 200)17, con ciò confermando l’intento agevolativo della circolazione di questi titoli sul mercato dei capitali. In secondo luogo, il Decreto Sblocca Italia, abrogando il comma 4 dell’art. 1 del Decreto Sviluppo18, rende strutturale 2014/3 l'applicazione dell’aliquota agevolata (12,5%) sugli interessi delle obbligazioni di progetto emesse per finanziare gli investimenti in infrastrutture o nei servizi di pubblica utilità. Viene quindi introdotto un regime fiscale di non sfavore nei confronti dei project bond (la fiscalità dei quali è allineata a quella dei titoli del debito pubblico), attraverso la rimozione della limitazione temporale originariamente prevista, che ne circoscriveva l’applicazione soltanto alle emissioni effettuate entro tre anni dall’entrata in vigore del Decreto Sviluppo, ossia fino al giugno 2015. Per approfondimenti:
Avv. Alessio Lombardo ([email protected])
Avv. Gabriele Sabato ([email protected])
Avv. Margherita de Carlo ([email protected])
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carattere generale e non esaustivo; prima di assumere
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L’articolo 13, comma 3, lettera a) apporta una apposita modifica in tal senso all’articolo 1 del Decreto Sviluppo. 18
Articolo 13, comma 3, lettera b). ROMA | MILANO | BOLOGNA | ISTANBUL* | TIRANA* * IN ASSOCIATION WITH:
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