Transcript DERECHO A NO SER SEPARADO DE LA FAMILIA DE ORIGEN
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DERECHO A NO SER SEPARADO
DE LA FAMILIA DE ORIGEN
El prius constitucional
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Art. 9 de la CDN:
Análisis exegético
“…que el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de estos,…
…a reserva de revisión judicial,
las autoridades competentes
“...con la ley y los procedimientos aplicables…
“…es necesaria en el interés superior del niño.
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Participación de
las partes interesadas
7. “… todas las partes interesadas (tendrán) la
posibilidad de participar en el procedimiento”
8. “ respetarán el derecho del niño que esté separado
de uno o ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres”
9. “de un modo regular”
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DERECHO A LA IDENTIDAD
Art. 7 de la CDN
“… El niño…tendrá derecho… a un nombre,
…una nacionalidad, …a conocer a sus padres y
ser cuidado por ellos”
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Opinión Consultiva 17 CIDH
La carencia de recursos materiales no puede ser
el único fundamento de la decisión judicial o
administrativa que ordena la separación de la
familia
…infringe garantías, como entre otras la
legalidad del procedimiento, la inviolabilidad de
la defensa y la humanidad de la medida…”
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La ley 26.061
Art. 11 de la 26.061
“ …tienen derecho a un nombre, …al conocimiento
de quienes son sus padres, a la preservación de sus
relaciones familiares… a la cultura de su lugar de
origen y a preservar su identidad…”
“ …a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y a
desarrollarse en su familia de origen, a mantener en
forma regular y permanente el vínculo personal y
directo con sus padres…”
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La excusa tutelar de los ’90:
el Art. 20 de la CDN
1. los niños temporal o permanentemente
privados de su medio familiar, …tendrán
derecho a la protección y asistencia especiales
del estado
2. …garantizarán… otros tipos de cuidados para
esos niños
3. …hogares de guarda, la adopción, …la
colocación en instituciones adecuadas de
protección de menores.
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Políticas públicas de los ’90
El proyecto neoliberal
• Altos estándares normativos de Derechos Humanos.
• Gran producción teórica sobre el nuevo paradigma de la
protección Integral.
• Versus
• Políticas económicas de alta concentración de riqueza en
manos de muy pocos.
• Gran número de ciudadanos; en particular niñas, niños y
adolescentes, excluidos y por tanto en alto grado de
vulnerabilidad.
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Cultura Tutelar Clásica
y Neoproteccionismo
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¿Qué es
la Protección Especial?
Nueva condición jurídica de la Niñez
(Villagrán Morales. OC. Nº 17 de la CIDH)
CADH. Artículo 19. Todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado.
Art.5 de la CDN: Proceso de autonomía.
¿Qué es el interés superior del niño?
En términos jurídicos.
Su impacto en la vida de niñas y niños
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Protección Especial
Los niños no deben ser considerados objetos de protección
segregativa, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir
protección integral, y gozar de todos los derechos que tienen
las personas adultas, además de un grupo de derechos
específicos que se les otorga por la particularidad de que los
niños se encuentran en desarrollo.
No sólo se deben proteger sus derechos, sino también es
necesario adoptar medidas especiales de Protección.
• Villagrán Morales. Opinión Consultiva C17 CIDH
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El interés Superior
El interés superior del niño cumple dos funciones normativas: en
el Art. 3, es un principio jurídico garantista
–límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de
las decisiones relacionadas con los niños–
y como pauta interpretativa para solucionar los conflictos de
intereses al momento de resolver una situación particular del
ejercicio de los derechos de un niño.
Concepto Ambiguo, vago y por ende arbitrario, ya que depende
de la interpretación subjetiva que se haga al momento de
resolver cada caso.
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El interés Superior
El principio debe ser objetivado.
• Dos posiciones:
“In dubio pro homine”.
“El núcleo duro de derechos” (Art.27 CADH)
Vida
Identidad: Nombre, lengua, cultura,
historia, relaciones familiares
Salud
Educación
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Que es la integralidad
• El sujeto es integral. Es en él donde se integran las
políticas.
• La integralidad supone que la satisfacción de cada
derecho tiene efecto en el ejercicio de otros
derechos.
• La interrelación de las necesidades de niñas y niños
obliga a superar la fragmentación de las prestaciones
sociales y promover el diseño de una intervención
articulada entre los distintos poderes estatales y
niveles de gobierno
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Ley aplicable
• Promover la aplicación de las leyes de violencia
familiar a los efectos de evitar la separación del niño
de su medio familiar.
• Perseguir la aplicación de medidas de restricción
(prohibición de acercamiento y exclusión del hogar
del agresor).
• Impulsar la aplicación de la ley de Salud Mental en
los casos en que, por consumo de sustancias,
requieran internación.
Que efectivamente la medida excepcional sea el último
recurso
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Sobre las medidas
de protección integral
Ultima ratio de un sistema de protección de derechos.
y
excepcional
Son parte de las políticas públicas:
Políticas universales o de mayor impacto.
Políticas sectorizadas o segmentadas.
Medidas de protección
Motivo que la causa
Estrategias en su implementación
Cese de la medida
Tiempo
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¿A qué llamamos familia?
• Ley 26061-Decreto reglamentario N° 415/2006
Art. 7: …grupo familiar de origen, medio familiar comunitario,
familia ampliada, no solo los progenitores sino personas
vinculadas con los niños, niñas y adolescentes a través de
líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad o con
otros miembros de la familia ampliada.
…vínculos significativos y afectivos.
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Las medidas
de protección integral
Art.37 de la ley 26.061:
Define medidas tendientes a potenciar el contexto familiar y social del niño y
restituir sus derechos amenazados o vulnerados, evitando la separación:
Becas, Matrícula escolar, asistencia económica, tratamientos médicos,
psicológicos, programas de empleabilidad y otras políticas públicas.
Para ello:
Potenciar las acciones de acompañamiento familiar y comunitario.
