Transcript Download - Ars Aequi

Burgerlijk procesrecht
Burgerlijk procesrecht
R.J.C. Flach
Eerste kwartaal 1994
Wetgeving
Procesrecht in zaken van personen- en familierecht
Het in Katern 44 gesignaleerde wetsvoorstel
22 487 tot herziening van het procesrecht in personen- en familiezaken is door de Tweede Kamer op 1 maart 1994 aangenomen. Bij amendement is voor de ouders in kinderbeschermingszaken een recht op contra-expertise vastgelegd:
niet alleen moet de rechter de ouder op diens verzoek de gelegenheid geven om een rapport van
een niet door de rechter benoemde deskundige te
overleggen, maar ook moet de rechter een deskundige benoemen als de ouder dat wil. De bedoeling is om de positie van de ouders te versterken ten opzichte van de Raad voor de kinderbescherming (Hand. TK 1994, pp. 4135-4163
en 4193).
Aan de beoogde harmonisatie wordt afbreuk
gedaan door een nieuw wetsvoorstel om de vaststelling van kinderalimentatie te standariseren en
de procedure te vereenvoudigen. Voorgesteld
wordt om dit als regel geheel schriftelijk te laten
verlopen, dus zonder mondelinge behandeling en
zonder dat de rechter daartoe kan besluiten in
geval van een verweerschrift. Dat geldt zowel
voor vaststellingen in het kader van een scheidingsprocedure, dus als nevenvoorziening in de
zin van artikel 827 Rv, als voor los daarvan
staande vaststellingen c.q. wijzigingen, waarvoor
de procedure van artikel 828a e.v. Rv gevolgd
moet worden. Het gebrekkig inkomensgegevens
verschaffen wordt, na één herkansing, afgestraft
door vaststelling op het hoogste, forfaitair bepaalde, bedrag. Dit alles om de rechter tegemoet
te komen als compensatie voor het wegvallen
van de hulp van de Raden voor de kinderbescherming (Bijl. Hand. TK 1993-1994, 23 683,
nrs. 1-3).
Ook het per 1 januari 1993 ingevoerde nieuwe
scheidingsprocesrecht valt buiten de harmonisatie. Op een op 10 december 1993 door de NVvR
en NVvP georganiseerde vergadering werd een
kritische belans opgemaakt. Zie de inleiding van
G.R. Rutgers in Trema 1994, p. 62 en het verslag van A. Hammerstein in NJB 1994, p. 131.
Het in het vorige Katern gesignaleerde voorstel
voor de 'procureurloze' scheiding is, zoals viel te
verwachten, door de Nederlandse Orde van Advocaten niet in dank ontvangen. Voor een samenvatting van de kritiek: NJB 1994, p. 700.
Eveneens kritisch: M. Wigleven in het Adv.bl.
1994, p. 147. De rechtswetenschap is alweer een
stapje verder en denkt aan 'rechterloze' scheidingen. Zie de dissertatie van H. Lenters (De rol
van de rechter in de echtscheidingsprocedure, Arnhem 1993), samengevat in AA 1994, p. 52. Nieuw
is verder het voorstel om de scheidingsbepalingen van toepassing te verklaren op de beëindiging door de rechter van een bij de Burgerlijke
Stand geregistreerde samenleving anders dan huwelijk (Bijl. Hand. TK 1993-1994, 23 761, nrs. 13).
Herziening rechterlijke organisatie Onder de vele
belangrijke wetten die per 1 januari 1994 in
werking zijn getreden bevindt zich ook de
Wet voltooiing eerste fase herziening
rechterlijke organisatie (Wet van 16 december
1993, Stb. 650). Vermeldenswaard is de, door
A.F.M. Brenninkmeijer hevig betreurde (NJB
1994, p. 59), schrapping van artikel 2 Wet RO
na 167 jaar trouwe dienst. De afbakening van de
geschillen die exclusief tot het domein van de
burgerlijke rechter behoren moet thans geschie
den aan de hand van de artikelen 112 en 115
Grondwet. Eveneens vermeldenswaard zijn de in
de artikelen 8:71 Awb en 96a Rv getroffen voor
zieningen voor het geval dat een niet-verwijtbare fout is gemaakt bij de keuze tussen een beroep
op de burgerlijke rechter en administratief be
zwaar of beroep. Er is van afgezien om de recht
zoekende met lege handen naar huis te sturen.
