Transcript LAGA01 Allmän rättslära Typsvar för ordinarie tentamen 2014-10-17

LAGA01 Allmän rättslära
Typsvar för ordinarie tentamen 2014-10-17
Fråga 1, 20 p, Uta Bindreiter
DELFRÅGA 1.A
[4 p.]
Förklara begreppen positiv frihet och negativ frihet.
DELFRÅGA 1.B
[6 p.]
Rättspositivisten Hans Kelsen har en speciell syn på rättsordningar. I samband härmed talar han
om rättsordningens Stufenbau.
Vad är en Stufenbau [dvs. vad består den av?], och hur kan den vara till nytta för en
praktiserande jurist? [exempel!]
DELFRÅGA 1.C
[6 p.]
Ett av H.L.A. Harts villkor för att man skall kunna tala om ett gällande rättssystem är att
systemets ämbetsmän tillämpar en så kallad Rule of Recognition och accepterar den utifrån den
inre ståndpunkten [eng.: the internal point of view].
Vad menar Hart? – Förklara begreppen ”Rule of Recognition” och ”inre ståndpunkt”!
DELFRÅGA 1.D
[4 p.]
Vad innebär en icke-antropocentrisk värdegrund? – Nämn [och redogör för] ett exempel!
Typsvar fråga 1
DELFRÅGA 1.A
[4 p.]
Negativ frihet [legal frihet] innebär avsaknad av tvång. Att man har den negativa friheten att
utföra en handling betyder, att det inte finns någon annan [som t. ex. staten] som kan kräva att
man avstår från handlingen. - Att man har den negativa friheten att utföra en viss handling
betyder dock inte nödvändigtvis att man även har den positiva friheten därtill. Positiv frihet
innebär nämligen att man har den faktiska möjligheten [de nödvändiga förutsättningarna] för
att utföra en viss handling.
Exempel: Jag är i besittning av den negative friheten att starta ett företag [staten
förbjuder det inte], men jag saknar den positiva friheten att göra det eftersom jag inte har det
nödvändiga kapitalet.
DELFRÅGA 1.B
[6 p.]
En Stufenbau [”trappstegs-bygge”] är en hierarki [eller pyramid] av positiva normer. Normerna
är över- och underordnade varandra, och de överordnade utgör giltighetsgrund för de lägre.
Giltighetsgrunden för de högsta positiva normerna, dvs. konstitutionen, utgörs av den ickepositiva, hypotetiska och bara tänkta Grundnormen som säger att konstitutionen bör följas
[underförstått: därför att den är gällande och bindande]. Grundnormen har således till uppgift
[1] att avsluta Stufenbau [jfr. Humes lag!]; [2] att rent formellt legitimera konstitutionen och alla
normer som kan spåras tillbaka till den, och [3] att sätta igång den bindande egenskapen hos
rätten.
En praktiserande jurist kan ha nytta av Kelsens Stufenbau när det gäller att undersöka
om en viss rättsnorm är gällande rätt eller inte. Man gör i så fall en s. k. giltighetsregress uppåt i
Stufenbau, dvs. man försöker spåra den aktuella rättsnormens giltighet till en inom Stufenbau
högre norm. En norm är gällande och bindande om den har skapats [”satts”] i enlighet med vad
en högre norm föreskriver [m.a.o.: den lägre normen legitimeras av den högre]. Lyckas juristen
med att spåra den aktuella normens giltighet upp till konstitutionen, så kan han/hon sedan
hävda – dvs, under förutsättning att Grundnormen [ett Böra] har förutsatts - att den
ifrågavarande normen tillhör gällande rätt [formell giltighet].
Såsom exempel kan man låta den praktiserande juristen påvisa giltigheten av ett avtal,
ett förvaltningsbeslut el. dyl.; man kan också låta honom/henne redogöra för institutet
lagprövning.
DELFRÅGA 1.C
[6 p.]
Rule of Recognition
+
är ingen riktig regel utan en uppsättning av giltighetskriterier [rättskällor] – den är
ett faktum
+
är en av Harts tre sekundärregler
+
är en pliktregel adresserad till ämbetsmännen: the officials har en plikt att enbart
tillämpa de rättskällor som Rule of Recognition utpekar
+
är en sedvanerättslig regel, dvs. den har uppstått tack vare en tyst
överenskommelse bland juristerna angående frågan, vad som skall och inte skall räknas
som en rättskälla
+
är ett identifieringsverktyg för ämbetsmännen: dess funktion är att hjälpa
ämbetsmännen när de identifierar gällande rätt
Enligt Hart har the officials en plikt att tillämpa Rule of Recognition, och de förväntas acceptera
den utifrån sin ”Inre ståndpunkt”. Hart menar därmed att domarna skall betrakta Rule of
Recognition som en standard – som ett officiellt rättesnöre - som man [i sin egenskap av jurist
och domare] bör hålla sig till. Det handlar inte om moralisk acceptans från domarnas sida, utan
om deras inställning ”it is the right thing to do” [nämligen, att tillämpa Rule of Recogntion].