Fortalecer las redes institucionales para mejorar el nivel de
respuesta (salud, vivienda, trabajo)
Erradicar el falso concepto de “agotamiento de las políticas públicas”
Definir a qué llamamos “agotamiento del trabajo con la
familia biológica”
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¿Cuál es el nivel de aplicación de
estas medidas?
Ausencia de un registro sistematizado de las
medidas aplicadas y su grado de eficacia.
Sin embargo, se constatan menos ingresos por
causas meramente “asistenciales”.
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Tensión entre el Poder Judicial y el organismo
administrativo de protección de derechos:
¿Quién toma la medida de protección?
Mitos:
El poder judicial sigue siendo “tutelar”.
El poder administrativo es menos eficaz.
El poder judicial es más estable y con mayor poder simbólico en
la comunidad
los órganos de protección de derechos tienen menos autoridad,
ergo, menos poder de decisión.
El debate en torno de las leyes de protección locales han
facilitado despejar estos prejuicios y hacer más efectivo el
sistema
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Las medidas de protección
excepcional
Art.39 de la ley 26.061
Es una decisión del estado de último recurso que no
puede ni debe ser: infundada, arbitraria discriminatoria,
acrítica, abusiva ni autoritaria
Trabajar con los mitos y prejuicios discriminatorios
Elegir el mejor lugar de alojamiento
Avanzar en la regulación de las visitas a los niños y niñas,
de personas ajenas a la familia del niño
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La legitimidad de la medidas
• Algunos niños (el 1 por mil) necesitan que el
estado fomente y provea instituciones de
calidad, con los mejores recursos y, cuando se
trata de cuidarlos, se lo haga en “lugares”
dignos, respetuosos para su alojamiento y
cuidado.
• A veces, la no intervención implica el
abandono del niño, niña o adolescente.
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EL TIEMPO
El vínculo y el desvínculo
El apego y el desapego
El transcurso ocioso del tiempo corre siempre en contra
del Interés Superior del Niño.
En algunos casos el contacto de los niños con sus
familiares se da entre periodos largos de tiempo (15, 30 días, a
veces más).
Estos lapsos no aportan a la generación del vínculo
amoroso, favorecen el desvínculo y el sentimiento de soledad
del niño es mayor.
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El Caso Fornerón
• Trabajar sobre los conceptos de “tiempo razonable”
e “incidencia de la situación jurídica” en la vida del
niño, niña o adolescente.
…los procedimientos administrativos y judiciales… relacionados con la
adopción, la guarda, y la custodia de niños y niñas que se encuentran en
su primera infancia deben ser manejados con una diligencia y celeridad
excepcionales por parte de las autoridades.
L. M medidas provisionales respecto de Paraguay. Res. 1 de julio 2011,
considerando 16
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CESE DE LA MEDIDA EXCEPCIONAL
• Establecer criterios y pautas sobre cumplimiento de los
objetivos conforme al plan.
• Prórrogas: evitar el enmascaramiento
Los 90 días prorrogables: ¿Y después?
• Instalar la situación de adoptabilidad como una de las
formas del cese.
• Erradicar el cese de la medida por el sólo transcurso del
tiempo.
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El Control de Legalidad
• Qué es el control de legalidad?
Los límites y alcances
Diferencias entre el control de legalidad y la
disposición del menor
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¿A qué llamamos familia?
• Ley 26061 - Decreto reglamentario
N° 415/2006
Art. 7: …grupo familiar de origen, medio familiar comunitario,
familia ampliada, no solo los progenitores sino personas
vinculadas con los niños, niñas y adolescentes a través de
líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad o con
otros miembros de la familia ampliada.
…vínculos significativos y afectivos.
OC. Nro. 17
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Del Fortalecimiento al
Acompañamiento
• Fortalecimiento: ¿Es débil? ¿No se adapta?
¿No quiere? ¿No materna?: supone una
supremacía sobre el otro. Prejuicios y
discriminación
• Acompañamiento: Reconocimiento y
valoración del otro como sujeto en sus
distintas circunstancias
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ETIQUETAMIENTOS o
ESTIGMATIZACIÓN
Uso abusivo de nominaciones que estigmatizan al niño y su familias, donde éstos
desaparecen y son sustituidos por su diagnóstico presunto o por su situación:
promiscuos, violentos, sucios, vagos, malolientes, ADD, TOC, Especialmente difícil,
adicto , victima, peligroso para sí, etc.
Cualquier estrategia de abordaje cuyo objetivo sea la verdadera integración del
niño, niña o adolescente debe abandonar estas prácticas estigmatizantes.
“Ni tu familia ni nosotros esperamos nada vos”
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Las familias y sus potencialidades
materiales
y simbólicas
CDN: Art 9. La sola falta de recursos materiales no habilita, por el contrario prohíbe
separar al niños de su familia de origen. (Art. 75.inc. 22 y 23 de la CN)
Art. 18. 2. El estado debe prestar la asistencia necesaria para que los padres
cumplan con su función y deber de cuidado y crianza de sus niños
Ley 26.061: Art. 7. Asistir para que la familia pueda asumir la responsabilidad del
cuidado
OC 17 CIDH : La separación por considerar la autoridad que su familia no posee
condiciones para su educación o mantenimiento resulta violatoria de los arts. 19, 8
y 25 de la CADH y de la CDN Art. 9 y 40.
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Artículo 5 CDN
• Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o
de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con
la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que
el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
• A medida de la evolución de las facultades de los NNyA decrece la autoridad
de los padres detentan respecto de los derechos de los hijos. A medida que el
niño va ejerciendo los derechos por sí mismo, en tanto tiene voz para hacerlo
va sustituyendo a sus padres con su propia voluntad.
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La Comunidad vs.
La Sociedad Civil de los ’90
• La Comunidad es lo cercano, lo circundante, lo
cotidiano, dónde se comparte un lenguaje y una
historia en común. El lazo social.
• La Sociedad Civil surge frente a la ruptura del lazo y
la decisión del estado de retirarse.