Een verwijzingsregeling in de zin van artikel 157a
e.v. Rv en 6:15 Awb bleek te ingewikkeld. De
rechtzoekende krijgt een herkansing met behoud
van zijn beroeps/bezwaartermijn en met de ze
kerheid dat de wèl bevoegde instantie zijn zaak
in behandeling neemt (Bijl. Hand. TK 1992-1993,
22 495, nr. 12).
Rechtspraak
Misbruik van het recht om een vonnis ten uitvoer
te leggen
Ook de bevoegdheid om een onherroepelijk geKATERN 52 2445
Burgerlijk procesrecht
worden rechterlijke uitspraak ten uitvoer te leggen kan worden misbruikt. Als daarvan sprake
is kan op de voet van artikel 438 Rv een verbod
tot executie worden gevorderd. Voor de vraag of
sprake is van misbruik is mede van belang of de
uitspraak klaarblijkelijk onjuist is ten gevolge
van door de executant gepleegd bedrog. Voor
een verbod komen geen andere gronden dan misbruik in aanmerking. Aldus HR 5 november
1993, NJ 1994 (De Wit/Van den Berg) voortbouwend op het standaardarrest HR 22 april
1983, NJ 1984, 145 (Ritzen en Vandeberg/Hoekstra).
Een werknemer, Van den Berg, had met succes zijn ontslag aangevochten en de werkgever,
De Wit, was door de rechtbank veroordeeld tot
doorbetaling van salaris. De werknemer had verklaard zich beschikbaar te houden voor werkzaamheden maar een maand na het ontslag stilletjes ander werk aangenomen. De werkgever
wist daar niets van en ook tijdens de ontslagprocedure was erover gezwegen. Wanneer de
werkgever erachter komt weigert hij elke verdere
betaling onder andere stellende dat hier sprake
is van bedrog. Het ligt voor de hand om in zo'n
geval aan rekest-civiel ('herroeping') te denken,
maar artikel 382 Rv laat dit alleen toe tegen 'in
laatste ressort' gewezen vonnissen en daar was
hier geen sprake van omdat de werkgever de zaak
niet had uitgeprocedeerd. De geheel herziene
regeling van de 'herroeping' in het voorontwerp
WvBRv (1993) stelt in artikel 382 Rv terecht
enkel de eis dat het vonnis in kracht van gewijsde
is gegaan. Alleen de 'noodrem' van misbruik van
recht, aan te voeren in een executiegeschil op de
voet van artikel 438 Rv, stond nog open.
Ondanks dat in de literatuur wel was verdedigd
dat bij onherroepelijk, definitief, geworden
vonnissen voor een voorziening in kort geding
geen plaats meer zou zijn (Jansen, Losbl.ed. BRv,
aant. 5 op artikel 438 Rv) dan wel dat dit niet
zou stroken met het gesloten stelsel van
rechtsmiddelen (arrest a quo), besliste de HR anders. Het mocht de werkgever allemaal niet baten: de enkele verzwijging leverde volgens de HR
nog geen bedrog en dus geen misbruik op.