DELFRÅGA 1.D
[4 p.]
Medan antropocentrismen fokuserar på människan och menar att det är bara människan som
har ett värde i sig självt [intrinsikalt värde, egenvärde], innebär en icke-antropocentrisk
värdegrund att man inte ställer människan i centrum: man anser nämligen att det finns också
andra ting som man bör ta moralisk hänsyn till.
Exempel: Biocentrism, ekocentrism eller sentientism.
Fråga 2, 15 p, Christian Dahlman
Per N är ägare till fastigheten Svenljunga Mårdaklev 3:1. Till fastigheten hör ett område där
Ätran bildar en mindre fors kallad Norrströmmen. Tre turistföretag på orten arrangerar
forsränning med gummiflottar i Norrströmmen: ”AB White Water Rafting”, ”AB Ätran
Adventure”, och ”AB Lisa & Majken” (nedan benämnda forsränningsbolagen) . Per N har ingivit
en stämningsansökan till Borås tingsrätt där han yrkar att tingsrätten skall fastställa att
forsränningsbolagen saknar rätt att arrangera forsränning i Norrströmmen utan hans
medgivande. Forsränningsbolagen hävdar att de har rätt att bedriva sin verksamhet enligt
allemansrätten, men detta argument tillbakavisas av Per N. Enligt Per N, som tolkar
allemansrätten på ett annat sätt än forsränningsbolagen, omfattar allemansrätten inte denna
typ av näringsverksamhet. Som skäl för denna tolkning av allemansrätten har Per N angivit
följande. Forsränningen sliter på Norrströmmen. Med nuvarande aktivitetsnivå (cirka 300
forsränningar om året) eroderar forsbranterna längs stranden så att jord faller ner i strömmen.
Om detta får fortgå kommer Norrströmmen att vara förstörd om tio år, och kommer inte kunna
användas till forsränning eller annan friluftsaktivitet. Norrströmmen skulle tåla cirka 100
forsränningar om året utan att förstöras. Nuvarande situation är alltså ett överutnyttjande som
måste stoppas. Forsränningsbolagen bestrider Per Ns talan. De gör en tolkning av
allemansrätten som innebär att den även omfattar den typ av näringsverksamhet som de
bedriver, och anför följande skäl för sin tolkning. Ett bifall till Per Ns talan skulle medföra en
drastisk minskning av forsränningen i Norrströmmen. Endast ett fåtal forsränningar skulle
genomföras varje år, och detta skulle vara ett kraftigt underutnyttjande av denna naturresurs.
a)
Hjälp domstolen att göra en avvägning mellan Per Ns argument om överutnyttjande och
forsränningsbolagens argument om underutnyttjande. Välj en teori som har behandlats under
kursen och visa hur den kan användas för att väga argumenten mot varandra. (8 poäng)
En vecka före huvudförhandlingen kontaktar forsränningsföretagen Per N och försöker förmå
honom att dra tillbaka sin talan. De säger att de nu har insett att det är i deras eget intresse att
dra ner på utnyttjandet av Norrströmmen till en nivå som är långsiktigt hållbar, och att Per Ns
talan därför är onödig. Per N lyssnar till deras argument men tvivlar på att forsränningsbolagen
på egen hand kommer att lyckas hålla verksamheten på rätt nivå.
b)
Hjälp Per N att ta ställning till om han skall lita på forsränningsbolagen. Välj en teori som
har behandlats under kursen och visa hur den kan användas för att bedöma om
forsränningsbolagen självmant kommer att klara att hålla aktiviteten på en långsiktigt hållbar
nivå. (7 poäng)
Typsvar fråga 2
a) Per Ns argument om överutnyttjande kan vägas mot forsränningsbolagens argument om
underutnyttjande med hjälp av utilitarismen. Då blir avvägningen en fråga om
samhällsnytta/preferenstillfredsställelse, där konsekvenserna av Per Ns tolkning av
allemansrätten ställs mot konsekvenserna av forsränningsbolagens tolkning. Den
tolkning bör väljas som leder till störst sammanlagd
samhällsnytta/preferenstillfredsställelse. Observera att även framtida
samhällsnytta/preferenstillfredsställelse skall räknas in. När detta beaktas ser man att
Per Ns tolkning är att föredra enligt utilitarismen.
b) Situationen mellan Per N och forsränningsbolagen är ett strategiskt spel, men
framförallt är situationen mellan de tre forsränningsbolagen ett strategiskt spel. När det
handlar om att hålla sin aktivitet på en långsiktigt hållbar nivå (samarbete) eller
överskrida denna nivå (icke-samarbete) befinner sig de tre bolagen i ett fångarnas
dilemma i förhållande till varandra. Var och en av de tre bolagen tjänar kortsiktigt på att
anordna fler forsränningar, men om alla falla för frestelsen att göra detta förlorar de alla
i det långa loppet. Det finns därför anledning för Per N att betvivla att de självmant
kommer att klara att hålla en rimlig nivå. Erfarenheten visar att gemensamma resurser
tenderar att överutnyttjas (the tragedy of the commons).