• Tercerización de políticas y actores
(prestadoras privadas y ONGs)
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De los Dispositivos Institucionales o
lugares de cuidado
residencial
modalidad
familiar
pública
Acorde
gestión
privada conveniadas o no
(supervisadas por organismos estatales).
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Cuidado Familiar
Acogimiento: Convivencia de modalidad familiar para niños,
niñas y adolescentes que por distintas razones no pueden vivir
por un tiempo con su familia de origen.
Acoge quien recibe, refugia, aprueba. Es el recibimiento del
niño y su familia de origen.
No hay sustitución o reemplazo de la familia de origen.
Hay lazos de complementariedad.
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Pautas mínimas
del cuidado familiar
Respeto por la historia personal e identidad del niño y su
familia de origen.
Acompañamiento del desarrollo integral del niño, niña o
adolescente y de su familia.
Vinculación permanente con la familia de origen,
fortaleciendo lazos, en miras al futuro egreso del niño.
Claridad respecto a la diferencia con la adopción.
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Cuidado Residencial
No debe ser considerada como el último lugar que
selecciona el órgano de protección.
Puede adoptarse como primera medida cuando:
a) se requiera la restitución inmediata de alguno
de los derechos vulnerados.
b) se necesite acceder rápidamente a la historia
del niño para diseñar la intervención
c) se necesita restablecer inmediatamente la
comunicación y vinculación del niño con su
familia, para garantizar el retorno al hogar
d) Se considera que es el mejor lugar para el niño,
niña o adolescente
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Pautas mínimas
del cuidado residencial
Garantizar el derecho de comunicación del niño con los
miembros de su familia, salvo resolución judicial contraria.
Para el caso de ser necesarios tratamientos de salud no
ambulatorios, deberán ser supervisados periódicamente.
Acompañar a los equipos técnicos en el cumplimiento de los
objetivos, plazos y estrategias del plan de trabajo de cada
situación a fin de garantizar que la institucionalización sea por el
menor tiempo posible.
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Ventajas y desventajas
Modalidad Familiar vs. Residencial
Confusión entre el acogimiento y la posibilidad de adopción.
Acogimiento como recurso económico de la familia acogedora.
Existen circunstancias que determinan que el mejor lugar debe ser
familiar.
Sigue siendo una modalidad de institucionalización.
Algunos operadores de los órganos de protección y algunos jueces
“descansan” cuando un niño se encuentra al cuidado de una familia
de acogimiento.
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Ventajas y desventajas
Modalidad Familiar vs. Residencial
• Existencia de Equipos técnicos (psicólogos,
trabajadores sociales, abogados, operadores).
• Mayor cantidad de referentes posibles para las niñas y
niños.
• Supervisiones periódicas, no suficientes. En el caso de
las que no tiene convenio, no tienen ningún tipo de
monitoreo ni supervisión de los organismos
administrativos de protección de derechos ni judicial.
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Qué se espera
• Solidaridad y aptitud para el recibimiento y cuidado del
niño fortaleciendo su vínculo con la familia de origen.
• En lo posible que resida en la comunidad o cerca al
núcleo familiar del niño.
• Disposición a recibir el acompañamiento y seguimiento
de los equipos técnicos de los Órganos Administrativos
de Protección de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes
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Familias sustitutas-familias alternativasfamilias de cuidado transitorio
• ¿Familia sustituta?
Sustitución implica remplazo. Se remplaza la función de una familia por otra.
¿Habría un desplazamiento de la familia de origen por la familia que sustituye?
¿Será posible remplazar o sustituir, en los lazos de afecto, amor, respeto por la
identidad, historia personal, a la verdadera familia del niño, cuando tal sustitución
se encuentra atravesada por lo institucional?
• ¿Y las familias de cuidado transitorio?
Transitorio es algo pasajero, temporal, fugaz.
• Y si la familia es de cuidado alternativo?
Alternativo implica una contraposición con un otro. No complementario.
Las nominaciones no son inocuas, tienen carga simbólica
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Desinstitucionalización
El egreso
El egreso del niño de ámbitos institucionales debe ser el objetivo principal de toda
estrategia de intervención.
Sin embargo el 38 % de los NNyA “egresan” por abandono o sin proyecto autónomo
de vida.
¿De dónde viene el niño o niña, a dónde parte, se va de la institución sólo como
llegó?
Los organismos administrativos de protección de derechos deben evitar que se
naturalice la separación de un niño de su familia de origen.
Si hay separación debe ser transitoria y por el menor tiempo posible.
De no ser posible la revinculación del niño con su familia de origen, ampliada o con
su comunidad se deberá decidir el cese de la medida. (adopción, autonomía, tutela,
etc)
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La familia:
el imaginario institucional
Existe aún un estereotipo de familia muy presente en los equipos
administrativos y judiciales que opera como verdadero obstáculo para restituir
el derecho del niña/o a vivir en el seno de una familia.
1.- prejuicios: las familias de origen “no saben, no pueden, no quieren, no
desean”.
2.- el ideal: imposición a las familias de los niños de un modelo idealizado de
familia.
Debilita las acciones tendientes a fomentar la vinculación familiar.
Obstaculiza decidir el momento en que se han agotado las posibilidades de
vincular a los niños/as con su familia de origen, y decidir que se encuentra en
situación de adoptabilidad.
Trabajar junto con él o ella su propio proyecto de vida.
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Determinación del interés superior en
relación
a algunos mitos
… en caso de cuidado y custodia de menores de edad se debe
hacer a partir de la evaluación de los comportamientos
parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y
desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales,
probados y no especulativos o imaginarios… no pueden ser
admisibles especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre características personales
de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos
conceptos tradicionales de familia…
Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. CIDH
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ALGUNAS PAUTAS MÍNIMAS
DE UN PROTOCOLO
DE INTERVENCIÓN Y ESTÁNDARES DE
CALIDAD
DE LOS LUGARES DE CUIDADO
DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
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Pautas mínimas de intervención
previas a la medida excepcional
• Cuidado de la NNyA en su propio hogar,
orientación, apoyo y acompañamiento a los
padres.
