Transcript Barns rättssubjektivitet

Juridiska institutionen
Examensarbete 30 hp, höstterminen 2013
Barns rättssubjektivitet
Exemplet ombud för barn i vårdnadstvister
Zuzan Ismail
Handledare: Håkan Gustafsson
Examinator: Eva-Maria Svensson
1
Innehåll
Förkortningar
4
1 Inledning
5
1.1 Bakgrund
5
1.2 Syfte och frågeställningar
6
1.3 Avgränsningar
8
1.4 Teori och metod
9
1.5 Disposition
10
Del 1 Barns rättsliga ställning: från barnaga till barnets bästa
11
2. Rättssubjektivitet – en oklar självklarhet
11
3. Historisk utveckling av barns rättsliga ställning
12
3.1 Från 1200-talets landskapslagar till 1960-talets vårdnadsregler
12
3.2 Utredningen om barnets rätt
17
4. Centrala bestämmelsen om barns ställning i vårdnadsmål
20
4.1 Barnets vilja
20
4.2 Barnets bästa
22
4.3 Barnkonventionen
24
4.4 Det rättsliga förfarandet i vårdnadstvister
25
Del 2 Barns rättssubjektivitet
27
5. Rättssubjektsteori
27
5.1 Inledning
27
5.2 Rättssubjektivitet
29
5.3 Barns rättssubjektivitet
31
6. Dekonstruktion och rekonstruktion
35
6.1 Dekonstruktion
6.1.1 Barnets vilja
36
6.1.2 Barnets bästa
6.1.3 Barnets rättigheter
6.1.4 Barnets autonomi
39
40
43
2
6.2 Rekonstruktion
44
7. Barns ställning som rättssubjekt i vårdnadstvister
50
Del 3 Ombud för barn i vårdnadstvister
56
8. Genustrubbel i vårdnadsrelaterade tvister
56
9. Ombud för barn i vårdnadstvister
61
9.1 Ombud för barn i svensk rätt
62
9.2 Exempel från Norge
65
10. Stärkande av barns rättssubjektivitet i vårdnadsmål
genom ombud för barn
66
11. Slutsatser
69
12. Avslutande reflektioner
72
Källförteckning
73
3
Förkortningar
Dir.
Kommittédirektiv
Ds
Departementsserien
FB
Föräldrabalk (1949:381)
FN
Förenta nationerna
PAS
Parental alienation syndrome
Prop.
Proposition
RB
Rättegångsbalk (1942:740)
SOU
Statens offentliga utredningar
4
1 Inledning
1
1.1 Bakgrund
Att barn2 ska betraktas som rättssubjekt kan uppfattas som näst intill en självklarhet. Barn har
tillerkänts rättigheter i och med FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) och
principen om barnets bästa ska vara vägledande i alla mål och ärenden som rör barn. Trots att
barn betraktas som rättsliga subjekt är det sällan vi talar om dem som just rättssubjekt. Vad
innebär det då att barn är rättssubjekt? Bygger rättssubjektiviteten på själva existensen av
principen om barnets bästa? Har det att göra med barnets rättigheter eller kanske barns
självbestämmande? Ovissheten och avsaknaden av problematisering av barns rättssubjektivitet
gör mig nyfiken på hur rättssubjektet förstås och fungerar.
För att kunna undersöka barns rättssubjektivitet, och hur stark barns ställning som rättssubjekt
är, krävs ett resonemang kring vad som egentligen menas med begreppet ”rättssubjektivitet”.
Rättssubjektet kan anses ha en självklar innebörd men faktum är att det kan vara väldigt
komplext. Kärnfrågan är hur det reella subjektet förhåller sig till det rättsliga subjektet och
problemet ligger i diskrepansen mellan de två subjekten. Att barn är beroende av sina föräldrar
eller åtminstone av vuxnas omsorg är ofrånkomligt. Hur kan då barn, som av sin natur befinner
sig i beroendeställning till andra, agera som autonoma individer inom ett rättsligt system?
Barnets bristande autonomi kan medföra att barnet inte kan företräda sig själv och sina egna
intressen. Det blir då istället upp till vuxna att företräda barnet i rättsliga sammanhang. Inte
sällan är det barnets föräldrar som blir företrädare för barnet. Mot den bakgrunden är särskilt
intressant att se till hur barns rättssubjektivitet fungerar i mål om vårdnad, boende och umgänge3
där problemet ställs på sin spets eftersom föräldrarna i sådana situationer har olika åsikter om
vad som är bäst för barnet. Dessutom är också föräldrarna rättssubjekt med egna intressen. Vem
företräder barnets intressen i en vårdnadstvist där föräldrarna har egna intressen att företräda och
olika uppfattningar om vad som är bäst för barnet?
1
Jag vill tacka min handledare Håkan Gustafsson för alla kloka synpunkter och tankar samt för genomgående vägledning.
Med barn avser jag personer under 18 år.
3
Jag kommer i den fortsatta framställningen använda uttrycken vårdnadsmål, vårdnadsrelaterade mål, vårdnadstvister och
mål om vårdnad, boende och umgänge synonymt.
2
5
Ett sätt att stärka barns rättssubjektivitet i vårdnadsmålskulle kunna vara att införa möjligheten
att förordna egna ombud för barn i vårdnadstvister. Barnet har idag inte rätt till ett eget ombud i
vårdnadstvister. Trots att barnkonventionen slår fast att barn ska ha möjlighet att redogöra för
sin ståndpunkt antingen själva eller genom ombud finns alltså ingen sådan möjlighet i svenska
vårdnadstvister idag. I en promemoria från 20024 utreddes bland annat möjligheten att förordna
ombud för barn i vårdnadstvister och i promemorian föreslogs en lagändring som skulle
innebära att barn kan företrädas av ett särskilt biträde i vissa svåra vårdnadstvister. Förslaget
ledde dock inte till lagstiftning och i en proposition från 20115 ifrågasattes lämpligheten och
nödvändigheten av ombud för barn i vårdnadsmål. Föräldrarna kan ha varsitt ombud vars
uppgift är att tillgodose föräldrarnas intressen. Ombuden har ett klientperspektiv och behöver
inte beakta principen om barnets bästa utan det är istället upp till domstolen att bedöma vad som
är barnets bästa. Ibland kan domstolen göra sin bedömning utifrån en vårdnadsutredning som
socialnämnden sammanställt på begäran av domstolen. Räcker det verkligen för att tillgodose
barnets intressen och var tar barnet som rättssubjekt vägen i processer som är utformade på detta
sätt?
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att utreda barns ställning som rättssubjekt i vårdnadstvister och om
möjligheten att förordna ombud för barn i vårdnadstvister skulle kunna stärka barns
rättssubjektivitet. Frågan om rättssubjektivitet är komplex men ändå relativt outredd. Genom att
ta avstamp i barns historiska utveckling i rätten och sedan redogöra för en del centrala
bestämmelser har jag försökt nå fram till svar på tre utvalda frågeställningar. För att kunna
undersöka hur stark barns ställning som rättssubjekt är i vårdnadsmål krävs en diskussion kring
vad barns rättssubjektivitet innebär. Vad är det vi talar om egentligen när vi talar om barns
rättssubjektivitet? Handlar det om barnets bästa, barns rättigheter, barnets autonomi eller barnets
möjlighet att komma till tals?
Frågeställning 1: Vad menas med barns rättssubjektivitet?
I min undersökning av vad barns rättssubjektivitet kan anses vara börjar jag med att splittra
barnets rättssubjektivitet. Det innebär att jag utreder ett antal centrala begrepp som är vanligt
förkommande i litteraturen inom barnrätt och försöker analysera dem som ett uttryck för barns
4
5
Ds 2002:13
Prop. 2011/12:53 s. 22.
6
rättssubjektivitet. Vad gäller forskning inom barnrätten och särskilt barnets bästa finns det en hel
del litteratur att tillgå. Professor i civilrätt Anna Singer och professor i rättsvetenskap Johanna
Schiratzki står för en del av den inflytelserika litteraturen inom ämnet. Den tillgängliga
forskningen angriper centrala problem och regleringar ur flera olika perspektiv men ett
perspektiv som fortfarande saknas är det om rättssubjektet och särskilt barnet som rättssubjekt. I
varje fall tycks inte själva ordet ”rättssubjekt” förekomma i någon annan mening än den
traditionella. Professor i rättsvetenskap Håkan Gustafsson har bidragit till den annars näst intill
obefintliga forskningen om rättssubjektet. Jenny Westerstrand har i sin avhandling Mellan mäns
händer (2008) skrivit om kvinnors rättssubjektivitet men barnets rättssubjektivitet verkar
fortfarande relativt outforskad.
Efter att ha splittrat subjektet försöker jag sätta ihop det igen genom att utforma en egen mall
med kriterier som kan användas för att bedöma barns ställning som rättssubjekt i olika
sammanhang och dra slutsatser om huruvida barns rättssubjektivitet behöver stärkas. Jag har valt
att se till barns ställning i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge eftersom det är ett
bra exempel på situationer där barnet inte alltid kan företrädas av sina föräldrar utan kan behöva
stärkas i sin egen rättssubjektivitet.
Frågeställning 2: Vilken ställning har barn som rättssubjekt i vårdnadstvister?
Genom att testa min mall med allmänt hållna kriterier på barns ställning i vårdnadsmål specifikt
kan jag dra slutsatser om huruvida barns ställning som rättssubjekt i vårdnadsmål kan behöva
stärkas. Här testas varje kriterium för sig för att synliggöra vilken del eller vilka delar av barns
rättssubjektivitet man kan behöva stärka. Utvärderingen av barns ställning i vårdnadsmål leder
till frågan om hur barns rättssubjektivitet skulle kunna stärkas i vårdnadstvister i de avseenden
som den brister.
Frågeställning 3: Kan ombud för barn i vårdnadstvister stärka barns ställning som rättssubjekt i
vårdnadstvister?
Slutligen utreds ombudsfrågan och huruvida det kan vara ett sätt att stärka barns
rättssubjektivitet i vårdnadstvister. Genom att dels se till de förslag som lagts fram de senaste
åren och dels se till regleringen i Norge där ombud för barn redan har införts skapas en
uppfattning om hur ombudet skulle kunna fungera. Ombudsfrågan kopplas sedan ihop med
rättssubjektivitetsfrågan och min egen mall med kriterier. Jag utgår då från svaret i min andra
7
frågeställning och ser till om de brister som framkommit kan läkas genom ett ombud för barn i
vårdnadsmål.
1.3 Avgränsningar
För att kunna fokusera på uppsatsens huvudämne och göra en djupgående undersökning av mina
frågeställningar har jag valt att avgränsa bort vissa delar i arbetet.
När jag redogör för barns rättsliga ställning och de olika beståndsdelarna i barns
rättssubjektivitet kommer jag in på rättighetsteori men endast i begränsad omfattning. Jag
kommer till exempel inte gå in på Hohfelds rättighetsteori.6 Rättighetsfrågan är invecklad och en
fullständig redogörelse skulle ta fokus från rättssubjektivitetsfrågan där tyngdpunkten i detta
arbete ligger. Jag kommer därför endast övergripande redogöra för rättighetsteori och barns
ställning som rättighetsinnehavare i avsnitt 6.1.
I avsnitt 8 behandlar jag kort genusperspektivet i vårdnadstvister och hur det påverkar barns
rättssubjektivitet men tyngdpunkten i uppsatsen ligger inte på genusfrågan. Jag är medveten om
de stora jämställdhetsfrågorna som finns här och genusfrågan är givetvis viktig och relevant men
den skulle kunna utgöra en hel uppsats i sig. Det centrala i just detta arbete är frågan om barns
rättssubjektivitet och huruvida särskilda ombud för barn i vårdnadstvister skulle kunna stärka
barns rättssubjektivitet. Utifrån den kontexten kommer jag redogöra för synen på moderskap och
faderskap för att visa hur synen på mamman respektive pappan (som konstituerade subjekt) kan
påverka barnets rättssubjektivitet. Barnets rättssubjektivitet hänger ihop med kvinnors
rättssubjektivitets tillblivelse och detta skulle kunna bli ett större grepp men det är inte mitt syfte
inom ramen för detta arbete.
Jag tillämpar inte ett komparativt perspektiv i arbetet men i avsnitt 9 ser jag på hur
lagstiftningen om ombud för barn ser ut i Norge och i den delen finns ett komparativt moment.
Arbetet innehåller ingen rättsfallsanalys eller genomgång av praxis. Tanken är istället att försöka
utveckla en teoretisk modell för barns rättssubjektivitet som i framtiden kan byggas på och
6
Den amerikanske rättsteoretikern Wesley Newcomb Hohfeld har i sin rättighetsteori försökt klargöra vad som menas när
man talar om rättigheter genom att fastställa vissa centrala begrepp i rättighetsteorin. Om Hohfelds rättighetsteori se bl.a.
Gustafsson. Taking social rights seriously, s 453ff.
8
utvecklas genom bland annat empiriska undersökningar av hur stark barns rättssubjektivitet i
vårdnadsmål kan anses vara i praktiken.
1.4 Teori och metod
Teori
Gustafssons teori om rättssubjektet används genomgående i uppsatsens alla delar men den
framställs i huvudsak i avsnitt 5. Gustafsson har med hjälp av marxism (Althusser), maktteori
(Foucault, Butler) och psykoanalys (Lacan) undersökt vilket subjekt och vilken subjektivitet
rättssubjektet underkastas. I Gustafssons rättssubjektsteori görs en uppdelning mellan allmän
rättssubjektivitet och särskild rättssubjektivitet. Den allmänna rättssubjektiviteten finns hos varje
människa. Därutöver finns en särskild rättssubjektivitet där vissa individer blir tillerkända
rättigheter eller skyldigheter beroende på den historiska kontexten eller lagstiftaren.7
Avsnitten om rättssubjektivitet behandlas även med hjälp av den franske filosofen och
sociologen Michel Foucaults maktteori. Enligt Foucaults maktteori är rättssubjektet i den här
meningen en makteffekt och inte maktens orsak eller grund. Han menar att individen är ett relä
för maktrelationer på så sätt att makten passerar genom den individ som den själv skapat.
