Transcript “Estructura General Del Planteamiento Y Solución De Casos Penales De Los Delitos Contra La Libertad Sexual” Expositor: DR.

“Estructura General Del
Planteamiento Y Solución De Casos
Penales De Los Delitos Contra La
Libertad Sexual”
Expositor:
DR. JOSE GUZMAN TASAYCO
“Estructura General
Del Planteamiento Y
Solución De Casos
Penales De Los
Delitos Contra La
Libertad Sexual”
I. Aspectos para tener en cuenta en la
solución de un caso Penal.
a) Dada que esta operación intelectual se debe
realizar con instrumentos conceptuales teóricos,
la resolución de un caso penal presupone un buen
conocimiento doctrinario y teórico ¿Qué es un
buen conocimiento doctrinario y teórico? Es el
conocimiento, en primer lugar, de los
instrumentos conceptuales, como los métodos
científicos de interpretación, las teorías jurídicas
y las técnicas de argumentación jurídica. En
segundo lugar, es el conocimiento de las diversas
teorías jurídicas que se han elaborado sabe la ley
(comentarios, manuales, tratados,
Jurisprudencia del Tribunal Supremo).
b) Consecuentemente “saber” derecho Penal para
aplicar a un caso es más que poder repetir una
definición o un texto de memoria. La solución de un
caso siempre es creativa. El que es preguntado por
una definición del dolo puede repetir rápidamente
el concepto y de esa manera ha dado una respuesta
correcta. El que es preguntado por la solución de un
caso, por el contrario, no se debe apresurar en la
respuesta, debe analizar, ponderar, comprobar,
etc. , y solo luego de una reflexión orientada por el
instrumento teórico dogmático, puede dar una
respuesta, que no siempre estará fuera de toda
duda.
c) La resolución de casos penales requiere, por lo
menos, el conocimiento de dos técnicas sin las
cuales no es posible resolver el caso: subsumir y
argumentar. Ambas operaciones suelen estar tan
estrechamente ligadas que es difícil una completa
separación. Es conveniente, de cualquier forma,
tratar ambas cuestiones en forma diferenciada.
LA SUBSUNCION
La subsunción es una operación mental consistente en vincular
un hecho con un pensamiento y comprobar si los elementos del
pensamiento se reproducen en el hecho. Particularmente
subsumir un hecho bajo las categorías del delito- tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad, etc., consiste en comprobar que dicho
elemento posee todas las características esenciales de ese delito.
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA:
La aplicación del derecho implica, además de un aspecto lógico,
un elemento de poder que supone el compromiso personal del
intérprete poseedor de un bagaje específico de conocimiento y de
criterios axiológicos. Este proceso no puede ser reducido
únicamente a su dimensión lógica, ya que la determinación de los
elementos del silogismo judicial, en particular de la premisa
mayor (la ley), no conduce necesariamente a un solo resultado.
Es corriente, por el contrario, que se llegue a establecer diversos
“sentidos posibles” de la ley de que se trate. Esto se debe a la
estructura propia del tipo legal (pensando como” tipo” y no como
definición o concepto), al carácter abstracto y general de la
norma, a la naturaleza equivoca vaga y polisémica del lenguaje y
a la evolución constante de la realidad que se busca regular.
II. Análisis de los Delitos contra la
Libertad e Indemnidad Sexual.
1.- ANTECEDENTES DE LA LEY PENAL SEXUAL.
El Código Penal de 1863 agrupó los delitos sexuales
en el Titulo 2º (De la violación, estrupo, rapto y otros
delitos) de la Sección Octava (De los delitos contra la
honestidad) del Libro Segundo, introduciendo alto
contenido moral en las rúbricas de los tipos penales, y la
discriminatoria concepción unilateral de la agresión
sexual (hombre-autor vs. mujer-victima, salvo en el
delito se Sodomía). Asimismo, aunque renunció a la
diferencia entre” mujer honesta” y “mujer publica, con
mayor casuística condicionó el grado de tutela según la
mujer fuera “virgen”, “doncella”,”casada”, o “viuda”.
2. En el código Penal del 1924 bajo el titulo
de Delito contra las Buenas Costumbres y el
Subtitulo. Delito que violan la Libertad y Honor
Sexuales, se mantiene criterios moralizantes,
señalando el tipo básico del articulo 196º lo
siguiente: “art. 196º- será reprimido con
penitenciaría o prisión no menor de dos
años, el que por violencia o grave
amenazas obligara a una mujer a sufrir
el acto sexual, fuera del matrimonio”.