• Tratamientos, médicos, psicológicos y
psiquiátricos. Sin medicalizar la falta de deseo.
• Asistencia a la mujer embarazada.
• Asistencia económica.
Acompañamiento, compañero, compartir el pan
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Relevamiento
del medio familiar de origen
• Búsqueda en la familia ampliada, o miembros de la
comunidad, que puedan incluir transitoriamente al
NNyA.
• Plan de apoyo a la familia ampliada o miembros de la
comunidad, que aceptan incluir transitoriamente al
NNyA.
• Garantizar vinculación del NNyA con su familia de
origen, a efectos que en el menor tiempo posible el
NNyA vuelva a ella.
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Pautas mínimas para la adopción
de una medida de excepción
• Las causas de separación deben implicar causas de
extrema gravedad que amenacen o vulneren
derechos causando perjuicios a la salud física,
psíquica del NNyA.
• La situación de pobreza por sí sola, nunca debe ser
causa de separación del NNyA de su medio familiar
ni impedimento para su reintegración.
• Deberá estar debidamente fundada (informes),
cumpliéndose con la notificación al organismo
judicial para su control de legalidad.
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Fundamentos teórico-técnicos para la adopción
de la medida de excepción
• Debe considerarse la singularidad de cada NNyA,
evitando estigmatizaciones y generalizaciones.
• Debe contemplarse en la elección del lugar de
cuidad todas las circunstancias que lo rodean.
• Debe explicitarse la transitoriedad de la inclusión
del NNyA en el dispositivo, y el carácter nosustitutivo de su medio familiar.
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EQUIPOS TÉCNICOS
• Los equipos deben ser interdisciplinarios
• Formación técnica en relación al Sistema de
Protección Integral
• Capacitación permanente.
• Contar con protocolos de intervención y estar sujetos
a supervisiones internas y externas.
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Funciones de los equipos técnicos
•
•
•
•
•
Planificar
Realizar diagnósticos
Evaluaciones periódicas
Generar un proyecto de egreso
Diseñar estrategias de intervención con el NNyA y
con familia.
• Vincular al NNyA con su familia.
• Trabajar las fortalezas de las familias.
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Funciones de los equipos técnicos
• Preservación y fortalecimiento del núcleo familiar.
• Trabajar con la familia de origen el retorno del NNyA
al mismo.
• Deberán trabajar para evitar las largas permanencias
de los NNyA, que serán consideradas como un hecho
absolutamente excepcional.
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ET que trabajan
con modalidad familiar
• Explicitar a las familias postulantes, su carácter de
transitoriedad y la imposibilidad de filiar a NNyA que
están a su cuidado.
• Dejar constancia el modo de acercamiento o
convocatoria, y motivación de la familia postulante.
• Requisitos, criterios, pautas y procedimientos,
utilizados para la selección de las familias cuidadoras.
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ET que trabajan
con modalidad familiar
• Informar a las familias cuidadoras de las
características y funciones a desempeñar.
• Evaluar a la familia postulante y reevaluar en forma
continua una vez en funciones.
• Capacitar a las familias cuidadoras desde el inicio y
en forma permanente.
• Disponer de espacios de reflexión, con el fin de tener
claridad sobre cual es su función en esta etapa del
cuidado del NNyA
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ET que trabajan
con modalidad familiar
• Confeccionar un acta acuerdo con las familias
cuidadoras, estableciendo derechos y obligaciones
que mantendrán con el organismo de aplicación,
incluidas las formas de seguimiento durante el
desarrollo de su función.
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ET que trabajan en modalidad de cuidado
residencial
• Las intervenciones deberán tener carácter terapéutico en
sentido amplio, superadores de las experiencias de
vulneración vividas por los NNyA.
• Conformar un registro que de cuenta de la practica
institucional. Aspectos con vivenciales intervenciones
técnicas, trabajo con la comunidad.
• Deberá trabajar con las familias de origen, respetando la
cultura y en conjunto con la familia construir una red
comunitaria.
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Atención en dispositivos residenciales
• Deben contar con personal capacitado para la atención
de NNyA.
• Reunir condiciones de habitabilidad y seguridad para
favorecer el desarrollo integral de los NNyA,
• Las instalaciones deberán tener en cuenta, cantidad,
calidad, ambientación, estado de conservación, limpieza,
orden y todo aquello que garantice el confort de los
NNyA.
• Deben ser abiertos y contar con el armado de una red
comunitaria.
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Permanencia transitoria de NNyA en los
Dispositivos Institucionales
• Deberá existir un registro de los NNyA incluidos en
los dispositivos según modalidad y tipo de gestión.
• Deberá llevarse un registro de estrategias y medidas
adoptadas que tiendan al cese de medida
excepcional.
• Deberá evitarse los cambios frecuentes de contextos
institucionales.
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Permanencia transitoria de NNyA en los
Dispositivos Institucionales
• Implementar programas para adolescentes que
fomenten su independencia, autonomía personal.
• Facilitar interacción con pares y participación el la
comunidad.
• Promover formación y capacitación laboral.
• Crear mecanismos que permitan al NNyA generar un
sentido de su propia identidad, intimidad y
pertenencia
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CESE DE LA MEDIDA DE EXCEPCIÓN
• Se priorizara el retorno del NNyA al medio familiar,
cuando no sea posible se contemplara el instituto de
la adopción o estrategia acorde con el ejercicio de la
autonomía progresiva del NNyA.
• Las condiciones para el cese deberá ser explicitadas y
fundamentadas en los informes de intervención
enmarcado todo el proceso dentro de la línea de
restitución de derechos.
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CESE DE LA MEDIDA DE EXCEPCIÓN
• Deberá notificarse al organismo judicial de
control.
• De resultar necesario se contemplaran
instancias de acompañamiento y o
fortalecimiento del NNyA y su familia.