Rättssubjektet kan ses som konstituerat av de rättsliga diskurser som kringgärdar det.
I avsnitt 8 tillämpar jag i huvudsak genusteori. Eva-Maria Svensson och Åsa Gunnarsson, båda
professorer i rättsvetenskap, har i sin bok Genusrättsvetenskap 8 beskrivit hur den manliga
normen medför att kvinnor blir halvsubjekt inom rätten i förhållande till män. Kvinnors
rättssubjektivitet kan också ses som en effekt av makt och hänger nära ihop med barns
rättssubjektivitet.
Metod
Uppsatsen är rättsvetenskaplig med en teoretisk infallsvinkel. Jag använder dock inte de
traditionella rättsteorierna såsom naturrätt, rättspositivism etc. utan istället maktteori,
rättssubjektsteori och genusteori. Uppsatsen bygger på teoretiska reflektioner med utgångspunkt
i subjekt, makt och diskurs. Eftersom det inte finns någon tidigare forskning om barns
rättssubjektivitet har min syn på rätten präglat min läsning och tolkning av litteraturen. Min syn
på rätten är att den består av makt som ges i uttryck bland annat genom olika diskurser. Diskurs
7
8
Gustafsson, Persona non grata? s. 30.
Gunnarsson, Åsa och Svensson, Eva-Maria. Genusrättsvetenskap. Lund: Studentlitteratur AB, 2009.
9
kan i detta sammanhang förstås som ”ett bestämt sätt att tala om och förstå världen”.9 Jag har
läst litteraturen med min syn på rätten och utifrån det tolkat vad författaren säger och inte säger
om barns rättssubjektivitet. Uppsatsen består därför av analys av olika diskurser och textanalys.
Med utgångspunkt i Gustafssons rättssubjektsteori och Foucaults maktteori har jag splittrat
barnet som rättssubjekt för att sedan sätta ihop det igenom genom en mall med kriterier för
barns rättssubjektivitet.10 Uppsatsen kan ses som explorativ då det handlar om ett utforska en idé
som det inte finns något skrivet om.
1.5 Disposition
Uppsatsen är indelad i tre huvuddelar med tillhörande avsnitt.
Del 1 behandlar barns rättsliga ställning och historiska utveckling och centrala regleringar.
Avsnitt 2 utgör en kort introduktion till frågan om rättssubjektivitet och barns rättssubjektivitet.
Därefter redogör jag för hur barns ställning har förändrats och utvecklats genom tid för att få
med en tidsaspekt. I avsnitt 3 behandlas ett urval av centrala bestämmelser som är relevanta
inom ramen för uppsatsens ämne.
I del 2 behandlas frågan om barns rättssubjektivitet. Innan frågan om barns rättssubjektivitet
behandlas redogörs för rättssubjektivitet i allmänhet i avsnitt 5. I avsnitt 6 försöker jag reda ut
vad som menas med barns rättssubjektivitet genom att först splittra rättssubjektet och sedan
rekonstruera rättssubjektet genom en mall med kriterier. I avsnitt 7 görs en undersökning av
barns ställning som rättssubjekt i vårdnadstvister utifrån min egen mall.
Del 3 behandlar ombudsfrågan. I avsnitt 8 tillämpas ett genusperspektiv på vårdnadstvister och
undersökning av diskurser för att belysa hur barnets rättssubjektivitet kan påverkas av
jämställdhetsproblem. Det leder oss in på frågan om barns rättssubjektivitet i vårdnadstvister
kan behöva stärkas genom ombud för barn. Avsnitt 9 behandlar därför möjligheten att införa
ombud för barn i vårdnadstvister genom en undersökning av de förslag som lagts fram de
senaste åren samt genom en snegling på norsk rätt. I avsnitt 10 knyts sedan
rättssubjektivitetsfrågan an till ombudsfrågan för en redogörelse för hur ombud för barn i
vårdnadstvister skulle kunna stärka barns ställning som rättssubjekt i vårdnadstvister. I avsnitt
11 presenteras mina slutsatser och avsnitt 12 innehåller avslutande reflektioner.
9
Winther Jørgensen och Phillips, Diskursanalys som teori och metod s. 1.
Se avsnitt 6.
10
10
Del 1 Barns rättsliga ställning: från barnaga till barnets bästa
2 Rättssubjektivitet – en oklar självklarhet
Redan under första terminen på juristutbildningen introduceras studenterna för begreppet
”rättssubjekt”. Den gängse innebörden av begreppet är att ”rättssubjektet betecknar en person
med förmågan att vara bärare av rättsligen skyddade intressen, i form av rättigheter och
skyldigheter, och som därmed har rättskapacitet”.11 Definitionen är tillsynes oproblematisk och
många jurister har nog inget ägnat särskilt mycket tanke åt den. Inom rättsvetenskapen har
frågan om rättssubjektivitet lyst med sin frånvaro med undantag av några få texter.12 Vad finns
det då att ägna en tanke åt?
Trots den fastslagna definitionen kan frågan om vad ett rättssubjekt egentligen är
problematiseras och utvecklas. Huvudproblemet kan förstås som att det konstituerade subjektet
inte alltid är detsamma som det reella subjektet. Det reella subjektet kan behöva uppträda på ett
visst sätt eller ha vissa egenskaper för att åtnjuta ställningen som rättssubjekt. Håkan
Gustafsson, professor i rättsvetenskap, har beskrivit detta genom att göra en uppdelning mellan
allmän rättssubjektivitet och särskild rättssubjektivitet. Den allmänna rättssubjektiviteten har vi i
egenskap av att vara människor. Det finns också en särskild rättssubjektivitet där vissa individer
blir tillerkända rättigheter eller skyldigheter beroende på t.ex. den historiska kontexten eller
lagstiftaren.13
På samma sätt kan man se alla barn som rättssubjekt enligt den gängse definitionen. I svensk rätt
kan barns ställning som rättssubjekt anses vara stärkt genom att principen om barnets bästa ska
vara vägledande i alla mål och ärenden som rör barn. Jag ställer mig dock frågandes till om det
verkligen är så enkelt. Hur stark ställning har barn som rättssubjekt egentligen? Finns det
anledning att försöka stärka deras ställning och i vilken uträckning är det möjligt? Innan man
börjar diskutera barns ställning som rättssubjekt kan det vara nödvändigt att utröna vad som
menas med ”barns rättssubjektivitet”.
Om den gängse definitionen är alltför enkel och
otillräcklig, vad ska vi då ersätta, eller utveckla, den med? Vad handlar barns rättssubjektivitet
11
Gustafsson, Persona non grata? s. 30.
Se Gustafsson, Håkan. Persona non grata? Festskrift till Juha Karhu 1953-6/4-2013. (2013): 27-57 samt Westerstrand,
Jenny. 2008. Mellan mäns händer. Kvinnors rättssubjektivitet, internationell rätt och diskurser om prostitution och
trafficking. Uppsala universitet.
13
Gustafsson, Persona non grata? s. 30.
12
11
egentligen om? Menar vi i vilken mån man beaktar barnets bästa? Talar vi om barnets
autonomi? Handlar det om barns rättigheter eller om beaktandet av barnets vilja? Kanske är det
en kombination av dessa perspektiv som utgör barnets rättssubjektivitet? I avsnitt 6 försöker jag
utröna ett antal kriterier som kan anses utgöra barns rättssubjektivitet.
Innan vi gräver djupare i subjektsfrågan kan det vara lämpligt att se till hur barnets ställning i
rätten har utvecklats över tid för att sedan landa i vissa centrala bestämmelser gällande barn.
3 Historisk utveckling av barns rättsliga ställning
Att barnets bästa ska vara vägledande i alla mål och ärenden som rör barn är inget nytt fenomen.
Principen slås fast i barnkonventionen men tanken om att det som är bäst för barnet bör beaktas
har funnits långt innan dess. Principen om barnets bästa kan ses som ett dynamiskt begrepp som
ständigt bör vara i förändring. Synen på vad som är bäst för barn har ändrats och utvecklats över
tid. Det följer av principens art att den inte har någon klar definition utan istället ska kunna
anpassas till olika situationer. Enligt Anna Singer, professor i civilrätt, har de senaste
decenniernas reformarbete stärkt barns ställning inom familjen och i samhället. 14 Singer menar
att det är viktigt att synen på vad som är barnets bästa uppdateras för att ständigt utvecklas. För
att kunna se dynamiken i förståelsen av barnets bästa kan det vara användbart att sätta barnets
bästa i ett historiskt perspektiv.15 En förståelse för hur barns rättsliga ställning har utvecklats
historiskt kan dessutom bidra till en djupare förståelse av barns rättsliga ställning idag.
3.1 Från 1200-talets landskapslagar till 1960-talets vårdnadsregler
Utvecklingen av barns rättsliga ställning kan spåras tillbaka ända till 1200-talet då
landskapslagarna började nedtecknas och fadern förlorade sin tidigare rätt att sätta ut nyfödda
barn att dö. Troligtvis var det kyrkans inflytande som bidrog till att fadern förlorade denna rätt.16
Kyrkans inflytande blev med tiden mer negativt och påverkade barn genom att det gjordes
åtskillnad mellan barn födda inom äktenskapet och barn födda utom äktenskapet. 17
Utomäktenskapliga förbindelser var en synd och barn som tillkommit genom sådana
förbindelser sågs som bärare av föräldrarnas synd. Barnen skulle därför straffas och lida på
14
Singer, Barnets bästa: om barns rättsliga ställning i familj och samhälle. 2012. s.17.
Singer, Barnets bästa s 18f.
16
Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge. 3. uppl. Stockholm: Nordstedts Juridik AB, 2009. s 21.
17
Malmström, Åke. Föräldrarätt. Stockholm: P.A. Nordstedt & söners förlag, 1956. s. 6 ff.
15
12
grund av föräldrarnas synd.18 Singer menar att synen på barn vid denna tid var att barn är ”onda
och oberäkneliga” och att det enda sättet att motverka denna inneboende ondska och
oberäknelighet var genom aga. Agan utfördes således för barnets bästa.19
Kyrkans negativa syn på utomäktenskapliga barn gavs i uttryck i 1734 års lag rörande
förhållandet mellan barn och föräldrar. Där gjordes rättslig skillnad mellan barn födda inom
äktenskapet (äkta barn) och barn födda utom äktenskapet (oäkta barn). Föräldrarnas
vårdnadsplikt skilde sig beroende på om det rörde sig om ett äkta eller oäkta barn. Ett oäkta barn
skulle endast få sina grundläggande behov tillfredsställda medan äkta barn skulle ha samma
levnadsstandard som sina föräldrar. 20 Oäkta barn hade inte heller någon arvsrätt efter sina
föräldrar vilket äkta barn hade.21
Under upplysningstiden, från 1700-talets mitt, utvecklades synen på barn som formbara och allt
större vikt började läggas vid uppfostran. Vetenskapen skulle ersätta religionen som rättslig
normkälla och beteendevetenskaper såsom pedagogik fick genomslag. Det nya synsättet kom att
prägla några av lagarna från det tidiga 1800-talet, t.ex. 1842 års folkskolestadga och senare i
uppfostringlagarna från 1902.22
Under 1800-talets industrialism började familjekonstruktionen upplösas och allt fler barn föddes
av ogifta mödrar som hade svårt att försörja sig själva och sina barn. Industrialismens framväxt
innebar en utsatthet för många barn som tvingades arbeta. I början av 1900-talet infördes
omfattande lagstiftningsarbete rörande barn och lösningen på den utsatthet för barn som
industrialismen medfört var att försöka stärka familjeordningen igen. Under industrialismen
hade fattigvården fått ökade utgifter för barnens försörjning och nu skulle familjen istället ta
hand om och försörja barnet. Att barn skulle uppfostras innebar att barnet skulle lära sig lyda
och det tillvägagångssätt som enligt dåtidens synsätt ansågs nödvändigt var aga. Trots att det
redan då fanns synpunkter om att aga är fel och barn borde respekteras kom det att dröja ända
till år 1978 innan ett agaförbud infördes i föräldrabalken.23
18
Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge. s 23.
Singer, Barnets bästa. s.19.
20
Singer, Barnets bästa. s.21.
21
Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge. s 24.
22
Singer, Barnets bästa, 20 med hänvisning till Lag (1902:67) angående uppfostran åt vanartade och i sedvanligt
avseende försummade barn och lag (1902:72) om minderåriga förbrytare.
23
Singer, Barnets bästa. s.20.
19
13
Möjligheten att rättsligt fastställa föräldraskap infördes år 1917.24 Begreppen ”äkta” och ”oäkta”
barn slutade användas i och med lagen den 14 juni 1917 om äktenskaplig börd och istället
infördes benämningarna ”barn i äktenskap” respektive ”barn utom äktenskap”.25 Enligt Singer
syftade lagen till att stärka barnets ställning genom att betona föräldrarnas förpliktelser gentemot
sina barn. På så sätt skulle barnet ha föräldrar som försörjer och uppfostrar sina barn. En annan
viktig aspekt var att barnet skulle få en tillhörighet och bli en del av familjen. För att uppnå
dessa mål infördes regler om fastställande av moderskap och faderskap. När det handlade om
gifta mödrars barn ansågs det inte vara svårt att fastställa vilka som var föräldrar till barnet
eftersom barnets mamma var kvinnan som födde barnet och hennes make var barnets pappa.26
Denna presumtion råder än idag.27 Att fastställa vem som var far till ett barn fött av en ogift mor
var dock svårare men ansågs ändå vara viktigt. Enligt Singer var utgångspunkten att föräldrar,
och särskilt fäder, kunde försöka undkomma ansvaret att försörja och uppfostra sina barn och
därför behövdes regler om fastställande av faderskap.28
Bestämmelser om fastställande av faderskap genom erkännande eller dom infördes 1917 i syfte
att förenkla fastställandet av faderskap.29 Tanken var att den biologiska pappan också skulle bli
erkänd som rättslig pappa. Det var alltså faderns rätt att få kallas far som var utgångspunkten
snarare än barnets rätt att få veta vem som är pappa. Eftersom tekniken för att fastställa
faderskap genetiskt inte fanns vid den tiden ansågs resultatet av det fastställda faderskapet vara
osäkert. Det fanns helt enkelt en överhängande risk för att fel man fastställdes som pappa.