Asimismo a través del delito de Seducción, se
consideraba como sujeto pasivo a “mujer de
conducta irreprochable”, además no consideraba
como sujetos pasivos del delito al hombre o a la
mujer casada (artículos 196, 197, y 198).
3.- En la época del Gobierno Militar, se reforzó la
injerencia de la moral en la jurisprudencia, por ejemplo
tenemos la Sentencia de la Corte Suprema del 2 de
Enero de 1997, señalaba que “si la agraviada tiene
experiencia sexual como lo revela el resultado de
reconocimiento Médico- Legal, no se tipifican los delitos
contra La Libertad y el Honor Sexual”. Además,
mediante Decreto Ley 17388 del 24 de Enero de 1969, se
aplico la pena de muerte para los casos de violación de
mujer en estado de inconciencia o imposibilidad de
resistir, ello si como consecuencia del asalto o de las
lesiones inferidas se produjeran la muerte de la victima,
asimismo el Decreto Ley 20583, de 9 de Abril de 1974,
señalaba “será reprimido con pena de muerte el
que hubiera hecho sufrir el acto sexual o un
acto análogo a un menor de siete o menos años
de edad”.
 4.- En la Reforma de 1991, por expreso
reconocimiento del Principio de Lesividad, señalado en el
artículo IV del Titulo Preliminar, del Código Penal,
avalado por la Doctrina y la Jurisprudencia, se exigió
que la imposición de la pena opere, como señala Diez
Ripolles y Muñoz Conde, por motivos de utilidad, es decir
como respuesta frente a la lesión o puesta en peligro de
un interés social que permita la realización del
individuo, dentro de una concepción material del bien
jurídico penal, acorde con lo que señalaba José Maria
Silva Sánchez, en su obra “Derecho Penal
Contemporáneo”, es decir con los principios de
merecimiento y necesidad de pena, sin embargo
quedaron rezagos de tipo moral, como el termino “actos
contrarios al pudor”, o de “mantener a la prole,” que
recogía el articulo 178º, asi como el matrimonio con la
ofendida”; las mismas que fueron abolidas recién por la
Ley Nº 27115 del 17 de Mayo de 1999.
DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL EN
TEXTO ORIGINAL DEL 1991:
1) Los Delitos de Agresión Sexual mediante coacción o
amenazas. (Art. 170)
2) Agresión Sexual mediante Alevosía (persona en
estado de inconciencia o incapacidad de resistir).(Art.
171).
3) Violación de persona incapaz. (Art. 172)
4) Abuso Sexual de Menor (Art. 173)
5) Violación de persona dependiente o sometida a
autoridad o vigilancia.
(Art.174)
6) Seducción. (Art. 175)
7) Actos contra el Pudor. (Art. 176)
8) Proxenetismo (Art. 179).
9) Ofensas al Pudor Público (Art.183).Circunstancias
Agravantes, cuando deviene muerte y lesiones graves.
(Art. 177).
2. ANALISIS DEL DELITO DE VIOLACIÓN
SEXUAL MEDIANTE COACCIÓN O
AMENAZA (Art. 170º C.P):
1.-DESCRIPCION TIPICA:
Art. 170.- El que con violencia o grave amenaza obliga a
una persona a tener acceso carnal, por vía vaginal, anal o
bucal o realiza otros actos análogos, introduciendo objeto a
partes del cuerpo, por alguna de las dos primeras vías, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de ocho años.
 Agravantes: A mano armada, o por dos o más
sujetos, situación de prevalencia, esto es que el
sujeto se haya aprovechado de cualquier
posición o cargo que le dé cualquier autoridad
sobre la víctima , de una relación de parentesco,
o proveniente de un Contrato de Locación de
Servicios, relación laboral o si la víctima presta
servicios como empleada del hogar, por
personal de la Policía Nacional del Perú, de las
Fuerzas Armadas, y otros, si el autor tuviere
conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave y si el
autor es Docente o Auxiliar de un Centro
Educativo. En estos casos la pena es no menor
de doce años ni mayor de dieciocho años.