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DERECHO A NO SER SEPARADO
DE LA FAMILIA DE ORIGEN
El prius constitucional
1.
2.
3.
4.
5.
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Art. 9 de la CDN:
Análisis exegético
“…que el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de estos,…
…a reserva de revisión judicial,
las autoridades competentes
“...con la ley y los procedimientos aplicables…
“…es necesaria en el interés superior del niño.
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Participación de
las partes interesadas
7. “… todas las partes interesadas (tendrán) la
posibilidad de participar en el procedimiento”
8. “ respetarán el derecho del niño que esté separado
de uno o ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres”
9. “de un modo regular”
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DERECHO A LA IDENTIDAD
Art. 7 de la CDN
“… El niño…tendrá derecho… a un nombre,
…una nacionalidad, …a conocer a sus padres y
ser cuidado por ellos”
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Opinión Consultiva 17 CIDH
La carencia de recursos materiales no puede ser
el único fundamento de la decisión judicial o
administrativa que ordena la separación de la
familia
…infringe garantías, como entre otras la
legalidad del procedimiento, la inviolabilidad de
la defensa y la humanidad de la medida…”
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La ley 26.061
Art. 11 de la 26.061
“ …tienen derecho a un nombre, …al conocimiento
de quienes son sus padres, a la preservación de sus
relaciones familiares… a la cultura de su lugar de
origen y a preservar su identidad…”
“ …a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y a
desarrollarse en su familia de origen, a mantener en
forma regular y permanente el vínculo personal y
directo con sus padres…”
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La excusa tutelar de los ’90:
el Art. 20 de la CDN
1. los niños temporal o permanentemente
privados de su medio familiar, …tendrán
derecho a la protección y asistencia especiales
del estado
2. …garantizarán… otros tipos de cuidados para
esos niños
3. …hogares de guarda, la adopción, …la
colocación en instituciones adecuadas de
protección de menores.
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Políticas públicas de los ’90
El proyecto neoliberal
• Altos estándares normativos de Derechos Humanos.
• Gran producción teórica sobre el nuevo paradigma de la
protección Integral.
• Versus
• Políticas económicas de alta concentración de riqueza en
manos de muy pocos.
• Gran número de ciudadanos; en particular niñas, niños y
adolescentes, excluidos y por tanto en alto grado de
vulnerabilidad.
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Cultura Tutelar Clásica
y Neoproteccionismo
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¿Qué es
la Protección Especial?
Nueva condición jurídica de la Niñez
(Villagrán Morales. OC. Nº 17 de la CIDH)
CADH. Artículo 19. Todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado.
Art.5 de la CDN: Proceso de autonomía.
¿Qué es el interés superior del niño?
En términos jurídicos.
Su impacto en la vida de niñas y niños
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Protección Especial
Los niños no deben ser considerados objetos de protección
segregativa, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir
protección integral, y gozar de todos los derechos que tienen
las personas adultas, además de un grupo de derechos
específicos que se les otorga por la particularidad de que los
niños se encuentran en desarrollo.
No sólo se deben proteger sus derechos, sino también es
necesario adoptar medidas especiales de Protección.
• Villagrán Morales. Opinión Consultiva C17 CIDH
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El interés Superior
El interés superior del niño cumple dos funciones normativas: en
el Art. 3, es un principio jurídico garantista
–límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de
las decisiones relacionadas con los niños–
y como pauta interpretativa para solucionar los conflictos de
intereses al momento de resolver una situación particular del
ejercicio de los derechos de un niño.
Concepto Ambiguo, vago y por ende arbitrario, ya que depende
de la interpretación subjetiva que se haga al momento de
resolver cada caso.
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El interés Superior
El principio debe ser objetivado.
• Dos posiciones:
“In dubio pro homine”.
“El núcleo duro de derechos” (Art.27 CADH)
Vida
Identidad: Nombre, lengua, cultura,
historia, relaciones familiares
Salud
Educación
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Que es la integralidad
• El sujeto es integral. Es en él donde se integran las
políticas.
• La integralidad supone que la satisfacción de cada
derecho tiene efecto en el ejercicio de otros
derechos.
• La interrelación de las necesidades de niñas y niños
obliga a superar la fragmentación de las prestaciones
sociales y promover el diseño de una intervención
articulada entre los distintos poderes estatales y
niveles de gobierno
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Ley aplicable
• Promover la aplicación de las leyes de violencia
familiar a los efectos de evitar la separación del niño
de su medio familiar.
• Perseguir la aplicación de medidas de restricción
(prohibición de acercamiento y exclusión del hogar
del agresor).
• Impulsar la aplicación de la ley de Salud Mental en
los casos en que, por consumo de sustancias,
requieran internación.
Que efectivamente la medida excepcional sea el último
recurso
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Sobre las medidas
de protección integral
Ultima ratio de un sistema de protección de derechos.
y
excepcional
Son parte de las políticas públicas:
Políticas universales o de mayor impacto.
Políticas sectorizadas o segmentadas.
Medidas de protección
Motivo que la causa
Estrategias en su implementación
Cese de la medida
Tiempo
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¿A qué llamamos familia?
• Ley 26061-Decreto reglamentario N° 415/2006
Art. 7: …grupo familiar de origen, medio familiar comunitario,
familia ampliada, no solo los progenitores sino personas
vinculadas con los niños, niñas y adolescentes a través de
líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad o con
otros miembros de la familia ampliada.
…vínculos significativos y afectivos.
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Las medidas
de protección integral
Art.37 de la ley 26.061:
Define medidas tendientes a potenciar el contexto familiar y social del niño y
restituir sus derechos amenazados o vulnerados, evitando la separación:
Becas, Matrícula escolar, asistencia económica, tratamientos médicos,
psicológicos, programas de empleabilidad y otras políticas públicas.
Para ello:
Potenciar las acciones de acompañamiento familiar y comunitario.