Osäkerheten ledde till att man inte la alltför stor vikt vid det fastställda faderskapet. Fadern
ålades inte många plikter gentemot barnet och barnet hade begränsade rättigheter i förhållande
till fadern. Barn fött av ogift mor fick till exempel inte ärva efter sin far men barnet fick ärva
efter såväl modern som moderns släkt. Pappan skulle dessutom endast betala underhåll så det
täckte barnets mest grundläggande behov. För trolovningsbarn 30 gällde dock mer generösa
regler. De fick ärva efter fadern men inte efter faderns släkt.31
En annan viktig reglering som infördes 1917 var att moderns anonymitetsrätt avskaffades.
Moderns anonymitetsrätt innebar att en kvinna som födde barn utom äktenskapet hade en
24
Singer, Barnets bästa. s.21f.
Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge. s 27.
26
Singer, Barnets bästa. s.21.
27
Faderskapspresumtionen uttrycks i 1 kap. 1 § FB.
28
Singer, Barnets bästa. s.22.
29
Singer, Barnets bästa. s.22.
30
Trolovningsbarn var benämningen på barn som avlats av trolovade (förlovade) föräldrar eller föräldrar som trolovat sig
efter att barnet avlats. Se Singer, Barnets bästa. s.22.
31
Singer, Barnets bästa. s.22.
25
14
möjlighet att med stöd av ett kungligt brev från 1778 föda barnet på okänd ort och vara anonym.
Moderns namn skrevs inte upp i kyrkoböckerna utan det antecknades att barnet var fött av okänd
mor. Anonymitetsrätten utnyttjades av mer än 5 % av mödrarna till barn födda utom äktenskap
under åren 1908-1911 tills anonymitetsrätten till slut avskaffades 1917 eftersom den ansågs
inskränka barnets rätt.32
År 1917 infördes även lagen om adoption33 som innebar att relationen mellan fosterföräldrar och
fosterbarn reglerades och att ett rättsförhållande således skapades mellan dem. Tanken var
ursprungligen att det rättsliga förhållandet mellan adoptivbarnet och adoptanten skulle likna
förhållandet mellan barn och biologiskt förälder, men riktigt så blev det inte till en början. De
nya bestämmelserna gjorde viss skillnad mellan adoptivbarn och biologiska barn och det skulle
dock dröja ända till 1958 innan s.k. ”svaga adoptioner” avskaffades och det som brukar kallas
”starka adoptioner” infördes.34
De svaga adoptionerna innebar att adoptivbarnet i vissa hänseenden fortfarande ansågs vara barn
till sina biologiska föräldrar i rättsligt hänseende. Det påverkade bland annat barnets rätt till
underhåll och arv efter sina adoptivföräldrar. De starka adoptionerna som infördes 1958, och
som fortfarande används, innebär att det efter adoptionen inte längre föreligger något
familjerättsligt förhållande mellan adoptivbarn och biologisk förälder. Det var först i samband
med införandet av starka adoptioner som adoptivbarnet fick samma rättigheter gentemot
adoptanten som adoptantens egna barn och släkt åtnjöt.
När reglerna om starka adoptioner infördes uppstod frågan om vad som skulle ske med de svaga
adoptioner som redan genomförts. Istället för att låta de nya bestämmelserna omfatta alla
adoptioner lät man de svaga adoptionerna kvarstå med hänvisning till att de kunde adopteras på
nytt för att omfattas av reglerna för starka adoptioner. Det var dock väldigt få som ansökte om
att få den svaga adoptionen omgjord till stark och många svaga adoptioner kvarstod därför även
efter 1958. För att komma till rätta med detta infördes 1970 regler som gjorde att
bestämmelserna om starka adoptioner tillämpades på alla adoptioner, oavsett när de ingåtts och
samtidigt togs möjligheten att häva en adoption bort.35 År 1971 stärktes denna princip genom en
lagändring som innebär att adoptivbarn rättsligt är att betrakta som adoptantens biologiska
32
Singer, Barnets bästa. s.22.
Lagen den 14 juni (nr 378) om adoption.
34
Singer, Barnets bästa. s.22.
35
Singer, Barnets bästa. s.23f.
33
15
barn.36 2004 avskaffades möjligheten för adoptant att gifta sig med sitt adoptivbarn och den enda
kvarvarande skillnaden för adoptivbarn jämfört med biologiska barn är att adoptantens
adoptivbarn och biologiska barn kan gifta sig med varandra till skillnad från biologiska syskon.37
I samband med att föräldrabalken infördes år 1950 infördes vissa regler som skulle underlätta att
avgöra vem som är genetisk far till ett utomäktenskapligt barn. Detta var viktigt bl.a. för att ett
utomäktenskapligt barn skulle få arvsrätt efter sin far. 1969 tillkom mer omfattande regler om
fastställande av faderskap samtidigt som en särskild lag om fastställande av faderskap infördes.38
I ärvdabalken infördes regler om lika arvsrätt för alla barn, oavsett om de var födda inom eller
utom äktenskap.39
Efter de nya lagarna som infördes mellan åren 1917-1920 och som i huvudsak berörde barns rätt
till arv och fastställande av faderskap började man istället rikta fokus mot vårdnadsreglerna som
hade börjat spela ut sin roll. Singer beskriver hur en ny syn på barn som individer med egna
behov börjande växa fram i samband med det svenska välfärdssamhällets framväxt. Frågor om
uppfostran blev aktuella och uppfattningen om att en dålig uppväxt kan få konsekvenser för
barnet och samhället spreds. Dåtidens fostringsideal gick ut på att barn ska uppfostras till att
kunna fatta självständiga beslut med gott omdöme. Det var samtidigt viktigt att rusta barnet för
att kunna samverka med andra. Alva Myrdal var en av de som förespråkade att barnuppfostran
var
en
viktig
uppgift
som
skulle
förstås
professionellt
genom
bland
annat
beteendevetenskaperna.40
Den nya synen på barn som blivande självständiga individer påverkade lagstiftningen från 1600talet och framåt. Den nya synen var inte förenlig med den dåvarande vårdnadslagstiftningen som
nu betraktades som föråldrad, bl.a. eftersom den inte tog hänsyn till barnets vilja. I och med att
skilsmässofrekvensen ökade till följd av förändringar i dåvarande giftermålsbalken41 som hade
gjort det enklare att få igenom äktenskapsskillnad, medförde de föråldrade vårdnadsreglerna
påtagliga konsekvenser. De dåvarande vårdnadsreglerna innebar att mödrarna ofta fick ensam
vårdnad om barnen. Fäderna menade att deras intressen, såväl som barnens intressen, förbisågs
36
Lagändringen utgör bestämmelsen som idag återfinns i 4 kap. 8 § FB.
Singer, Barnets bästa. s.24.
38
Prop. 1969:124.
39
Singer, Barnets bästa. s.25.
40
Singer, Barnets bästa. s.25.
41
Numera äktenskapsbalken.
37
16
och krävde därför att vårdnadsreglerna sågs över.42 Detta ledde till en omfattande utredning som
skulle pågå i tio år.
3.2 Utredningen om barnets rätt
Behovet av att undersöka hur barns intressen bättre kunde tillgodoses ledde till att Utredningen
om barnets rätt tillsattes år 1977. Syftet med utredningen var att undersöka hur man på bästa
sätt kunde tillförsäkra barn en trygg och harmonisk uppväxt. Reglerna om vårdnad och umgänge
var områden som särskilt skulle undersökas inom ramen för utredningen.43 Det dröjde inte mer
än ett år innan utredningen hade resulterat i ett första förslag: nämligen att aga skulle förbjudas.44
Förslaget antogs och agaförbudet finns numera i föräldrabalken 6 kap. 1 § där det står att:
Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn skall behandlas med aktning för sin person
och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.
Utredningens nästa steg var att identifiera några av barns grundläggande behov. Syftet var att
kunna reformera vårdnadslagstiftningen så att den skulle spegla synen på barns behov.45 De
behov som utredningen identifierade är av generell karaktär och ska gälla barn i allmänhet.46
Behoven identifierades vetenskapligt genom bland annat beteendevetenskaperna. Att synen på
barns behov var kopplad till vetenskap innebar att den ständigt skulle uppdateras för att hållas
aktuell. Den ambitionen verkar dock inte ha förverkligats eftersom de behov som räknas upp i
betänkandet från 1979 än idag används för att tolka barns behov – 34 år senare.47 En vidare
diskussion om synen på barns behov i dagens lagstiftning förs i avsnitt 4.2.
Nästa steg i utredningen om barnets rätt var en reform av vårdnadsreglerna i föräldrabalken 6
kap. och 1982 infördes bl.a. principen om att barnets bästa ska vara vägledande vid
beslutsfattande.48 De tidigare fastslagna behoven fick stor betydelse för bedömningen av barnets
bästa. Det faktum att barnets bästa så tydligt kopplades till barnets behov ändrade barns ställning
i rätten.49 Anna Singer beskriver detta förhållningssätt som behovsorienterat och menar att barn
på så sätt ”ses som individer med egna behov och önskningar som behöver skyddas, tillvaratas
42
Singer, Barnets bästa. s.26.
Singer, Barnets bästa. s.26.
44
SOU 1978:10.
45
Singer, Barnets bästa. s.26.
46
SOU 1979:63 s.56 f.
47
Singer, Barnets bästa. s.28.
48
Prop. 1981/82:168.
49
Singer, Barnets bästa s.28.
43
17
eller tillgodoses av vuxna”.50 Regelverket bygger på att barn har rätt att få sina personliga behov
uppfyllda och det åligger vuxna att se till att barnets behov tillgodoses. Barnet har inte rätt att
utkräva sin rätt till omsorg av föräldrarna och barnet kan enligt Singer därför ses som ”en passiv
mottagare av vuxnas omsorger” men påpekar samtidigt att detta synsätt inte är helt i linje med
utredningen om barns rätt som i det sista betänkandet från år 1987 behandlade bl.a. barns talerätt
i vårdnadstvister.51
I 1979 års betänkande från utredningen om barnets bästa gjordes en uppräkning av barns
grundläggande behov. I utredningens direktiv nämndes att barnets ställning behövde stärkas
eftersom ”lagstiftningen inte i tillräcklig grad behandlar barnet som en självständig individ vid
sidan av sina vårdnadshavare. Barnet saknar ofta lagstadgad möjlighet att komma till tals i
frågor av betydelse för dess framtid, och barnets personliga önskemål tillmäts inte alltid så stor
vikt i rättsliga sammanhang”.52
Enligt utredningen kunde detta problem inte lösas enbart genom en ändring i lagstiftning utan
för att barns ställning som självständiga individer skulle kunna stärkas behövde ändringar ske i
den grundläggande synen på barn och uppfostran.53 Lagstiftning var ändå ett sätt att bidra till en
förändrad syn på barn och utredningen resulterade i den bestämmelse som idag finns i 6 kap. 11
§ FB:
Vårdnadshavaren har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter.
Vårdnadshavaren skall därvid i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till
barnets synpunkter och önskemål.
Bestämmelsen öppnar upp för synen på barn som självbestämmande. Samtidigt fastslås att
föräldrarnas bestämmanderätt och barnets möjlighet att påverka sin egen livssituation är kopplat
till ålder och mognad men även i viss mån föräldrarnas vilja att ta hänsyn till barnets vilja.
Utgångspunkten så som bestämmelsen är utformad är fortfarande att föräldrarna bestämmer.
Singer menar att den uppmuntran till barns självbestämmande som återfinns i utredningen
egentligen handlar om att förbereda barnen inför vuxenlivet snarare än att stärka deras ställning
som just barn:
50
Singer, Barnets bästa. s.28f.
Singer, Barnets bästa. s.29.
52
Dir. 1977:25.
53
SOU 1979:63 s. 13.
51
18
Det påpekas exempelvis av utredningen att genom att uppmuntra barnet att ha en åsikt i små personliga
angelägenheter skulle barnet träna sin förmåga att ta ställning till kommande och mer långtgående
spörsmål. Trots att resonemangen i motiven till bestämmelsen handlar om självbestämmande för barnet,
ligger i bakgrunden en syn på barn som ska tränas och formas för ett kommande vuxenliv.
I utredningen föreslogs även att barn skulle ges talerätt i mål och ärenden om vårdnad, boende
och umgänge.54 Denna talerätt skulle dock endast omfatta en argumentationsrätt och en
överklaganderätt. Med andra ord skulle barnet få föra fram synpunkter och begära omprövning
av beslut till högre instans. Någon initiativrätt och därmed rätt att starta en process om vårdnad
eller umgänge skulle barnet alltså inte ha. Det föreslogs även att barnet skulle ha rätt till en egen
företrädare i vårdnadsmål. Barn som var över 15 år skulle få företräda sig själva. Förslaget fick
inte genomslag vilket Singer menar kan bero på att förslaget var radikalt för sin tid.55 Än idag
diskuteras liknande förslag utan att det har lett till lagstiftning.56 Frågan om möjligheten att
förordna ombud för barn i vårdnadstvister utreds närmare i del 3.
År 1987 kom det sista betänkandet från utredningen om barnets rätt.57 Även i detta betänkande
föreslogs att barn ska ha talerätt i mål om vårdnad och umgänge. Därutöver föreslog utredningen
att det tidigare förslaget om att barn över 15 år skulle kunna företräda sig själva i vårdnadsmål
skulle ändras och istället gälla barn från 12 år. Barn som är yngre än 12 år skulle istället få en
egen företrädare om föräldrarna inte var överens. Som argument för förslaget framförde
utredningen att det är en allmän rättsprincip att den som har ett av rättsordningen erkänt intresse
också ska ha talerätt i mål som rör det intresset. Mål om vårdnad och umgänge är ett sådant
intresse som berör barn och därför bör de även ha talerätt i sådana mål.58 Singer menar att:
Utredningens syn på barnets vilja speglar i grunden en syn på barnet som en självständig individ som
besitter kunskap och tillräcklig förmåga för att kunna ges möjlighet till större självbestämmande.