Collectief belang-acties
Het arrest HR 18 december 1992 (Kuunders) is
inmiddels verschenen in NJ 1994, 139 voorzien
van twee kritische, Groningse, noten. De HR
achtte de milieuverenigingen ontvankelijk in hun
vordering strekkende tot een verbod om de inmiddels vlak bij het natuurgebied De Bult ge2446 KATERN 52
bouwde varkensstal in gebruik te nemen zolang
Kuunders niet beschikte over een vergunning als
bedoeld in artikel 12 lid 1 Natuurbeschermingswet. Kort gezegd was de procesbevoegdheid geen
probleem nu het ging om ecologische belangen
van burgers die statutair door de milieuorganisaties werden behartigd. Verder vielen deze belangen onder de bescherming van artikel 1401
BW (oud). En ten slotte stond aan de ontvankelijkheid ook de mogelijkheid om bestuursdwang
uit te lokken niet in de weg.
De eerste beslissing heeft inmiddels haar belang verloren met de inwerkingtreding op 1 juli
1994 van het nieuwe artikel 3:305a BW (Wet van
6 april 1994, Stb. 1994, 269). De tweede wordt
gekritiseerd door C.J.H. Brunner die beducht is
voor het toekennen van vorderingsrechten uit
onrechtmatige daad aan organisaties die het algemeen belang behartigen en als plaatsvervangers van de overheid civielrechtelijk op naleving
van de wet toezien. Hij zou de eis van schending
van een concreet belang gesteld willen zien. De
derde beslissing wordt gekritiseerd door M.
Scheltema die de stapeling van procedures (zeven
administratiefrechtelijke uitspraken waren voorafgegaan) in wezen onaanvaardbaar vindt. Nu
het gaat om organisaties die het algemeen belang
behartigen zou de mogelijkheid van het uitlokken van bestuursdwang of een andere bestuursrechtelijke maatregel de toegang tot de burgerlijke rechter moeten blokkeren op grond van het
doel en systeem van het bestuursrecht en de
rechtszekerheid voor mensen als Kuunders die
langs bestuursrechtelijke weg een beslissing hebben gekregen.
Procesbevoegdheid handelingsonbekwamen In een
arrest van 28 januari 1994 (RvdW 1994, 40)
heeft de HR een behoedzame stap gezet in de
richting van relativering van de onbevoegdheid
van handelingsonbekwamen om in rechte te kunnen optreden als zij tot een redelijke waardering
van hun belangen in staat zijn. Het ging hier om
een diepgaand meningsverschil over de wijze
waarop een wegens geestelijke stoornis onder curatele gestelde man het beste verzorgd kon worden. De controverse bestond tussen de oudere
zuster enerzijds en de curator (vader) en toeziend
curator (jongere zuster) anderzijds. Na een reeks
van procedures die tot niets hadden geleid vorderde de onder curatele gestelde zelf in kort geding een voorziening tegen de curator die ertoe
strekte dat hij ongestoord contact met zijn advocaat zou kunnen hebben en houden. De vor-
Burgerlijk procesrecht
dering werd afgewezen, maar de daaraan voorafgaande vraag of de onder curatele gestelde zelfstandig in rechte kon optreden werd voorzichtig
positief beantwoord evenals het daaruit noodzakelijkerwijs voortvloeiende recht op toegang tot
een advocaat.
De HR zocht aansluiting bij het grondrecht op
toegang tot de rechter (art. 6 EVRM, 14 IVBP
en 17/18 Grondwet), bij artikel 886 Rv en bij de
relativering van de materieelrechtelijke handelingsonbekwaamheid neergelegd in toekomstige
wetgeving zoals de ontwerp artikelen 1653u BW
(geneeskundige behandelingsovereenkomst),
1:454 lid 1 BW (mentorschap) en 38 lid 5 Wet
BOPZ. De HR wees uitdrukkelijk op de omstandigheden van dit geval: het ging om een onmiddellijke voorziening in kort geding zodat een
benoeming van een bijzonder curator praktisch
niet aan de orde kwam en het ging om een procedure tegen de curator waarbij ook de toeziend
curator niet in aanmerking kwam om de belangen van de onder curatele gestelde te behartigen.