Fortalecer las redes institucionales para mejorar el nivel de
respuesta (salud, vivienda, trabajo)
Erradicar el falso concepto de “agotamiento de las políticas públicas”
Definir a qué llamamos “agotamiento del trabajo con la
familia biológica”
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¿Cuál es el nivel de aplicación de
estas medidas?
Ausencia de un registro sistematizado de las
medidas aplicadas y su grado de eficacia.
Sin embargo, se constatan menos ingresos por
causas meramente “asistenciales”.
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Tensión entre el Poder Judicial y el organismo
administrativo de protección de derechos:
¿Quién toma la medida de protección?
Mitos:
El poder judicial sigue siendo “tutelar”.
El poder administrativo es menos eficaz.
El poder judicial es más estable y con mayor poder simbólico en
la comunidad
los órganos de protección de derechos tienen menos autoridad,
ergo, menos poder de decisión.
El debate en torno de las leyes de protección locales han
facilitado despejar estos prejuicios y hacer más efectivo el
sistema
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Las medidas de protección
excepcional
Art.39 de la ley 26.061
Es una decisión del estado de último recurso que no
puede ni debe ser: infundada, arbitraria discriminatoria,
acrítica, abusiva ni autoritaria
Trabajar con los mitos y prejuicios discriminatorios
Elegir el mejor lugar de alojamiento
Avanzar en la regulación de las visitas a los niños y niñas,
de personas ajenas a la familia del niño
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La legitimidad de la medidas
• Algunos niños (el 1 por mil) necesitan que el
estado fomente y provea instituciones de
calidad, con los mejores recursos y, cuando se
trata de cuidarlos, se lo haga en “lugares”
dignos, respetuosos para su alojamiento y
cuidado.
• A veces, la no intervención implica el
abandono del niño, niña o adolescente.
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EL TIEMPO
El vínculo y el desvínculo
El apego y el desapego
El transcurso ocioso del tiempo corre siempre en contra
del Interés Superior del Niño.
En algunos casos el contacto de los niños con sus
familiares se da entre periodos largos de tiempo (15, 30 días, a
veces más).
Estos lapsos no aportan a la generación del vínculo
amoroso, favorecen el desvínculo y el sentimiento de soledad
del niño es mayor.
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El Caso Fornerón
• Trabajar sobre los conceptos de “tiempo razonable”
e “incidencia de la situación jurídica” en la vida del
niño, niña o adolescente.
…los procedimientos administrativos y judiciales… relacionados con la
adopción, la guarda, y la custodia de niños y niñas que se encuentran en
su primera infancia deben ser manejados con una diligencia y celeridad
excepcionales por parte de las autoridades.
L. M medidas provisionales respecto de Paraguay. Res. 1 de julio 2011,
considerando 16
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CESE DE LA MEDIDA EXCEPCIONAL
• Establecer criterios y pautas sobre cumplimiento de los
objetivos conforme al plan.
• Prórrogas: evitar el enmascaramiento
Los 90 días prorrogables: ¿Y después?
• Instalar la situación de adoptabilidad como una de las
formas del cese.
• Erradicar el cese de la medida por el sólo transcurso del
tiempo.
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El Control de Legalidad
• Qué es el control de legalidad?
Los límites y alcances
Diferencias entre el control de legalidad y la
disposición del menor
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¿A qué llamamos familia?
• Ley 26061 - Decreto reglamentario
N° 415/2006
Art. 7: …grupo familiar de origen, medio familiar comunitario,
familia ampliada, no solo los progenitores sino personas
vinculadas con los niños, niñas y adolescentes a través de
líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad o con
otros miembros de la familia ampliada.
…vínculos significativos y afectivos.
OC. Nro. 17
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Del Fortalecimiento al
Acompañamiento
• Fortalecimiento: ¿Es débil? ¿No se adapta?
¿No quiere? ¿No materna?: supone una
supremacía sobre el otro. Prejuicios y
discriminación
• Acompañamiento: Reconocimiento y
valoración del otro como sujeto en sus
distintas circunstancias
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ETIQUETAMIENTOS o
ESTIGMATIZACIÓN
Uso abusivo de nominaciones que estigmatizan al niño y su familias, donde éstos
desaparecen y son sustituidos por su diagnóstico presunto o por su situación:
promiscuos, violentos, sucios, vagos, malolientes, ADD, TOC, Especialmente difícil,
adicto , victima, peligroso para sí, etc.
Cualquier estrategia de abordaje cuyo objetivo sea la verdadera integración del
niño, niña o adolescente debe abandonar estas prácticas estigmatizantes.
“Ni tu familia ni nosotros esperamos nada vos”
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Las familias y sus potencialidades
materiales
y simbólicas
CDN: Art 9. La sola falta de recursos materiales no habilita, por el contrario prohíbe
separar al niños de su familia de origen. (Art. 75.inc. 22 y 23 de la CN)
Art. 18. 2. El estado debe prestar la asistencia necesaria para que los padres
cumplan con su función y deber de cuidado y crianza de sus niños
Ley 26.061: Art. 7. Asistir para que la familia pueda asumir la responsabilidad del
cuidado
OC 17 CIDH : La separación por considerar la autoridad que su familia no posee
condiciones para su educación o mantenimiento resulta violatoria de los arts. 19, 8
y 25 de la CADH y de la CDN Art. 9 y 40.
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Artículo 5 CDN
• Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o
de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con
la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que
el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
• A medida de la evolución de las facultades de los NNyA decrece la autoridad
de los padres detentan respecto de los derechos de los hijos. A medida que el
niño va ejerciendo los derechos por sí mismo, en tanto tiene voz para hacerlo
va sustituyendo a sus padres con su propia voluntad.
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La Comunidad vs.
La Sociedad Civil de los ’90
• La Comunidad es lo cercano, lo circundante, lo
cotidiano, dónde se comparte un lenguaje y una
historia en común. El lazo social.
• La Sociedad Civil surge frente a la ruptura del lazo y
la decisión del estado de retirarse.