Synsättet skulle, i motsats till ett behovsorienterat synsätt, kunna beskrivas som ett kompetensorienterat
synsätt, enligt vilket barnet ses som en självständig, i vissa avseenden autonom, individ som har förmåga
och också en rätt att själv bestämma i frågor som rör den egna personen.59
54
SOU 1979:63 s.135 ff.
Singer, Barnets bästa s.30.
56
Prop. 2011/12:53.
57
SOU 1987:7
58
SOU 1987:7 s. 83 ff.
59
Singer, Barnets bästa s.31. Se vidare Singer, Föräldraskap i rättslig belysning s. 83.
55
19
Det sista betänkandet från utredningen ledde inte heller till någon lagstiftning. Fokus hamnade
istället på samförståndslösningar och samarbetssamtal i vårdnadstvister. Egna ombud för barn i
vårdnadstvister ansågs försvåra samförståndslösningar mellan föräldrarna.60
Frågan om barns rätt att komma till tals togs upp i en departementspromemoria från 1994.61
Promemorian hade föregåtts av Sveriges anslutning till FN:s barnkonvention som medförde att
barnets vilja belystes. Promemorian ledde till att det infördes en lydelse i flera bestämmelser om
att barnets vilja ska beaktas och att hänsyn då ska tas till barnets ålder och mognad.62 I och med
1998 års reform infördes en bestämmelse om att barnets vilja ska beaktas i en särskild paragraf i
föräldrabalken. Bestämmelsen om barnets vilja infördes i en annan paragraf än den som
förskriver att barnets bästa ska vara vägledande. Lagrådet framhävde att det i och med
bestämmelsen om barnets vilja hade införts en ny princip för avgörande av vårdnadsrelaterade
frågor. På så sätt betonades, enligt Lagrådet, att barn ska respekteras för sin egenart och person.63
Det skulle kunna uppstå situationer där det som anses vara barnets bästa inte överensstämmer
med barnets vilja. I sådana situationer menade Lagrådet att barnets vilja skulle få företräde
såvida det inte finns starka skäl att gå emot barnets vilja.64
4 Centrala bestämmelser om barns ställning i vårdnadsmål
4.1 Barnets vilja
Den senaste reformen av 6 kap i föräldrabalken gjordes år 2006. Då infördes bestämmelsen om
barnets vilja i samma paragraf som den om barnets bästa. Den nuvarande lydelsen är i 6 kap 2 a
§ FB är:
Barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge.
Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid
- risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen förs bort
eller hålls kvar eller annars far illa, och
- barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
Hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
60
Singer, Barnets bästa. s. 31.
Ds 1994:85.
62
Prop. 1994/95:224.
63
Singer, Barnets bästa. s.31.
64
Singer, Barnets bästa. s.31f.
61
20
Barnets vilja ska alltså beaktas vid bedömningen av barnets bästa. Bestämmelsen om barnets rätt
att uttrycka sin vilja har anknytning till artikel 12 i barnkonventionen där det fastslås att barn
som är i stånd att bilda egna åsikter också ska få uttrycka dem och få dem beaktade.
Bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB är tillämplig i mål om vårdnad, boende och umgänge samt vid
socialnämndens prövning av föräldrarnas avtal som rör dessa frågor.
Möjligheten för barnet att få sin vilja beaktad är beroende på barnets ålder och mognad. Barnets
ålder är mindre problematiskt att bedöma men barnets mognad kan vara desto svårare och det är
upp till den enskilde beslutsfattaren att göra bedömningen.65 Bestämmelsen innebär dock inte att
barnet måste uppnå en viss ålder för att få sin vilja beaktad utan ålders-och mognadskriteriet
innebär snarare att det generellt kan läggas större tyngd i ett äldre barns vilja än vid ett yngre
barns vilja.66 I lagens förarbeten uttalas att det kan vara svårt att avgöra vad som är barnets
verkliga vilja eftersom barnet kan ha påverkats på olika sätt. Dessutom anförs att barnets vilja
kan ändras från dag till dag. Mot den bakgrunden anser man att den vilja som barnet ger uttryck
för ska bedömas av en sakkunnig.67
En annan omständighet som gör det svårt att fastställa barns vilja är barns begränsade möjlighet
att få komma till tals. Det är enligt Singer mycket ovanligt att barn hörs i rätten och de fall det
förekommer rör det sig oftast om barn i tonåren. Domstolen får enligt 6 kap. 19§ st. 6 FB endast
höra barnet om särskilda skäl talar för det och om det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av
det. Singer menar att barn inte får komma till tals i den utsträckning som ursprungligen avsetts
men menar samtidigt på att det är svårt att veta exakt hur vanligt det är att barn får komma till
tals. I domarna redovisas inte barnets vilja och därför är det svårt att avgöra om barnet fått
komma till tals och i vilken mån domstolen i så fall har beaktat barnets vilja.68
Enligt 6 kap. 19 § st. 3 FB får socialnämnden göra en vårdnadsutredning på uppdrag av rätten.
Den som verkställer utredningen ska enligt 6 kap. 19 § st. 4 FB försöka kartlägga barnets vilja
och redovisa den för rätten, under förutsättningen att det inte är olämpligt. Det verkar ha blivit
vanligare efter 2006 års reform att den som verkställer en vårdnadsutredning talar med barnet.
De utvärderingar som gjorts visar att barn över sex år generellt sett kommer till tals i
vårdnadsutredningarna. Det är dock viktigt att komma ihåg att vårdnadsutredningar inte görs i
65
Singer, Barnets bästa. s. 123.
Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge. s. 46.
67
Prop. 1994/95:224 s.27.
68
Singer, Barnets bästa. s. 124.
66
21
alla vårdnadsmål. Föräldrarna och barnet kan även enligt 6 kap. 20 § FB höras av
socialnämnden när upplysningar ska lämnas inför ett interimistiskt beslut, om det är lämpligt.69
Det rättsliga förfarandet i vårdnadstvister redogörs för vidare i avsnitt 4.3.
4.2 Barnets bästa70
Johanna Schiratzki, professor i rättsvetenskap, beskriver barnets bästa som ett ”öppet koncept”
och syftar då till att barnets bästa ska tolkas genom en helhetsbedömning.71 Tanken är att den
enskilda situationen ska bestämma innehållet eftersom barnets bästa bedöms utifrån varje enskilt
barn. Det är också anledningen till att det inte finns någon allmän definition av denna centrala
rättsliga målsättning.72 Schiratzki menar att det är kulturella och moraliska värderingar som i
grunden avgör hur vi uppfattar barnets bästa och att synen på barnets bästa därför skiljer sig åt
mellan olika samhällen.73Singer menar att barnets bästa utifrån uttalanden i förarbeten kan
förstås som att beslut som berör barn i största möjliga mån ska fattas utifrån barns olika behov
och intressen.74
Barnets behov
Begreppet ”barnets behov” syftar till de behov som vuxna kan identifiera att barn har. Singer
menar att det dels handlar om ett objektivt synsätt på vilka behov barn i allmänhet har men att
det kan även kan röra sig om subjektiva behov som det enskilda barnet har.75 Kombinationen av
ett subjektivt och objektivt perspektiv vid tolkningen av barnets bästa har beskrivits av den
svenska Barnkommittén:
det [finns] i huvudsak två sätt att avgöra vad som är barnets bästa. Det ena är att beslutsfattare på olika
nivåer gör bedömningar som grundas på vetenskap och beprövad erfarenhet. Det handlar alltså om att
skaffa sig kunskap om barn eller inhämta sådan kunskap från experter. Det andra sättet är att det berörda
barnet tillåts ge uttryck för sin uppfattning om vad som är dess bästa (dynamic self-determinism). Detta
förutsätter dock att barnet vistas i en trygg miljö där det inte påverkas alltför mycket av någon enskild
vuxen.76
Några av barns grundläggande behov identifierades i samband med utredningen om barnets rätt
år 1977. Vissa av de identifierade behoven ger uttryck för barns behov av vuxnas omsorger.
69
Singer, Barnets bästa s.124.
Se SOU 1997:116, särskilt kap. 6 s. för en utförlig redogörelse av barnets bästa i svensk rätt.
71
Schiratzki, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige s. 52.
72
Singer, Barnets bästa. s.34.
73
Schiratzki, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige s. 53.
74
Singer, Barnets bästa. s.34 med hänvisning till SOU 1997:116 s. 134.
75
Singer, Barnets bästa. s.34.
76
SOU 1997:116 s. 134.
70
22
Bland annat nämndes barns behov av omvårdnad och skydd och att barn behöver föräldrarnas
hjälp med att sätta gränser för sitt handlande. Andra behov som identifierades kan istället ses
som uttryck för att barn behöver respekteras som individer genom att barn bör få påverka sin
situation och att man ska lyssna till barnets egen åsikt.77 Några av de behov som identifierades i
utredningen fick komma till uttryck i lagtext. I 6 kap. FB har barns behov omsorg, trygghet och
god fostran samt barns behov av en god och nära kontakt med båda föräldrarna fått komma till
uttryck. Singer menar att vissa av de behov som identifierades i utredningen kan ifrågasättas och
nämner då t.ex. barnets behov av att vara i en invand miljö och behovet av att ha kontakt med
båda föräldrarna.78
Barnets intressen
Titti Mattsson, professor i offentlig rätt, använder sig också av en uppdelning mellan barnets
behov och barnets intressen för att undersöka barnets bästa. Mattsson menar att barnets intressen
kan ses som barnets egen uppfattning av sina behov och barnets egen uppfattning av sin
situation. Tanken är att barnet själv ska få definiera sina intressen. För att få reda på barnets
intressen ska man tala med barnet och barnets vilja ligger på så sätt delvis till grund för
bedömningen av barnets bästa. 79 Mattsson gör även en uppdelning mellan barnets typiska
intressen och barnets specifika intressen. Barnets typiska intressen är det enskilda barnets
uppfattning om vad barn i allmänhet behöver och barnets specifika intresse är det som det
enskilda barnet anser sig behöva själv.80
Att man i alla frågor som rör barn ska ha ett barnperspektiv är ett uttryck för att barnets behov
och barnets intressen ska vara vägledande. Barnperspektivet beskrivs i flera olika förarbeten där
samma formuleringar används.
Utgångspunkten i barnperspektivet är respekten för barnets fulla människovärde och integritet. Att ha ett
barnperspektiv vid beslutsfattande innebär att man försöker förstå barnet och ta reda på hur barnet
uppfattar sin situation och eventuella förändringar – att se med barnets ögon. Det handlar om också om att
analysera vilka följder olika beslutsalternativ kan få för barnet. I detta ingår att lyssna på barnet och
respektera det som en individ med egna uppfattningar. Därmed inte sagt att barnets åsikter alltid måste
följas. Det är i sista hand den vuxne som utifrån sina kunskaper och erfarenheter måste fatta beslut och ta
ansvar för det.81
77
SOU 1979:63 s. 56 f.
Singer, Barnets bästa s.35.
79
Mattsson, Barnet och rättsprocessen s. 36 ff.
80
Mattsson, Barnet och rättsprocessen s. 39.
81
Prop. 2005/06:99 s. 39.
78
23
Bedömningen av barnets intressen är i linje med barnperspektivet eftersom det bygger på att
man försöker förstå hur barnet upplever sin egen situation. Här kan gränsen mellan barnets vilja
och barnets intresse bli flytande. Det kan också uppstå fall där barnets vilja tvärtom inte
överensstämmer med vad som anses vara barnets bästa.82 I sådana fall menar Singer att en
avvägning måste göras mellan barnets behov och barnets egen vilja. Singer menar att stor vikt
bör läggas vid barnets egen vilja vid en sådan avvägning.83
4.3 Barnkonventionen
Barnkonventionen antogs den 20 november 1989 av FN:s generalförsamling och trädde ikraft
den 2 september 1990 då den hade ratificerats av 20 stater. Sverige var en av de stater som hade
ratificerat den vid den här tidpunkten. Barnkonventionen är inte direkt tillämplig rätt i Sverige
och domstolarna är inte bundna av konventionsbestämmelserna. Däremot används konventionen
för att tolka svensk rätt eftersom Sverige genom ratifikationen har iklätt sig en internationell
folkrättslig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. Tolkningen av svensk rätt måste
således stämma överens med våra internationella åtaganden.84 Trots att barnkonventionen är ett
folkrättsligt traktat som binder staten i första hand och inte enskilda individer, reglerar
barnkonventionen förhållandet mellan föräldrar och barn. Staten har alltså åtagit sig att se till att
förhållandet mellan föräldrar, eller andra vårdnadshavare, och barn följer de rättigheter som
barnet tillerkänns genom konventionen.85
FN:s barnkonvention bygger på fyra grundläggande principer som resten av konventionen ska
tolkas utifrån.86 De grundläggande principerna är:
Förbud mot diskriminering – artikel 2. Diskrimineringsförbudet innebär att alla barn har lika
värde och ska ha samma rättigheter oavsett barnets eller föräldrarnas ras, hudfärg, kön, språk,
religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom,
handikapp, börd eller ställning i övrigt.
82
En sådan situation borde vanligtvis kunna uppstå i fall där barnets bästa har förståtts utifrån barnets behov. I fall där
barnets bästa har bedömts utifrån barnets intresse är det mindre risk för att barnets vilja inte ska vara förenligt med
barnets bästa eftersom barnets vilja är en del av barnets intresse.
83
Singer, Barnets bästa. s.36.
84
Ds 2002:13 s.29.
85
Schiratzki, Barnrättens grunder s. 27f.