2.-. BIEN JURÍDICO:
Es La Libertad e Indemnidad Sexual, respecto al
primero, consiste en el derecho que tiene toda persona de
autodeterminarse socialmente y el de rechazar la
intromisión de dicha esfera, a terceras personas, cuando
no medie consentimiento. Queda claro, entonces que lo
protegido por el Derecho Penal Sexual, no es una defensa
“moral sexual social”; la “honestidad”, las “buenas
costumbres”, o el “honor sexual”. Lo verdaderamente
protegido es la Libertad Sexual, entendido en sentido
positivo- dinámico y negativo-pasivo, según lo señala
Díez Ripolles, Otto Berenguer, Carmona Salgado Morales
Prats, Cancio Meliá. El primer aspecto se concreta en la
capacidad de la persona de disponer libremente de su
cuerpo para efectos sexuales, el segundo es la capacidad
de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que
no desea intervenir.
2.- ASPECTO OBJETIVO DEL
DELITO:
1.- SUJETO ACTIVO Y PASIVO:
Puede ser cualquier varón o mujer.
2.- CONDUCTA TIPICA:
Se permite como actos de violación, la penetración total o parcial
del miembro viril por las cavidades vaginal o anal; asi como el
bucal u otros actos analógicos, se utiliza la denominación acceso
carnal, que significa según Núñez, introducción aunque imperfecto
del órgano sexual masculino en el cuerpo de la victima. Para Soler,
es una enérgica expresión que significa penetración sexual, que
requiere que el órgano genital, entre en el cuerpo de un tercero, aun
por vaso indebido y que permita un sustituto normal de la copula.
Medios Típicos del acceso sexual prohibido
Del mismo contenido del modificado tipo penal del
articulo 170º se advierte que el delito de acceso carnal
sexual se materializa o perfecciona cuando el agente
con la finalidad de someter a su victima a un contexto
sexual determinado hace uso de la violencia o amenaza
grave. De ese modo, “la violencia” o “amenaza grave” se
constituyen en los únicos medios que configuran el
delito en hermenéutica jurídica. Ellos lo caracterizan
hasta el punto que si en la consumación de un acceso o
coito sexual, no concurre alguno de aquellos medios, el
delito en análisis no se configura.
A. Violencia
Es la violencia material que exige el tipo penal. Consiste
en una energía física que desarrolla o ejerce el autor
sobre la victima. El autor recurre al despliegue de una
energía física para vencer con ella, por su poder
material, la resistencia u oposición de la victima. La
violencia se traduce en actos materiales sobre la victima
(golpes, cogerla violentamente de las manos, etc.)
tendientes a someterlo a un contexto sexual deseado por
el agente pero, a la vez, no querido ni descado por el
sujeto pasivo. Aquí pareciera que se pretende
incorporar a la resistencia como un elemento más del
tipo penal, no obstante, la verificación de la resistencia
solo sirve como un medio de prueba del acto sexual
indeseado.
B. Amenaza Grave
En principio, nadie esta legalmente autorizado para
imponer o condicionar a otra persona a mantener una
relación sexual. Imponer o condicionar el acceso carnal
evidencia lesión a la libertad sexual.
La amenaza grave consiste en el anuncio de un mal o
perjuicio inminente para la victima, cuya finalidad es
intimidarlo y que se someta a un contexto sexual
determinado. No es necesario que la amenaza sea
invencible sino meramente idónea o eficaz. La amenaza
es una violencia psicológica que naturalmente origina
intimidación en aquel que la sufre. Su instrumento no es
el despliegue de una energía física sobre el sujeto
pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o
promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por
escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique.
3. ASPECTO SUBJETIVO
El aspecto subjetivo del delito de acceso carnal
sexual se constituye inexorablemente de dos
elementos, el primer, denominado “elemento
subjetivo adicional al dolo” y el segundo, es el
dolo. Si alguno de estos elementos falta en una
conducta de apariencia sexual, el delito no se
configura
El error de tipo.
Bien sabemos que el error de tipo regulado en la
primera parte del articulo 14º Código Penal, se
configura cuando el agente al tiempo que
realiza la conducta con apariencia delictiva
actúa con desconocimiento o error sobre la
existencia de alguno o algunos elementos
objetivos integrantes del tipo penal, excluyendo,
en consecuencia, el dolo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Después que se verifica en la conducta analizada la
concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de
la tipicidad, el operador jurídico pasara a verificar si
concurre alguna causa de justificación de las previstas
en el artículo 20º del Código Penal. Por la naturaleza
del delito, considero que es difícil verificar en la realidad
concreta algún caso de acceso carnal sexual prohibido
donde se verifique de modo positivo una causa de
justificación.