• Tercerización de políticas y actores
(prestadoras privadas y ONGs)
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De los Dispositivos Institucionales o
lugares de cuidado
residencial
modalidad
familiar
pública
Acorde
gestión
privada conveniadas o no
(supervisadas por organismos estatales).
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Cuidado Familiar
Acogimiento: Convivencia de modalidad familiar para niños,
niñas y adolescentes que por distintas razones no pueden vivir
por un tiempo con su familia de origen.
Acoge quien recibe, refugia, aprueba. Es el recibimiento del
niño y su familia de origen.
No hay sustitución o reemplazo de la familia de origen.
Hay lazos de complementariedad.
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Pautas mínimas
del cuidado familiar
Respeto por la historia personal e identidad del niño y su
familia de origen.
Acompañamiento del desarrollo integral del niño, niña o
adolescente y de su familia.
Vinculación permanente con la familia de origen,
fortaleciendo lazos, en miras al futuro egreso del niño.
Claridad respecto a la diferencia con la adopción.
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Cuidado Residencial
No debe ser considerada como el último lugar que
selecciona el órgano de protección.
Puede adoptarse como primera medida cuando:
a) se requiera la restitución inmediata de alguno
de los derechos vulnerados.
b) se necesite acceder rápidamente a la historia
del niño para diseñar la intervención
c) se necesita restablecer inmediatamente la
comunicación y vinculación del niño con su
familia, para garantizar el retorno al hogar
d) Se considera que es el mejor lugar para el niño,
niña o adolescente
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Pautas mínimas
del cuidado residencial
Garantizar el derecho de comunicación del niño con los
miembros de su familia, salvo resolución judicial contraria.
Para el caso de ser necesarios tratamientos de salud no
ambulatorios, deberán ser supervisados periódicamente.
Acompañar a los equipos técnicos en el cumplimiento de los
objetivos, plazos y estrategias del plan de trabajo de cada
situación a fin de garantizar que la institucionalización sea por el
menor tiempo posible.
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Ventajas y desventajas
Modalidad Familiar vs. Residencial
Confusión entre el acogimiento y la posibilidad de adopción.
Acogimiento como recurso económico de la familia acogedora.
Existen circunstancias que determinan que el mejor lugar debe ser
familiar.
Sigue siendo una modalidad de institucionalización.
Algunos operadores de los órganos de protección y algunos jueces
“descansan” cuando un niño se encuentra al cuidado de una familia
de acogimiento.
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Ventajas y desventajas
Modalidad Familiar vs. Residencial
• Existencia de Equipos técnicos (psicólogos,
trabajadores sociales, abogados, operadores).
• Mayor cantidad de referentes posibles para las niñas y
niños.
• Supervisiones periódicas, no suficientes. En el caso de
las que no tiene convenio, no tienen ningún tipo de
monitoreo ni supervisión de los organismos
administrativos de protección de derechos ni judicial.
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Qué se espera
• Solidaridad y aptitud para el recibimiento y cuidado del
niño fortaleciendo su vínculo con la familia de origen.
• En lo posible que resida en la comunidad o cerca al
núcleo familiar del niño.
• Disposición a recibir el acompañamiento y seguimiento
de los equipos técnicos de los Órganos Administrativos
de Protección de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes
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Familias sustitutas-familias alternativasfamilias de cuidado transitorio
• ¿Familia sustituta?
Sustitución implica remplazo. Se remplaza la función de una familia por otra.
¿Habría un desplazamiento de la familia de origen por la familia que sustituye?
¿Será posible remplazar o sustituir, en los lazos de afecto, amor, respeto por la
identidad, historia personal, a la verdadera familia del niño, cuando tal sustitución
se encuentra atravesada por lo institucional?
• ¿Y las familias de cuidado transitorio?
Transitorio es algo pasajero, temporal, fugaz.
• Y si la familia es de cuidado alternativo?
Alternativo implica una contraposición con un otro. No complementario.
Las nominaciones no son inocuas, tienen carga simbólica
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Desinstitucionalización
El egreso
El egreso del niño de ámbitos institucionales debe ser el objetivo principal de toda
estrategia de intervención.
Sin embargo el 38 % de los NNyA “egresan” por abandono o sin proyecto autónomo
de vida.
¿De dónde viene el niño o niña, a dónde parte, se va de la institución sólo como
llegó?
Los organismos administrativos de protección de derechos deben evitar que se
naturalice la separación de un niño de su familia de origen.
Si hay separación debe ser transitoria y por el menor tiempo posible.
De no ser posible la revinculación del niño con su familia de origen, ampliada o con
su comunidad se deberá decidir el cese de la medida. (adopción, autonomía, tutela,
etc)
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La familia:
el imaginario institucional
Existe aún un estereotipo de familia muy presente en los equipos
administrativos y judiciales que opera como verdadero obstáculo para restituir
el derecho del niña/o a vivir en el seno de una familia.
1.- prejuicios: las familias de origen “no saben, no pueden, no quieren, no
desean”.
2.- el ideal: imposición a las familias de los niños de un modelo idealizado de
familia.
Debilita las acciones tendientes a fomentar la vinculación familiar.
Obstaculiza decidir el momento en que se han agotado las posibilidades de
vincular a los niños/as con su familia de origen, y decidir que se encuentra en
situación de adoptabilidad.
Trabajar junto con él o ella su propio proyecto de vida.
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Determinación del interés superior en
relación
a algunos mitos
… en caso de cuidado y custodia de menores de edad se debe
hacer a partir de la evaluación de los comportamientos
parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y
desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales,
probados y no especulativos o imaginarios… no pueden ser
admisibles especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre características personales
de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos
conceptos tradicionales de familia…
Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. CIDH
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ALGUNAS PAUTAS MÍNIMAS
DE UN PROTOCOLO
DE INTERVENCIÓN Y ESTÁNDARES DE
CALIDAD
DE LOS LUGARES DE CUIDADO
DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
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Pautas mínimas de intervención
previas a la medida excepcional
• Cuidado de la NNyA en su propio hogar,
orientación, apoyo y acompañamiento a los
padres.