86
Singer, Barnets bästa. s.39.
24
Barnets bästa – artikel 3. Principen om barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla
åtgärder som rör barn. Enligt Schiratzki innebär det faktum att barnets bästa har uttrycks som ”a
primary consideration” att konventionen möjliggör att barnets bästa vägs mot andra intressen.87
Detta skiljer sig från den svenska formuleringen i 6 kap. 2 a § FB att ”barnets bästa ska vara
avgörande” som innebär att det inte finns några andra intressen som kan gå före barnets bästa.
Rätten till liv - art. 6. Principen om rätten till liv betonar varje barns inneboende rätt till liv,
överlevnad och utveckling.
Rätten att uttrycka sina åsikter – art. 12. Barn som har förmågan att bilda egna åsikter ska få
uttrycka sina åsikter fritt. Barn har även rätt att få sina åsikter beaktade i frågor som rör dem. I
vilken mån barnets åsikter ska beaktas avgörs med hänsyn till barnets ålder och mognad. I och
med ratificeringen av barnkonventionen har bestämmelserna i artikel 12 varit föremål för svensk
lagstiftning och bestämmelser om barnets rätt att få sin vilja beaktad har, som framgått i den
tidigare framställningen, införts i olika bestämmelser.88
4.4 Det rättsliga förfarandet i vårdnadstvister89
De flesta föräldrar behöver inte gå till domstol för att få ett avgörande i frågor om vårdnad,
boende och umgänge vid en separation, utan kommer helt enkelt överens. I de fall där
föräldrarna inte kan komma överens utan går till domstol har domstolen ändå en möjlighet att
försöka få till en samförståndslösning genom samarbetssamtal i enlighet med FB 6 kap 18§.90
Mål om vårdnad, boende och umgänge är s.k. indispositiva tvistemål vilket innebär att
domstolen inte är bunden av parternas yrkanden. Domstolen har enligt 6 kap. 19 § FB en
skyldighet att se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Det är
domstolens uppgift att, oberoende av föräldrarnas ståndpunkt i frågan, se till att besluta i frågor
om vårdnad, boende och umgänge på ett sätt som största möjliga mån är förenlig med barnets
bästa. Det finns en del allmänna utgångspunkter om barnets bästa som domstolen har att förhålla
sig till. En sådan utgångspunkt är att en samförståndslösning mellan föräldrarna är till barnets
bästa. Därför är det domstolens uppgift att försöka få föräldrarna att enas om en lösning kring
87
Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta s. 83f.
Singer, Barnets bästa s.33.
89
För att få en övergripande förståelse för hur vårdnadsreglerna aktualiseras görs här en kort redogörelse för det rättsliga
förfarandet i vårdnadstvister. Den följande framställningen är mycket förenklad och överblickande och syftar inte till att
vara uttömmande.
90
Singer, Barnets bästa s.150f.
88
25
frågorna om vårdnad, boende och umgänge. Om en förälder inte vill försöka nå en
samförståndslösning får dock domstolen inte tvinga den föräldern att medverka.91
När vårdnadsmål inleds kan det ibland finnas anledning att fatta beslut snabbt. Det kan t.ex. vara
nödvändigt om föräldrarna bor på olika orter eller om det finns anledning att misstänka att
barnet far illa hos någon av föräldrarna. Då har domstolen en möjlighet att fatta ett interimistiskt
beslut som ska gälla fram tills frågan avgörs genom dom eller föräldrarna sluter avtal i frågan.
Ett sådant avtal måste i så fall godkännas av socialnämnden.92
För att kunna fatta ett interimistiskt beslut har domstolen en möjlighet enligt FB 6 kap 20§ 2st
att begära en s.k. snabbupplysning hos socialnämnden. Snabbupplysningen syftar till att ge
domstolen ett bättre beslutsunderlag genom att upplysa domstolen om sakförhållandena. Den
syftar inte till att föreslå ett beslut som är till barnets bästa och utredaren behöver inte uttala sig
om sin egen åsikt i frågan. Snabbupplysningen sammanställs på mycket kort tid och det ska
därför inte vara en omfattande utredning. Utredaren ska till en början samtala med föräldrarna
och om det är lämpligt även med barnet.93
Domstolens skyldighet att se till att mål om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt
utredda innebär att domstolen inte enbart kan förlita sig på den information som föräldrarna
lämnar i målet. Därför ska socialnämnden få möjligheten att lämna upplysningar till domstolen
innan beslut fattas. Om domstolen anser att det behövs mer information kan ge uppdrag åt
socialnämnden att genomföra en vårdnadsutredning. Socialnämnden kan också göra en boende
eller umgängesutredning. I undantagsfall kan domstolen begära ett barnpsykiatriskt utlåtande.
Vårdnadsutredningarna är väldigt tidskrävande trots att utredningsförfarandet sedan 1991 har
effektiviserats genom lagändringar. Numera är socialnämnden frikopplad och domstolen får
utredningen redovisad direkt av den enskilde utredaren som på så sätt också kan få stort
inflytande över utredningen och i förlängningen även över domstolens beslut.94
91
Singer, Barnets bästa. s.151.
Singer, Barnets bästa. s.152.
93
Singer, Barnets bästa. s.153.
94
Singer, Barnets bästa. s.154.
92
26
Del 2 Barns rättssubjektivitet
5 Rättssubjektsteori
5.1 Inledning
Den gängse innebörden av begreppet rättssubjekt är att ”rättssubjekt betecknar en person med
förmågan att vara bärare av rättsligen skyddade intressen, i form av rättigheter och skyldigheter,
och som därmed har rättskapacitet”.95 Inom rättsvetenskapen har frågan om rättssubjektivitet lyst
med sin frånvaro med undantag för några få texter.96 Professor Håkan Gustafsson har med hjälp
av marxism (Althusser), maktteori (Foucault, Butler) och psykoanalys (Lacan) undersökt vilket
subjekt och vilken subjektivitet rättssubjektet underkastas. I förlängningen handlar det om vad vi
ska göra med vår förståelse, eller icke-förståelse, av rättssubjektet.97
Gustafsson gör en uppdelning mellan allmän rättssubjektivitet och särskild rättssubjektivitet.
Den allmänna rättssubjektiviteten har vi i egenskap av att vara människor. Den särskilda
rättssubjektiviteten innebär att vissa individer blir tillerkända rättigheter eller skyldigheter
beroende på vissa faktorer såsom den historiska kontexten eller lagstiftaren. 98 Den gängse
definitionen av rättssubjektet ger endast uttryck för den allmänna rättssubjektiviteten och kan
därför ses som otillräcklig för att beskriva rättssubjektet. Det är diskrepansen mellan den
allmänna rättssubjektiviteten och den särskilda rättssubjektiviteten som förvirrar vår förståelse
av rättssubjektet.
Suveränitetstanken är en utgångspunkt för att börja diskutera hur subjektet förhåller sig och hur
det förstås. Suveräniteten kan ses som bestående av olika delar såsom makt, statsbegreppet och
rätten. Suveräniteten bestämmer vad som ligger i makten, staten och rätten vilket leder till en
splittring i olika typer av subjekt. I förhållande till makten kan vi ses som sociala subjekt i en
”undersåteposition” till överheten. I förhållande till staten är vi politiska subjekt t.ex. i form av
medborgare som kan rösta. Vi är dessutom rättsliga subjekt - rättssubjekt.99
95
Gustafsson, Persona non grata? s. 30.
Se Gustafsson, Persona non grata? samt Westerstrand, Mellan mäns händer.
97
Gustafsson, Persona non grata? s. 28.
98
Gustafsson, Persona non grata? s. 30.
99
Gustafsson, Dissens. s. 48ff.
96
27
Suveräniteten bygger på att det finns subjekt med dubbel mening. Som subjekt underkastar vi
oss och erkänns av suveräniteten samtidigt som det finns en föreställning om att det är vi som
subjekt som överlämnar makten till suveräniteten. Detta kan ske exempelvis genom det sociala
kontraktet, genom att vi röstar eller genom att vi åtnjuter det som staten och samhället har att
erbjuda oss. Som subjekt är vi inne i systemet och kan därför anses ha överlämnat makten till
suveräniteten. Denna dubbelhet medför att suveräniteten blir någon som knyter samman
samtidigt som den också är splittrad. I den traditionella suveränitetsteorin föregår subjektet och
individen, makt, samhälle och rätt. Subjektet ses som någonting helt. Eftersom vi är autonoma
individer kan vi forma samhället och sedan överlämna till en suverän makt.100 Gustafsson knyter
an denna syn på subjektet till den monocentriska101 synen på rätten:
Trots att varje individ i egenskap av människa är ett rättssubjekt, så kringgärdas dess fulla potentialitet
således av rättens benämningsmakt. Med andra ord är den moderna rättssubjektivitetens hemvist
förankrad i det moderna rättsvetandet och stöds dessutom av centrala postulat om autonomi, koherens och
förutsebarhet. Alltså: Rättssubjektets föregivna enhetliga (själv)identitet sammanfaller med antagandet
om rättens enhet och uppträder historiskt på scenen samtidigt med rättspositivismens monocentriska
enhetsfilosofi.102
De strukturella teorierna vänder på den traditionella suveränitetsteorin och menar att det inte är
en hel, fri och autonom individ som överlämnar makten. Det är snarare strukturerna, makten och
diskurserna som föregår och skapar subjektet och individen. Individen anses inte vara någonting
helt trots att vi kan uppfatta det så. I själva verket skapas individen/subjektet av strukturer.103
Grundfrågan här blir hur ett subjekt formas och huruvida ett subjekt kan forma sig självt. Finns
det något utrymme för frihet och förändring?
För att förstå hur ett rättsligt subjekt skapas och hur det erkänns kan subjektsteori användas som
utgångspunkt. Gustafsson försöker i sin bok Dissens – Om det rättsliga vetandet104 bryta upp
rättssubjektet och föra in rättssubjektet i subjektsteorin. Den fortsatta framställningen i avsnitt 5
tar sin utgångspunkt i Dissens. Det kan förfalla anmärkningsvärt att jag utgår från Gustafssons
text och inte direkt från originalkällorna som Gustafsson behandlar. Något annat sätt att förhålla
sig riskerar dock att bli otillförlitligt eftersom Gustafsson har byggt upp en teori om
100
Gustafsson, Dissens. s. 50f.
Att rätten är monocentrisk innebär att all normgivning sker genom ett statligt centrum. Synen på rätten som komplett
och motsägelsefri representerar rättens enhet. Enhetligheten är garanterad eftersom de luckor som mot förmodan uppstår i
rätten kan lösas inom systemet. För mer om den monocentriska synen på rätten se Gustafsson, Håkan. 2002. Rättens
polyvalens. En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet. Lunds universitet. s. 106ff.
102
Gustafsson, Dissens. s. 131f.
103
Gustafsson, Dissens. s. 25f.
104
Gustafsson, Håkan. Dissens – Om det rättsliga vetandet. Göteborg: Göteborgs universitet, 2011.
101
28
rättssubjektet genom att själv tolka Foucault, Butler och Althusser. Ursprungskällorna säger
ytterst lite om rättssubjektet utan texterna är filtrerade genom Gustafsson och har på så sätt
resulterat i en teori om just rättssubjektet. Det är alltså i första hand Gustafssons tolkning som är
min utgångspunkt. Gustafssons text är den enda av sitt slag och blir därför central för ett
utvecklande av rättssubjektsteorin.
5.2 Rättssubjektivitet
År 1840 myntas själva begreppet rättssubjekt av Friedrich Karl von Savigny.105 Innan dess talade
man inte om rättssubjekt. Människor hade naturligtvis rättigheter och skyldigheter innan 1840
men de var då sammankopplade t.ex. med en feodal struktur där rättigheter och skyldigheter var
knutna till status.106 Rättssubjektet blir ett uttryck för autonomi och frihet. Autonomiidealet från
den tiden hänger fortfarande med och i rättsteorin kan man se att det autonoma frihetsidealet
finns kvar:
Föreställningarna om att värderingsfrihet, neutralitet, objektivitet, opartiskhet och allmängiltighet är
möjligt, har länge utgjort en tankeram som format hur rättsvetenskapen uppfattat rätten och individen i
rätten, rättssubjektet.107
Savigny såg individen som bärare av olika rättsförhållanden.108 Samtidigt som individen är
någonting som skapar rätten bär också individen rätten eller moralen. Bärare-begreppet återfinns
även senare inom marxismen där individen ses som bärare av de ekonomiska strukturerna.109 Här
finns dels den rättsliga ideologin, att alla medborgare är (eller åtminstone bör vara, med vissa
undantag) likvärdiga rättssubjekt inför rätten men sedan finns det också de socioekonomiska
strukturerna som begränsar subjektets rörlighet. Gustafsson beskriver denna dualism som att
subjektet döljer den sociala ojämlikheten och samtidigt får den att framstå som rättslig
jämlikhet.110
Den marxistiska filosofen Louis Althusser menar att det är ideologin som utgör de imaginära
förhållandena, dvs. hur vi tror att vi relaterar till verkligheten. Relationen mellan individen och
verkligheten är ett filter som består av bl.a. makt och diskurser. Det finns med andra ord inget
omedelbart förhållande till verkligheten. Hur går det här till? Ideologin eller strukturen gör vissa
105
Gustafsson, Dissens. s. 128f.
Gustafsson, Dissens. s. 129f.
107
Gunnarsson och Svensson, Genusrättsvetenskap. s. 201.
108
Gustafsson, Dissens. s. 134.
109
Gustafsson, Dissens. s. 135.
110
Gustafsson, Dissens. s. 137.