De lijn van het arrest laat zich voorzichtig doortrekken naar conflicten tussen minderjarigen en
ouders c.q. voogden.
Toepasselijkheid van bepalingen omtrent getuigenbewijs in andere procedures dan de normale
dagvaardingsprocedures
De door de rechtspraak uit artikel 192 lid 1 Rv
afgeleide regel dat de waarde van een getuigenverklaring pas na het afleggen van de verklaring
mag worden beoordeeld is van toepassing in de
verzoekschriftprocedure waarin het gaat om het
definitief eindigen van alimentatie (HR 14 januari 1994, NJ 1994, 33). Het bewijsaanbod passeren op basis van een prognose omtrent de waarde van de af te leggen verklaringen zoals het hof
had gedaan kon dus niet door de beugel. De HR
volgde hier Haardt's suggestie in de Losbl. ed.
BRv (aant. 4 op art. 182) om voor de vraag, in
hoeverre de niet in artikel 182 Rv opgesomde artikelen omtrent het getuigenbewijs analogisch
van toepassing zijn, te letten op de aard van de
aan de orde zijnde verzoekschriftprocedure.
In artikel 66 Fw worden, net als in artikel 182
Rv voor verzoekschriftprocedures, zeer lapidair
enkele bewijsvoorschriften uit het WvBRv van
toepassing verklaard, daarmee de vraag openlatend hoe het staat met de andere, niet genoemde, bepalingen. In lid 4 wordt bijvoorbeeld van
de in artikel 191 Rv genoemde verschoningsrechten enkel het familiale verschoningsrecht geregeld. Hoe zit dat met het 'nemo tenetur-ver-
schoningsrecht' dat lid 4 van artikel 191 Rv sinds
1988 aan de getuige in civiele zaken toekent bij
gevaar voor strafrechtelijke vervolging ter zake
van een misdrijf? Niet valt in te zien waarom het
belang van de waarheidsvinding in rechte in faillissementszaken zwaarder zou moeten wegen
dan in andere civiele zaken aldus HR 11 februari 1994, NJ 1994, 336 (Kers). De getuige kon
zich dus in beginsel op het verschoningsrecht beroepen, maar dat ontsloeg hem niet van de verplichting om te verschijnen, terwijl het verder alleen met betrekking tot bepaalde specifieke vragen kon worden uitgeoefend.
Literatuur
De sinds 1 januari 1992 bestaande mogelijkheid
voor de hypotheekhouder om, na tussenkomst
van de president van de rechtbank, het verhypotheceerde goed bij verzuim van de schuldenaar
onderhands te verkopen, blijkt in de praktijk talrijke vragen op te roepen. R.D. Vriezendorp in
WPNR 1994, nr. 6117, J.W. van Ingen en A.W.
Jongbloed in WPNR 1994, nrs. 6125 en 6126 en
P.G.M, ten Broeke in Trema 1994, p. 52 besteden er aandacht aan.
Het motiveringsbeginsel staat centraal in de
bundel opstellen aangeboden aan CD. van Boeschoten ter gelegenheid van zijn afscheid van de
advocatuur {Gemotiveerd gehuldigd, Zwolle
1993). In de bundel zijn onder andere bijdragen
te vinden van E. Korthals Altes (Het motiveringsvereiste in burgerlijke zaken als toetsingsgrond in cassatie, p. 89); J.K. Franx (Motivering
van de conclusie OM bij de Hoge Raad, p. 121);
S.K. Martens (Motivering van uitspraken van de
cassatierechter, p. 133); S.L. Buruma (Motivering volgens de Nederlandse Arbitragewet, p.
187) en van J.B.M. Vranken (Keuzevrijheid en
verantwoordingsplicht van de rechter in civiele
zaken, p. 229). Zie over motivering ook het redactioneel van J.H. Nieuwenhuis in RM Themis
1994, p. 249.
KATERN 52
2447