• Tratamientos, médicos, psicológicos y
psiquiátricos. Sin medicalizar la falta de deseo.
• Asistencia a la mujer embarazada.
• Asistencia económica.
Acompañamiento, compañero, compartir el pan
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Relevamiento
del medio familiar de origen
• Búsqueda en la familia ampliada, o miembros de la
comunidad, que puedan incluir transitoriamente al
NNyA.
• Plan de apoyo a la familia ampliada o miembros de la
comunidad, que aceptan incluir transitoriamente al
NNyA.
• Garantizar vinculación del NNyA con su familia de
origen, a efectos que en el menor tiempo posible el
NNyA vuelva a ella.
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Pautas mínimas para la adopción
de una medida de excepción
• Las causas de separación deben implicar causas de
extrema gravedad que amenacen o vulneren
derechos causando perjuicios a la salud física,
psíquica del NNyA.
• La situación de pobreza por sí sola, nunca debe ser
causa de separación del NNyA de su medio familiar
ni impedimento para su reintegración.
• Deberá estar debidamente fundada (informes),
cumpliéndose con la notificación al organismo
judicial para su control de legalidad.
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Fundamentos teórico-técnicos para la adopción
de la medida de excepción
• Debe considerarse la singularidad de cada NNyA,
evitando estigmatizaciones y generalizaciones.
• Debe contemplarse en la elección del lugar de
cuidad todas las circunstancias que lo rodean.
• Debe explicitarse la transitoriedad de la inclusión
del NNyA en el dispositivo, y el carácter nosustitutivo de su medio familiar.
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EQUIPOS TÉCNICOS
• Los equipos deben ser interdisciplinarios
• Formación técnica en relación al Sistema de
Protección Integral
• Capacitación permanente.
• Contar con protocolos de intervención y estar sujetos
a supervisiones internas y externas.
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Funciones de los equipos técnicos
•
•
•
•
•
Planificar
Realizar diagnósticos
Evaluaciones periódicas
Generar un proyecto de egreso
Diseñar estrategias de intervención con el NNyA y
con familia.
• Vincular al NNyA con su familia.
• Trabajar las fortalezas de las familias.
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Funciones de los equipos técnicos
• Preservación y fortalecimiento del núcleo familiar.
• Trabajar con la familia de origen el retorno del NNyA
al mismo.
• Deberán trabajar para evitar las largas permanencias
de los NNyA, que serán consideradas como un hecho
absolutamente excepcional.
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ET que trabajan
con modalidad familiar
• Explicitar a las familias postulantes, su carácter de
transitoriedad y la imposibilidad de filiar a NNyA que
están a su cuidado.
• Dejar constancia el modo de acercamiento o
convocatoria, y motivación de la familia postulante.
• Requisitos, criterios, pautas y procedimientos,
utilizados para la selección de las familias cuidadoras.
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ET que trabajan
con modalidad familiar
• Informar a las familias cuidadoras de las
características y funciones a desempeñar.
• Evaluar a la familia postulante y reevaluar en forma
continua una vez en funciones.
• Capacitar a las familias cuidadoras desde el inicio y
en forma permanente.
• Disponer de espacios de reflexión, con el fin de tener
claridad sobre cual es su función en esta etapa del
cuidado del NNyA
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ET que trabajan
con modalidad familiar
• Confeccionar un acta acuerdo con las familias
cuidadoras, estableciendo derechos y obligaciones
que mantendrán con el organismo de aplicación,
incluidas las formas de seguimiento durante el
desarrollo de su función.
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ET que trabajan en modalidad de cuidado
residencial
• Las intervenciones deberán tener carácter terapéutico en
sentido amplio, superadores de las experiencias de
vulneración vividas por los NNyA.
• Conformar un registro que de cuenta de la practica
institucional. Aspectos con vivenciales intervenciones
técnicas, trabajo con la comunidad.
• Deberá trabajar con las familias de origen, respetando la
cultura y en conjunto con la familia construir una red
comunitaria.
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Atención en dispositivos residenciales
• Deben contar con personal capacitado para la atención
de NNyA.
• Reunir condiciones de habitabilidad y seguridad para
favorecer el desarrollo integral de los NNyA,
• Las instalaciones deberán tener en cuenta, cantidad,
calidad, ambientación, estado de conservación, limpieza,
orden y todo aquello que garantice el confort de los
NNyA.
• Deben ser abiertos y contar con el armado de una red
comunitaria.
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Permanencia transitoria de NNyA en los
Dispositivos Institucionales
• Deberá existir un registro de los NNyA incluidos en
los dispositivos según modalidad y tipo de gestión.
• Deberá llevarse un registro de estrategias y medidas
adoptadas que tiendan al cese de medida
excepcional.
• Deberá evitarse los cambios frecuentes de contextos
institucionales.
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Permanencia transitoria de NNyA en los
Dispositivos Institucionales
• Implementar programas para adolescentes que
fomenten su independencia, autonomía personal.
• Facilitar interacción con pares y participación el la
comunidad.
• Promover formación y capacitación laboral.
• Crear mecanismos que permitan al NNyA generar un
sentido de su propia identidad, intimidad y
pertenencia
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CESE DE LA MEDIDA DE EXCEPCIÓN
• Se priorizara el retorno del NNyA al medio familiar,
cuando no sea posible se contemplara el instituto de
la adopción o estrategia acorde con el ejercicio de la
autonomía progresiva del NNyA.
• Las condiciones para el cese deberá ser explicitadas y
fundamentadas en los informes de intervención
enmarcado todo el proceso dentro de la línea de
restitución de derechos.
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CESE DE LA MEDIDA DE EXCEPCIÓN
• Deberá notificarse al organismo judicial de
control.
• De resultar necesario se contemplaran
instancias de acompañamiento y o
fortalecimiento del NNyA y su familia.