106
29
individer till subjekt så att individen blir ett särskilt subjekt. Subjektet och ideologin blir
sammanlänkade. Subjektet är format av strukturerna och de speciella rättsuppfattningar som
råder. Både subjektet och rättssubjektet formas alltså genom olika typer av strukturer enligt
Althussers marxistiska variant. Althusser menar vidare att det inte enbart är de ekonomiska
strukturerna som formar individen utan det också finns andra typer av strukturer och ideologier
som verkar samtidigt såsom religiösa, kulturella och rättsliga. Vissa blir ekonomiska subjekt,
andra blir religiösa subjekt men vi blir också rättsliga subjekt. Althusser breddar på så sätt den
klassiska marxismen.111
Den franska filosofen och sociologen Michel Foucault utvecklar frågan om subjektet och menar
att rättssubjektet inte enbart är skapat av en allmän rättslig diskurs utan att rättssubjektet även
kan ses som en specifik makteffekt. Michel Foucault vänder därmed på suveränitetstanken där
individen ses som ursprunget till makt och menar istället att individen är maktens första effekt.112
[I]ndividen är inte maktens motpol; tvärtom tror jag att den är en av dess första effekter. Individen är en
makteffekt och på samma gång, i den mån den är dess första effekt, reläet: makten passerar genom den
individ som den själv skapat.113
Rättssubjektet kan på så sätt ses som maktens första effekt istället för maktens orsak eller grund.
Vad är det då för makt som skapar rättssubjektet?
Den traditionella förståelsen av makt och rätt är att rätten ska var formen för makten och att
makten alltid bör utövas i rättens form. Tanken om att ”makten egentligen och idealt bör utövas
enligt en grundläggande rätt” finns kvar än idag.114 Foucault menar istället att makten cirkulerar
mellan individer och att individer både underkastas och utövar makt som subjekt. Enligt
Foucaults syn på makt är individen är ett relä för maktrelationer på så sätt att makten passerar
genom den individ som den själv skapat.115
Judith Butler som är amerikansk professor i retorik och litteraturvetenskap bygger vidare på
både Foucault och Althusser men det är i grunden det queer-teoretiska som står i fokus. Butler
fokuserar på identiteten och att det finns ett identitetstvång genom en identitetspolitisk
disciplinering. Butler menar att subjektet och könet är en social konstruktion. Även vår
111
Gustafsson, Dissens. s. 137ff.
Gustafsson, Dissens s. 139f.
113
Foucault, Samhället måste försvaras. s. 43.
114
Se Gustafsson, Persona non grata? s. 39f.
115
Gustafsson, Persona non grata? s. 38.
112
30
uppdelning i biologiskt och socialt kön är i grunden en slags konstruktion. Frågan är om vi så
styrda av de här strukturerna så att vi över huvud taget inte kan agera? Vad finns det för
utrymme för rättssubjektet att agera när det är en produkt av diskurser? Butler gör här den
viktiga distinktionen mellan det konstituerade subjektet och det determinerade subjektet. Vi är
möjligtvis konstituerade av olika typer av strukturer, diskurser och maktförhållanden men det
betyder inte att vi är determinerade eller styrda av dem. Vi kan fortfarande agera som aktörer
inom ett system. När det gäller förändring är det queerpolitiska momentet viktigt utifrån Butlers
perspektiv. Det blir centralt för att upplösa i varje fall våra för givet tagna könsroller eller
könsuppfattningar och könsmaktsordningen. Det viktiga i det queer-politiska är att försöka spela
med roller och bryta upp dem.116
5.3 Barns rättssubjektivitet
Barns rättssubjektivitet är intressant i bemärkelsen att barn som subjekt präglas av att vara i
beroendeförhållande till vuxna. Detta tillstånd är naturligtvis inte statiskt utan avhängigt barnets
ålder och mognad men det är ofrånkomligt när det gäller små barn. Vad finns det då för
utrymme att konstituera eller kanske rentav rekonstituera barn som rättssubjekt? Vem har
makten att skapa och förändra? Vid en undersökning av just barns rättssubjektivitet blir ett
maktperspektiv117 en intressant utgångspunkt.
Genom Foucaults förståelse av makt kan barn som rättssubjekt ses som en effekt av rättsliga
diskurser. Det finns enligt mig flera olika diskurser som konstituerar barnet som rättssubjekt.
Det rör sig inte bara om diskurser om barn specifikt utan även diskurser om föräldraskap,
moderskap, faderskap, familjen och jämställdhet påverkar barnets rättssubjektivitet. Dessutom
finns det ingen enhetlig diskurs om barnet. Diskurser om barn består i sin tur av olika diskurser
såsom diskurser om barnets behov, barnets bästa, barnets intresse och barnets bästa. Enligt
Foucaults maktanalys kan barnet som subjekt och i förlängningen barnets rättssubjektivitet ses
som en effekt av alla dessa diskurser. Barnet är alltså inte utgångspunkten eller ursprunget till
diskurserna. Diskurserna har konstituerat barnet.
Den historiska överblicken i avsnitt 3 visar hur utvecklingen har gått från att se barnet som
underkastat till att åtminstone börja tala om barn som självständiga rättssubjekt och bärare av
116
Gustafsson, Dissens. s. 146f.
Makt förstås ofta som en formaliserad maktinstitution men i den fortsatta framställningen används ordet i en bredare
bemärkelse där makt kan förstås som bl.a. ekonomisk, social och kulturell. Med Foucaults begreppsanvändning kan makt
även ses som något som cirkulerar och utövas mellan individer.
117
31
rättigheter. Ett sätt att analysera utvecklingen med hjälp av Singers terminologi är att se hur man
har gått från ett behovsorienterat synsätt till ett kompetensorienterat synsätt.
När utredningen om barnets rätt år 1982 resulterade i en reform av vårdnadsreglerna i
föräldrabalkens 6 kap infördes principen om att barnets bästa ska vara vägledande i beslut som
rör barn. 118 Samtidigt infördes bestämmelsen om att barnets behov är viktigt vid bestämmandet
av barnets bästa och Singer menar att detta ger uttryck för en ny syn på barns rättsliga ställning
som hon kallar för ett behovsorienterat synsätt. Det innebär att barn började ses som rättsliga
subjekt som har egna behov som också ska beaktas. Det var dock fortfarande upp till de vuxna
att tillgodose barnets behov och barnet får med ett behovsorienterat synsätt fortfarande förlita
sig på vuxnas omsorger. Kan då detta ändå ses som ett stärkande av barns rättssubjektivitet?
I litteraturen förekommer det numera att författare använder sig av uttryck som ”barnet som
självständigt rättssubjekt”119 men det är oklart i vilken bemärkelse barn benämns som
rättssubjekt. Begreppsanvändningen tycks ske oreflekterat och kanske är det just på grund av att
den gängse definitionen av rättssubjektet anses vara så självklar och oproblematisk som
förståelsen av rättssubjektet inte tydliggörs i litteraturen. För att kunna reflektera över frågan kan
det vara användbart att notera rättssubjektets tvetydiga mening. Gustafsson förklarar
rättssubjektets dubbla mening genom att knyta an till Foucaults uppfattning av subjektet.
Foucaults uppfattning av subjektet – i det här sammanhanget – är att den juridiska ’suveränitetsteorin’
baseras på hur subjektet (dvs individen) blir en legitim undersåte, alltså ”subjekt i bemärkelsen av ett
underkastat element i ett maktförhållande.” Subjektet har, som bekant, även bibetydelsen ’ sub iectum’
(under-kastelse).120
Det går alltså att förstå rättssubjektet på olika sätt. Barns intåg i rätten som rättsligt subjekt
präglades snarare av synen på barnet som subjekt i bemärkelsen ”underkastad”. År 1987
föreslogs i det sista betänkandet från utredningen om barnets rätt att barn ska ha talerätt i mål
om vårdnad och umgänge och att barn över 12 år skulle ha egen processbehörighet och på så sätt
kunna föra sin egen talan.121 Detta menar Singer ger uttryck för vad hon kallar för ett
kompetensorienterat synsätt på barn. Enligt detta synsätt ses barn som självständiga individer
som har förmågan att själv bestämma i frågor som rör den egna personen. Även artikel 12 i FN:s
barnkonvention som fastslår att barnet har rätt att uttrycka sin åsikt ger uttryck för detta
118
Prop. 1981/82:168
Se bl.a. Singer, Barnets bästa. avd. III.
120
Gustafsson, Persona non grata? s. 37-38.
121
SOU 1987:7
119
32
kompetensorienterade synsätt. Barnet ses som kapabelt till att ha egna åsikter och uttrycka dem.
Utvecklingen har gått från att tala om barn som subjekt i bemärkelsen ”underkastelse” till att
tala om dem som rättssubjekt, autonoma individer och bärare av rättigheter.
Eftersom barnet inte på egen hand kan tillgodose de rättigheter som följer med
rättssubjektiviteten innebär ett stärkande av barns rättssubjektivitet att andra rättssubjekt åläggs
att förverkliga barnets rättsligt konstituerade subjektivitet. Det innebär att diskurser om barnet
också påverkar diskurser om mamman, pappa, socialtjänsten och staten. Samtidigt som dessa
subjekt har påverkat hur barnet förstås har de också omvänt påverkats av hur barnet sedan
förståtts. Dessa subjekt kan också ses som makteffekter eller som effekter av rättsliga diskurser.
Den nya synen på barn som rättssubjekt påverkar de subjekt som kringgärdar barnet på så sätt
att det ställs högre krav på dem i takt med att barnet fått fler rättigheter. Ett exempel på detta är
att i och med att barn ses som kapabla till att bilda och uttrycka åsikter har de också i
barnkonventionens artikel 12 tillerkänts en rätt att få sina åsikter beaktade i frågor som rör dem.
Barnets rättigheter innebär skyldigheter för olika aktörer såsom staten, domstolar, socialtjänsten,
mamman och pappan. Denna växelverkan menar jag kan förstås som en förskjutning av makt
där ett rättssubjekt som effekt av makt påverkar ett annat rättssubjekt som också är en effekt av
makt. Exempelvis kan mamman, pappan, staten, domstolen och socialtjänsten som rättsliga
subjekt ses som en effekt av diskurser om barn. Diskurserna om barn kan omvänt ses som en
effekt av diskurserna om mamman och pappan. Varje subjekt kan alltså ses dels som en effekt
av diskurser om det egna subjektet och dels som en effekt av diskurser om andra subjekt som
kringgärdar det första subjektet.
Samtidigt som denna uppdelning kan vara användbar för att tydliggöra hur subjektet inte bara är
en effekt av den egna diskursen kan ett särskiljande mellan egna och kringgärdande diskurser bli
missvisande eftersom ”den egna” diskursen i sig har skapats och påverkats av de kringgärdande
diskurserna. Varje diskurs består av komponenter från andra diskurser vilket innebär att varje
diskurs också i sin tur utgör en komponent i kringgärdande diskurser. Det blir ett
cirkelresonemang som kan liknas vid en ”hönan eller ägget”-tanke. Förskjutningen följer av
grundtanken om att rättssubjektet inte är ursprunget till makten eller diskurserna utan en ständig
effekt av dem. Vi når aldrig kärnan för den existerar inte; makten är flytande. Denna rörelse av
flytande makt som tar sig olika uttryck på olika platser och vid olika tider kan förstås genom
Foucaults maktteori där makten hela tiden finns i omlopp och utövas mellan individer. Den
förskjutning som hela tiden sker beror på att det även mellan de olika rättssubjekten finns
33
maktförhållanden. Det intressanta är därför kanske inte att försöka utröna hur diskurserna en
gång har kommit till eftersom de inte är statiska. Det intressanta är att se till förändring och hur
dessa maktförhållanden har förskjutits.
Att barnet som rättssubjekt är en effekt av de diskurser som kringgärdas dess rättsliga existens
betyder dock inte att barnet är determinerat så som rättssubjektet formats. Butler menar att man
måste göra skillnad mellan att vara konstituerad av en diskurs och determinerad av den. Hon
menar att den kontext som subjektet har skrivits in i kan alltid förstås annorlunda.122 Hur ska då
detta gå till?
Foucaults syn på individen som maktens första effekt blir intressant för möjligheten att uppnå
förändring. Om makten finns bland oss subjekt i vår vardag måste även motmakten användas i
det vardagliga livet i form av vardagsmotstånd. Det går med ett sådant synsätt inte att överlämna
förändringspotentialen till en suverän. Här kan förändringspotentialen enligt Foucaults teori ses
som beroende av den enskilda individens styrka. Med ett sådant synsätt på makt kan även
motmakt utövas på individnivå och förändring i maktförhållandena uppnås. Den kritik som kan
riktas mot ett sådant synsätt är det medför ett alltför optimistiskt synsätt på alla individers
utrymme att utöva motmakt och förändra maktförhållanden. Vilka möjligheter har tillexempel
en papperslös flykting att utöva motmakt och förändra sin situation? Ett annat exempel på
individer som kan anses ha begränsat utrymme att utöva makt och förändra är just barn och
särskilt små barn som kanske inte ens har lärt sig tala. Barn kan ha begränsade möjligheter att
förverkliga sin tilldelade rättssubjektivitet och kan istället lätt bli passiva mottagare av den.
Jag menar att detta kan förstås som en dynamisk läkning av rättssubjektivitetens klyvning.
Läkningen tar sin utgångspunkt i en uppdelning och övergång mellan passiv och aktivt
rättssubjektivitet. Riktigt små barn är rättssubjekt i bemärkelsen att de åtminstone tillskrivs
rättigheter men de är endast passiva mottagare av de rättigheter som rätten erbjuder. Deras
rättigheter är helt beroende av att någon annan tillgodoser dem å deras vägnar. Med stigande
ålder och mognad blir barnet mer delaktigt i sin egen rättssubjektivitet och den passiva
rättssubjektiviteten övergår till en aktiv rättssubjektivitet.
Gustafsson har redan på sätt och vis gjort en uppdelning mellan passiv och aktiv
rättssubjektivitet genom att göra en uppdelning mellan rättssubjektivering, rättssubjektivation
och rättsubjektering. Rättssubjektivering är de ”mekanismer, intressen och diskurser som avgör
122
Gustafsson, Persona non grata?. s. 45.