No obstante, en los estrados judiciales un abogado hábil
puede alegar la causa de justificación prevista en el
inciso 8 del articulo 20º del Código Penal denominado
“ejercicio legitimo de un derecho”, en el caso del acceso
carnal sexual ocurrido dentro del matrimonio, es decir,
cuando uno de los cónyuges haciendo uso de la violencia
o la amenaza grave someta al otro a un acto sexual.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de
acceso carnal sexual no concurre alguna causa de
justificación, el operador jurídico continuara con el
análisis para determinar si la conducta típica y
antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el
agente era imputable es decir, mayor de 18 años de edad
y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga
inimputable.
También se verifica si el agente al momento de
exteriorizar su conducta de carácter sexual, conocía la
antijuridicidad de su conducta, es decir, se verifica si el
agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida
por ser contraria al derecho. Luego, determinará si el
agente pudo actuar o determinarse de manera diferente
a la de realizar el hecho punible de acceso carnal sexual.
6.- TENTATIVA.
Se define a la tentativa como la ejecución incompleta de la
conducta tipificada
en la ley penal. En otros términos,
existe conducta típica cuando el agente de manera dolosa
da comienzo la ejecución del tipo penal, mediante actos
idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y
esta no se produce por circunstancias ajenas a su
voluntad.
Es punible la tentativa por cuanto el agente, siguiendo un
plan determinado, realiza conductas socialmente
relevantes cuyo objetivo es el menoscabo de los bienes
jurídicos protegidos. De tal forma que la tentativa, no es
punible por ser una mera manifestación de la voluntad,
sino por la lesión y el menoscabo sufrido por los bienes
jurídicos, producto del comienzo de la ejecución de un
comportamiento dañoso.
7. CONSUMACION:
El proceso ejecutivo del delito de violación se consuma
en el momento y lugar en que se cumple el acceso
carnal; basta que se produzca la introducción- por lo
menos parcial- del miembro viril o de otro objeto
contundente en el conducto vaginal (coniuntio
menbrorum), anal o bucal, sin que se exijan ulteriores
resultados como eyaculación, rotura del himen, lesiones
o embarazo. Como señala afirmativamente Mezger, no
es necesario ni la eyaculación (emissio seminis), ni la
inseminación (immissio) en los órganos genitales
femeninos, entendido esto en que dichas relaciones
puede ser tanto heterosexuales como homosexuales.
8. PENALIDAD
La penalidad no es menor de 12 ni mayor de 18
años para el tipo básico y las modalidades
agravadas. El tipo básico no menor de 6 ni
mayor de 8 años y para los tipos agravados, es
no menor de 12 ni mayor de 18 años.
 Art. 173º – Violación de Menor de edad.- El que
tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o
realiza otros actos análogos, introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías,
con un menor de edad, será reprimido con las siguientes
penas privativas de libertad:
 Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena
será de cadena perpetua.
 Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de
catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor
de treinta cinco.
 Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de
dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor
de treinta años. si el agente tuviere cualquier posición,
cargo o vinculo familiar que le dé particular autoridad
sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena para los sucesos previstos en los
incisos 2 y 3, será de cadena perpetua.
 Articulo 173º- A : Si los actos previstos en los







incisos 2 y 3 del artículo anterior causan la
muerte de la víctima o le producen lesión grave,
y el agente pudo prever este resultado o si
procedió con crueldad, la pena será de cadena
perpetua.
Modificaciones:
Ley Nº 26293 (14-02-1993). Introduce la Pena
de Cadena Perpetua.
Dec .Leg. 896 (24-05-1998)
Ley Nº 27472 (05-06-2001)
Ley Nº 27507 (13-07-2001)
Ley Nº 28251 (08-06-2004)
Ley Nº 28704 (05-09-2006)
III. PROBLEMÁTICA Y SENTENCIA
VINCULANTES:
1.Sentencia Vinculante R.N. Nº 1628-2004 respecto
al “Engaño” en el delito de Seducción.
2.Acuerdo Plenario Nº 04-2005/CJ-116 Aplicación
del Art. 1733 del Código Penal, Responsabilidad
Restringida.
3.Acuerdo Plenario Nº 05-2008/CJ-116 Nuevos
Alcances de la Conclusión Anticipada, Conformidad y
Confesión Sincera.
4.Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116. Requisitos
de la Sindicación del Coacusado, Testigo o Agraviado