Fråga 3, 15 p, David Reidhav
a) RF (Regeringsformen) 5:8 fastslår:
”Konungen eller drottning som är statschef kan inte åtalas för sina handlingar.”
Resultatet av denna ordning är att vi i Sverige har en person som står ovanför rätten och
således inte är underkastad rätten. RF 5:8 gör konungen till suverän i Sverige. Om
befallningsteorin om rätten ger en korrekt beskrivning av vad gällande svensk rätt är, så består
gällande svensk rätt av suveränens befallningar. Det är emellertid inte så att gällande svensk
rätt utgörs av konungens befallningar. Detta visar att befallningsteorin inte ger en korrekt
beskrivning av vad gällande svensk rätt är. (Utvärdera argumentationen 5p.)
b) Prognosteorin är riktig. Detta låter sig enkelt visas. En domstol kan inte döma juridiskt fel.
(Utvärdera argumentationen 3p.)
c) I landet Jura övervägs det att införa följande regel:
”Författare till tryckt skrift vare ej skyldig att låta sitt namn eller sin pseudonym eller signatur
utsättas å skriften.”
Förslaget som varit ute på remiss har fått både negativt och positivt bemötande. I ett av
remissvaren står det:
”Vi avstyrker att lagregeln införs i vår rättsordning. En konsekvens av lagregeln är att denna rätt
till anonymitet måste respekteras av andra. Om den rättighet som fastslås i lagregeln
tillkommer individer i Jura, får det allmänna inte efterforska vem som är författare till skrift.
Lagregler vilka resulterar i att sådana efterforskningar inte tillåts bör inte införas i
rättsordningen. Följaktligen avstyrker vi förslaget.” (Utvärdera argumentationen 4p.)
d) Ange den konträra motsatsen till följande norm:
”Det allmänna får inte efterforska vem som är författare till skrift.” (Du behöver inte motivera
ditt svar 3p.)
Typsvar fråga 3
a) Här är det olika betydelser hos termen ”suverän”. Betydelserna är (i) konungen i
egenskap av att inte vara åtalbar enligt RF 5:8 och (ii) den vars befallningar
vanemässigt åtlyds av andra och som själv inte vanemässigt åtlyder någon inom ett
visst territorium. För logisk giltighet krävs att ”suverän” förstås i betydelse (i) så att
”suveränens befallningar” i konditionalsatsen står för ”konungens befallningar”. I
sådana fall är konditionalsatsen emellertid inkorrekt. Bentham och Austin avser med
”suverän” inte betydelse (i) utan (ii) varför Bentham och Austin då också tillskrivs en
position som de inte håller och argumentet blir till en straw man fallacy. Förstås
”suverän” i konditionalsatsen istället i betydelse (ii) uttrycker premissen vad
Bentham och Austin hävdar men då är det olika betydelser hos ”suverän” i
argumentets premisser och argumentet logiskt ogiltigt. (5p.)
b) Cirkelargument. Beviset för att prognosteorin är riktig är att domstolar inte kan
döma juridiskt fel vilket är vad prognosteorin går ut på varför argumentet förutsätter
det som skall visas. (3p.)
c) Den rättighet som regeln fastslår (rätten till anonymitet) är en Hohfeldsk frihet
(privilege). Ingen skyldighet för författare att sätta ut sitt namn innebär att det
allmänna inte har något anspråk på att författare sätter ut sitt namn. Av en sådan
frihet följer inte en rättighet i form av ett anspråk för författare att det allmänna inte
efterforskar vem författaren är (en helt annan sak är att det naturligtvis kan instiftas
andra rättsregler i Jura än den som behandlas i frågan som skulle kunna ge författare
ett sådant anspråk med den korrelerande skyldigheten för det allmänna att
underlåta efterforskningar). Således, är argumentationen osund på grund av att det
är inkorrekt som det görs gällande att lagregeln ger en rättighet vilken resulterar i
att det allmänna inte får efterforska vem författaren är. Eftersom lagförslaget
missrepresenteras och missrepresentationen används som skäl mot förslaget kan
argumentationen beskrivas som en straw man fallacy. (4p.) (Det centrala i frågan är
att Du klart och tydligt reder ut vad det är fråga om för rättighet i lagförslaget samt
att Du gör klart vad som följer och inte följer av denna rättighet. Argumentationen
bryter inte mot Humes lag.)
d) Den konträra motsatsen till normen är:
”Det allmänna har skyldighet att efterforska vem som är författare till skrift.” (3p.)