34
vilken person som blir eller inte blir rättssubjekt”.123 Rättssubjektivation är de ”förhållanden,
diskurser och makter som motverkar att en tilldelad rättssubjektivitet förverkligas”. I begreppet
rättssubjektivation inbegrips alltså att man kan bli tilldelad rättssubjektivitet utan att
rättssubjektiviteten nödvändigtvis förverkligas. Detta kan ses som ett annat uttryck för aktiv
respektive passiv rättssubjektivitet. Den passiva rättssubjektiviteten skulle i så fall utgöra en
tilldelad rättssubjektivitet som genom rättssubjektivation inte har/kan förverkliga(t)s. Vilken
makt har då subjektet att konstituera sig och hur går det till?
Gustafsson beskriver med hänvisning till Foucault hur det finns en negativitet eller splittring i
rättssubjektet redan och det kan därför inte vara helt. Rättssubjektet är sammansatt av olika
diskurser och det reella subjektet måste splittra sig för att kunna konstituera sig som
rättssubjekt.124 Man måste börja med att plocka isär (dekonstruera) och analysera de olika
aspekterna av rättssubjektet för att sedan plocka ihop det.
I följande avsnitt börjar jag med att göra just en sådan dekonstruktion och analys av de olika
beståndsdelarna i rättssubjektet för att sedan sammanställa (”plocka ihop”) det igen genom att nå
fram till olika kriterier, eller beståndsdelar, som utgör barns rättssubjektivitet. Tanken är att
genom att se till de olika kriterierna ska kunna avgöra styrkan och svagheterna i barnets
rättssubjektivitet i en specifik kontext.
6 Dekonstruktion och rekonstruktion
För att kunna undersöka barns rättssubjektivitet och huruvida barns ställning som rättssubjekt
kan behöva stärkas är det viktigt att försöka reda ut vad som kan menas med begreppet barns
rättssubjektivitet. Förutom den gängse definitionen av rättssubjektet som en person som kan
vara bärare av rättigheter och skyldigheter och därmed har rättskapacitet, finns det en del
centrala begrepp som kan knytas till just barns rättssubjektivitet. Begrepp som autonomi,
självbestämmande, barnets vilja, barnets bästa och barnets rättigheter skulle kunna beskriva barn
som rättssubjekt. Vilket eller vilka (om några alls) av dessa begrepp utgör då barns
rättssubjektivitet? Kanske är det rentutav allihopa eller saknas det någon komponent för att
konstituera barnet som rättssubjekt? I följande avsnitt försöker jag utröna vad som kan tänkas
menas med begreppet ”barns rättssubjektivitet” genom att bryta ner olika begrepp och analysera
123
124
Gustafsson, Persona non grata? s. 32.
Gustafsson, Persona non grata? s. 39.
35
dem för att sedan plocka ihop barns rättssubjektivitet och sammanställa den i en mall med
kriterier för vad som kan utgöra rättssubjektivitet.
6.1 Dekonstruktion125
6.1.1 Barnets vilja
Barns möjlighet att få komma till tals och uttrycka sin vilja kan ses som ett uttryck för barns
rättssubjektivitet. Det faktum att bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB om att barnets vilja ska
beaktas med hänsyn till barnets ålder och mognad återfinns i samma paragraf som fastställer
principen barnets bästa innebär enligt Singer att det är oklart vilken betydelse barnets vilja ska
tillmätas. Till en början fanns bestämmelsen i en egen paragraf och Lagrådet anförde då att
barnets vilja på så sätt kunde ses som en ny princip vid avgörande av vårdnadsmål. Det är enligt
Singer svårt att utröna om bestämmelsen om barnets vilja kan ses som en självständig rättslig
princip idag eller om det ska förstås som en del av principen om barnets bästa.126 Sjösten menar
att barnets vilja inte enbart ska ses som en del av bedömningen av barnets bästa utan att barnets
vilja ibland bör bedömas fristående från barnets bästa. I fall där det är oklart vad som är bäst för
barnet kan barnets vilja enligt Sjösten istället få bli avgörande.127
Singer lyfter även fram ålders-och mognadskriteriet som problematiskt och menar att de
ständiga påminnelserna om att hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder
och mognad vittnar om ”ett synsätt som ger utrymme för, och kanske uppmanar till, en syn på
barn som objekt för vuxnas omsorger”.128
Vilken betydelse som tillmäts barnets egen vilja kan bli godtycklig och beroende på hur man ser på
barnets behov. Men rätten för barnet att uttrycka en åsikt i alla frågor som rör barnet är inte bara ett sätt
att identifiera vilka behov barnet har, utan är också ett uttryck för en syn på barnet som ett självständigt
rättssubjekt.129
Singer menar alltså att ålder- och mognadskriteriet är problematiskt ur två hänseenden. Dels
innebär det en risk för en godtycklig bedömning av när ett barn anses moget nog att få sin vilja
125
Dekonstruktion är en särskild filosofisk och litteraturvetenskaplig term men i detta hänseende används ordet synonymt
med ”splittring”.
126
Singer, Barnets bästa. s.31f.
127
Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge. s. 47.
128
Singer, Barnets bästa. s.32.
129
Singer, Barnets bästa. s.32.
36
beaktad men visar också på en alldeles för snäv syn på syftet med att låta barnet få komma till
tals. Här når Singer fram till en viktig konklusion, nämligen att barns möjlighet att få uttrycka
sin vilja inte enbart är ett sätt att låta barnet identifiera sina behov,130det är också ett uttryck för
barns rättssubjektivitet.
Ålder – och mognadskriteriet är enligt Schiratzki ett uttryck för två skilda perspektiv som
återfinns i bestämmelsen om barnets rätt att uttrycka sin vilja.131 Det ena perspektivet är att
barnet bör få vara med och påverka utgången i vårdnadsmål eftersom de rör barnet. Jag väljer att
kalla det för ett medbestämmandeperspektiv. Det andra perspektivet innebär att barnet bör hållas
utanför föräldrarnas konflikt och slippa uttala sig om exempelvis vilken förälder barnet helst vill
bo med. Detta perspektiv kallar jag för ett skyddsperspektiv. I den mån medbestämmande anses
vara ett uttryck för barns rättssubjektivitet menar jag att skyddsperspektivet ger uttryck för att
barnet till viss del kan behöva skyddas från sin egen rättssubjektivitet. Rättssubjektiviteten
villkoras då av att det subjekt som tillskrivs rättssubjektivitet kan hantera det och inse
konsekvenserna av rättssubjektivitetens utövande. Jag menar att ålder- och mognadskriteriet i
det hänseendet kan ses som ett uttryck för en försiktighet inför att tillskriva barnet alltför mycket
rättssubjektivitet eftersom barnet inte anses kunna hantera det vid låg ålder. Tanken är således
att barnet får ”mer rättssubjektivitet” ju äldre och mognare det blir.
Artikel 12 i barnkonventionen slår fast att barn som är kapabla till att bilda egna åsikter ska få
uttrycka dessa åsikter fritt i frågor som rör barnet. I svensk lagstiftning talar man dock inte om
barnets åsikter utan om barnets vilja. Det är tveksamt att det ändrade ordvalet är medvetet för att
skapa en annan innebörd än den i barnkonventionen men i praktiken kan det få sådana följder.
Singer menar att begreppet ”barnets vilja” inte är lika specifikt som ”barnets åsikter” och att det
därför kan vara svårare att kartlägga vad som är barnets vilja.132 Även barnombudsmannen har
riktat kritik mot användningen av begreppet ”barnets vilja” och förespråkar en ändring till
barnkonventionens ”barnet åsikt”.133I förarbetena till bestämmelsen om barnets vilja uttalas dock
att det kan vara rentutav olämpligt att använda sig av uttrycket ”barnets åsikt” istället för
”barnets vilja”. Skälet till detta är att det finns en tendens hos domstolarna att ställa för höga
krav på att barnet ska ha uttryckt en bestämd uppfattning för att barnets vilja ska beaktas. Ett
byte till uttrycket ”åsikt” skulle därför kunna innebära att barnets vilja inte beaktas eftersom det
130
Om den enda funktionen med att låta barnet komma tills tals vore att låta barnet identifiera sina egna behov vore också
ålder-och mognadskriteriet fullt legitimt och i vissa fall nödvändigt. Risken för en godtycklig bedömning kvarstår dock.
131
Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta. s. 90.
132
Singer, Barnets bästa. s.33.
133
Se t.ex. Barnombudsmannens remissvar till SOU 2005:43 Vårdnad, boende, umgänge.
37
då skulle ställas högre krav på hur barnet formulerar sin vilja. Jag menar att användandet av
ordet vilja istället för åsikter kan ses som ett uttryck för att man inte anser att barn är kapabla till
att ha åsikter utan endast oreflekterade viljekänslor. Det kan också röra sig om att man inte vill
tala om barnets åsikt eftersom ordet vilja lämnar utrymme för vuxna att själva definiera vad
barnets vilja är. Diskursen innebär som bekant en maktförskjutning.
Singer ifrågasätter om bestämmelsen om barnets vilja återspeglar grundsynen bakom artikel 12 i
barnkonventionen och menar att det egentligen är en viktigare fråga än frågan om ordval.134
Enligt FN:s barnrättskommitté är artikel 12 ett uttryck för barns rätt att aktivt påverka sina liv i
egenskap av individer.135 Utan att uttryckligen tala om rättssubjektivitet gör Singer här en
intressant tolkning av artikel 12 när hon uttrycker att artikeln ”innebär en markering av barnet
som subjekt och aktör med rätt att delta i processer som rör barnet”.136 Trots att Singer använder
ordet ”subjekt” ligger det i sammanhanget nära till hands att tolka det som ”rättssubjekt”. Om
artikel 12 med stöd av Singers tolkning kan ses som en markering av barnet som rättssubjekt
och aktör börjar vi närma oss en diskussion om barnets möjlighet att konstituera sig och
förmågan att agera som en aktör inom ett system i enlighet med Butlers subjektsteori.
Det som är problematiskt med att använda bestämmelser om barnets vilja som ett stärkande av
rättssubjektivitet är att det samtidigt finns uppfattningar om barnets behov, som i svensk rätt har
kommit att tolkas som barnets bästa. Det är två principer som enligt Singer ibland kan vara
svårförenliga eftersom de bygger på olika utgångspunkter. Barnets behov bestäms inte alltid
utifrån det specifika barnets behov utan kan vara förutbestämt och anses gälla generellt för barn
i allmänhet. De barn vars behov inte återspeglas i det som beslutsfattaren anser är barnets behov
riskerar att inte få något utrymme att agera som självständiga rättssubjekt genom att ge uttryck
för sin vilja. Detta återspeglas enligt Singer tydligt om man ser till förhållandet mellan artikel 3
och artikel 12 i barnkonventionen.137
134
Singer, Barnets bästa. s.33.
UN Committee on the rights of the child, General Comment nr 12 (2009), p 18. Min kursivering.
136
Singer, Barnets bästa. s.33.
137
Singer, Barnets bästa. s.34.
135
38
6.1.2 Barnets bästa
Den engelske barnexperten John Eekelaars idéer används ofta i den svenska diskussionen om
barnkonventionen och barnets bästa.138 Eekelaar har i ett försök att rekonstruera principen om
barnets bästa kommit fram till att barnets bästa kan förstås genom en kombination av två
metoder. Den ena beståndsdelen vid bedömningen av barnets bästa bör enligt Eekelaar vara
kunskap om barnets bästa baserad på vetenskap. Detta inslag kallar Eekelaar för
”objectivization”. Den andra beståndsdelen bör vara barnets egen åsikt i frågan och detta kallar
Eekelaar för ”dynamic self-determinsim”.139
I barnkommitténs utlåtande om barnperspektivet140 i avsnitt 4.2 hänvisar man till Eekelaars
begrepp ”dynamic self-determinism”. Begreppet ger uttryck för två olika omständigheter. Det
handlar dels om att förståelsen av barnets bästa ska ses som dynamiskt som ändras under barnets
uppväxt och dels om att barnets möjlighet att få vara med och påverka beslut bör öka i takt med
barnets ålder och mognad.141
Eekelaars idéer återspeglas i den svenska regleringen av barnets bästa. En del av definitionen av
barnets bästa är att hänsyn ska tas till barnets intresse som barnet själv ska få definiera.
Bestämmelsen om att barnet vilja ska beaktas med hänsyn till barnets ålder och mognad kan
också ses som en del av barnets bästa. Sammantaget kan detta ses som ett uttryck för Eekelaars
”dynamic self-determinism”. Därutöver innefattar bedömningen av barnets bästa att man ser till
barns behov som i sin tur fastslogs vetenskapligt under utredningen om barnets rätt på 70-talet.
Denna komponent är i linje med Eekelaars ”objectivization”.
Eekelaars rekonstruktion av barnets bästa syftar till att skapa en syn på barn som
rättighetsinnehavare142 men komponenterna och resonemanget kan enligt mig likväl ses som
uttryck för barns rättssubjektivitet. Barnets bästa kan förstås som ett dynamiskt helhetsgrepp om
barns rättssubjektivitet. Som framställningen har visat innefattar synen på barnets bästa
resonemang om barnets vilja, barnets rätt att komma till tals, barnets självbestämmande, barnets
intresse och barnets behov. Frågan är hur dessa olika begrepp förhåller sig till varandra och till
138
Singer, Barnets bästa. s.40.
Eekelaar, The Interest of the Child and the Child’s Wishes s. 46ff.
140
SOU 1997:116 s. 134.
141
Eekelaar, The Interest of the Child and the Child’s Wishes s. 47ff.
142
Eekelaar, The Interest of the Child and the Child’s Wishes s. 46.
139
39
barnets bästa. Som Singer har uppmärksammat kan det uppstå situationer där de olika
komponenterna hamnar i konflikt med varandra och en avvägning måste göras. Frågan är hur en
sådan avvägning ska göras och vilka delar man ska ge företräde. Singer själv förespråkar som
bekant en modell där man i största möjliga mån beaktar barnets vilja.143 Det ligger delvis i
principens konstruktion att barnets bästa inte ska vara fastslaget utan dynamiskt och
tolkningsbart. Synen på barnets rättssubjektivitet som någonting dynamiskt skulle innebära att
barnets bästa kan ses som ett samlingsuttryck för barns rättssubjektivitet.
6.1. 3 Barnets rättigheter
Ett annat begrepp som kan anses vara nära förknippat med barns rättssubjektivitet är barns
rättigheter. Det är dock inte helt oproblematiskt att tala om barn och rättigheter. Singer menar att
rättigheter kännetecknas av att individen kan förfoga över dem. Det förutsätter i sin tur att
individen tillerkänns självbestämmande. Därför blir det problematiskt med barns rättigheter då
barn inte alltid kan göra gällande sina rättigheter.144
Rättighetsteorin präglas av i huvudsak två inriktningar som kan ses som stående i kontrast till
varandra, nämligen viljeteorin och intresseteorin.145 Det viljeteoretiska perspektivet på rättigheter
bygger på att individen har en rätt att förfoga över eller utöva rättigheten eller för den delen
avstå från den. Därför förutsätter detta perspektiv även att personen har möjligheten att
bestämma själv. Det viljeteoretiska perspektivet kan få följden att barn endast kan anses ha
rättigheter i den mån de kan göra gällande sina rättigheter.146 I kontrast till det viljeteoretiska
perspektivet står ett intresseperspektiv. Intresseperspektivet på rättigheter innebär att barn har
intressen som måste skyddas och att det är någon annan än barnet själv som ska avgöra vilka av
barns intressen man ska anse vara skyddsvärda.147
Singer knyter an det viljeteoretiska perspektivet på rättigheter till artikel 12 i barnkonventionen
och det intressebaserade perspektivet på rättigheter till artikel 3 i barnkonventionen. Artikel 12
bygger på att barn ska få göra sina åsikter gällande och Singer knyter an detta viljeperspektiv
med det kompetensorienterade synsättet på barn som bygger på att barn precis som vuxna har
143
Singer, Barnets bästa. s.36.
Singer, Barnets bästa. s.39.
145
För mer om viljeteorin och intresseteorin se Gustafsson. Taking social rights seriously.
146
Singer, Barnets bästa. s.39f.
147
Singer, Barnets bästa. s.40.
144
40
förmågan att uttrycka sin vilja och bestämma i frågor som rör deras personliga förhållanden.148
Intresseteorin å andra sidan kopplas ihop med artikel 3 i barnkonventionen. Enligt intresseteorin
kan barn inte uttrycka sina åsikter eller bestämma i frågor som rör dem utan det blir upp till
vuxna att identifiera och tillgodose barnets intressen. Detta kan kopplas ihop med det som
Singer kallar för ett behovsorienterat synsätt på barn. Det senare synsättet medför enligt Singer
att principen om barnets bästa får en central roll när barns rättigheter ska tillgodoses.149
Eekelaar menar att rättigheten urholkas om den har definierats av någon annan än den som ska
åtnjuta rättigheten. Det rör sig då istället om ”welfarism”.150 Enligt detta synsätt betyder barns
rättigheter inte särskilt mycket eftersom det är någon annan än barnen som har avgjort
rättigheten utifrån vad vetenskapen anger är bra för barn och inte barnen själva. Singer knyter an
principen om barnets bästa till detta synsätt och menar att barnets bästa som rättslig målsättning
kan medföra att andras makt ökar på bekostnad av barnets rätt.151 Singer menar att de två
synsätten på rättigheter kan anses utgöra två synsätt på barn och knyter därför an
rättighetsfrågan med rättssubjektiviteten. För att inte principen om barnets bästa ska undergräva
barnets möjlighet att vara rättighetsinnehavare anser Singer att de två synsätten måste kunna
kombineras. Barn måste kunna ses som i behov av skydd samtidigt som de ses som individer
som kan förfoga över sina rättigheter i takt med att de blir äldre.152
Lars-Göran Sund, professor i rättsvetenskap, har i en artikel153 utvecklat en förklaringsmodell för
rättigheter för s.k. ”generella skyddsobjekt”. Generella skyddsobjekt definierar han som
personer som dels har begränsad rättshandlingsförmåga, dels har begränsat rättsligt ansvar för sina
gärningar och dels åtnjuter andra individers skydd i det att någon är förpliktad att i ett brett perspektiv
(ekonomiskt och personligt hänseende) skydda personerna i fråga eller befrämja deras utveckling i vissa
avseenden.154
Definitionen innefattar underåriga och i viss mån även personer ställda under god man eller
förvaltare. Sund menar att intresseteorin om rättigheters funktioner är en bra förklaringsmodell
när det gäller barns rättigheter just eftersom barn är generella skyddsobjekt. Sund menar att
begreppet ”barnets rätt” avser länken mellan å ena sida barnets intressen och å andra sidan andra
148
Singer, Barnets bästa. s.40. Se avsnitt 3 för vidare förklaring av det kompetensorienterade synsättet på barn.
Singer, Barnets bästa. s.40.
150
Eekelaar, The Importance of Thinking that Children Have Rights s. 223.
151
Singer, Barnets bästa. s.40.
152
Singer, Barnets bästa. s.41.
153
Sund, Lars-Göran. Rättigheters funktioner och generella skyddsobjekt, särskilt barn. Tidsskrift for Rettsvitenskap 12/91 s.166-191.
154
Sund, Rättigheters funktioner och generella skyddsobjekt, särskilt barn s.167.
149
41
personers förpliktelser att skydda vissa av dessa intressen. Rättighetsbegreppets funktion, när det
gäller generella skyddsobjekt, är därför att vara just en länk mellan intressen och förpliktelser.
Till det kopplas även sanktioner som ger förpliktelsen en rättslig innebörd.155
Sund framhäver att korrespondensen mellan intressen, förpliktelser och sanktionen inte är
komplett i något led. Alla intressen som barn kan ha medför inte en rätt till skydd och alla
rättigheter har inte en motsvarande plikt. Dessutom finns det plikter utan sanktioner och de
sanktioner som finns är i sig begränsade i tillämpningen genom rekvisit.156 Sund menar att barns
rättigheter skiljer sig från vissa andra rättigheter eftersom generella skyddsobjekt inte kan
tillgodose sina egna intressen och därför måste intressena ha en motsvarande plikt för andra
(föräldrar, myndigheter) att tillgodose intressena med en sanktion som följd om det inte infrias.
Sund menar att rättighetsbegreppet därför inte kan ses som en tom kopplingscentral utan att det
krävs en förklaringsmodell där intressen och plikter binds ihop.157
Enligt Sund är det som anses utgöra barns intressen styrt av värderingar som varierar över tid
och mellan olika länder. Det är även värderingar som styr vilka intressen vi finner så
skyddsvärda att det finns en plikt för någon att tillgodose dem. Det inte finns ingen anledning att
tala om barns rättigheter om det inte finns ett skyddsvärt intresse som är knutet till barnet. Det
finns inte heller en anledning att framställa ett barns position som en rättighet om det
skyddsvärda intresset inte uttryckligen är erkänt eller det finns en plikt att skydda intresset.
Istället ska rättighetsbegreppet användas som en länk mellan barnets intressen och motsvarande
rättsliga förpliktelser. Sund menar att rättighetsbegreppet endast bör användas för att beskriva de
intressen som det finns en sanktionerad plikt att tillgodose. Vidare påpekar Sund att barns
intressen och rättigheter inte sammanfaller då det finns intressen som inte anses vara
rättigheter.158
I de fall det inte finns en rättslig förpliktelse att tillgodose barns skyddsvärda intressen anses det
vara en ofullständig rättighet. Det föreligger alltså en ofullständig rättighet om det inte finns en
sanktionerad plikt. Sund menar att ”en plikt utan sanktion är som en rättighet utan plikt.”159
155
Sund, Rättigheters funktioner och generella skyddsobjekt, särskilt barn s.171f.
Sund, Rättigheters funktioner och generella skyddsobjekt, särskilt barn s.173.
157
Sund, Rättigheters funktioner och generella skyddsobjekt, särskilt barn s.173.
158
Sund, Rättigheters funktioner och generella skyddsobjekt, särskilt barn s.174.
159
Sund, Rättigheters funktioner och generella skyddsobjekt, särskilt barn s.175f.
156
42
6.1. 4 Barnets autonomi
Ett uttryck för barns rättssubjektivitet kan vara barns autonomi. Schiratzki menar att barns
bristande autonomi160 är ett av de klassiska argumenten mot barns rättigheter. Om rättigheter ses
som ett sätt för barn att framföra sin vilja kan det bli svårt att motivera barns rättigheter när de är
för små för att kunna uttrycka sin vilja.161 Små barns oförmåga att tala kan bli ett uttryck för
barns bristande autonomi.
Schiratzki menar att det blir enklare att tala om barns rättigheter om man istället ser rättigheter
som verktyg för att skydda barnet. Om utgångspunkten är att ett utsatt barn ska skyddas behöver
inte autonomin vara en förutsättning för att barnet ska kunna ha rättigheter. Schiratzki menar att
det med ett sådant synsätt ändå kvarstår problem med att barn inte kan uttrycka sin vilja
eftersom man måste ha information om barnets situation för att kunna skydda barnet och den
bästa informationskällan är barnet själv.162
Schiratzki menar att barnets förmåga mot bakgrund av detta ofrånkomligen blir central. Barnet
kan i många fall inte framföra sina synpunkter av olika anledningar. Det kan bero på barnets
ålder men det kan också handla om ett barn har blivit utsatt för ett trauma och därför inte lärt sig
tala. Schiratzki framför även att barnet kanske inte är bekant med det språk som används inom
domstolar och myndigheter. En annan aspekt är att barnet kanske inte fullt ut kan förstå sin
livssituation och att barnet därför inte kan förstå konsekvenserna av sina val. Därför kan barnet
behöva skyddas från sina egna beslut. Lösningen på dessa problem brukar vara att en
ställföreträdare för barnets talan. Den viktiga frågan blir då att avgöra vem som är bäst lämpad
att föra ett barns talan. Vanligtvis anses det vara barnets föräldrar. 163
Schiratzki kopplar ihop frågan om barns autonomi med frågan om vem som företräder barnet
och för barnets talan. Hon menar att så länge familjen ”fungerar”164 företräds barnet av sina
föräldrar. Om det inte rör sig om en fungerande familj förlorar föräldrarna sin företrädesrätt och
en ställföreträdare får istället företräda barnet. Om och hur skiftet från förälder som företrädare
till en samhällsrepresentant som företrädare påverkar barnets autonomi uttalar sig inte Schiratzki
om.
160
Schiratzki likställer i detta sammanhang autonomi med självständighet.
Schiratzki, Barnrättens grunder s. 39.
162
Schiratzki, Barnrättens grunder s. 39.
163
Schiratzki, Barnrättens grunder s. 39f.
164
Schiratzki menar att en familj anses fungera när det inte finns allvarliga konflikter eller misstanke om övergrepp och
under förutsättningen att minst en av föräldrarna lever med barnet. Schiratzki, Barnrättens grunder s 40.
161
43
6.2 Rekonstruktion
Efter att ha plockat isär och analyserat olika begrepp som kan anses vara ett uttryck för barns
rättssubjektivitet blir det tydligt att det inte finns ett strikt särskiljande mellan dem. Begreppen
påverkar och flyter in i varandra. Vad innebär då barns rättssubjektivitet? Barnets
autonomi/självbestämmande, barnets vilja, barnets bästa eller barnets rättigheter? Ett sätt att se
på det hade kunnat vara att likställa barns rättssubjektivitet med barnets bästa eftersom barnets
bästa innefattar så gott som alla andra begrepp i sammanställningen.
Avdelning III i Anna Singers bok Barnets bästa- om barns rättsliga ställning i familj och
samhälle heter just ”Barnet som självständigt rättssubjekt” men någon definition av vad som
menas med barnets rättssubjektivitet ges inte. Avsnittets kapitel utgör en utläggning av
bestämmelser kring barnets rättshandlingsförmåga, barn och unga som begår brott samt barn i
hälso-och sjukvård. I ett annat avsnitt knyter dock Singer ihop samtliga begrepp i avsnitt 6.1 till
varandra utan att uttryckligen tala om rättssubjektivitet:
Sammanfattningsvis kan sägas, att vid beslut som rör ett barns angelägenheter borde utgångspunkten vara
att barnet i grunden är en kompetent individ som har förmåga, och rätt, att själv förfoga över sina
rättigheter och avgöra hur de ska tillgodoses. Begränsningar i barnets rätt till självbestämmande får bara
göras när det är klart att det barnet uttrycker inte kan uppnås eller på ett oacceptabelt sätt begränsar
barnets framtida möjligheter till utveckling. Det gäller att se barn som de rättighetsinnehavare de faktiskt
är.
Genom att placera barns rättigheter i den allmänna diskussionen om mänskliga rättigheter skapas bättre
förutsättningar för att åstadkomma ett förändrat synsätt på barn och därmed förutsättningar för ett reellt
förverkligande av barn rättigheter som leder till också ett tillgodoseende av barnets bästa.165
Barn benämns alltså uttryckligen som rättssubjekt i litteraturen men det tycks fortfarande ske
utifrån den gängse definitionen av rättssubjektet. När det istället skrivs om barnets bästa, barnet
vilja eller barns rättigheter försvinner rättssubjektsbegreppet. Detta kan bero på att man inte
anser att barns subjektivitet är en rättslig fråga. Det talas om barnet som subjekt men inte som
rättssubjekt. Det kan också bero på att man vill undvika ett förrättsligande av barnets autonomi
genom att börja tala om barn som rättssubjekt.
165
Singer, Barnets bästa s. 42.
44
Som den tidigare framställningen visat handlar barns rättssubjektivitet om ett mycket komplext
förhållande som påverkas av diskurser, andra rättssubjekt, maktförhållanden samt den rättsliga
och historiska kontexten. Eftersom det hela tiden tycks ske en förskjutning av
maktförhållandena och diskurserna är det svårt att fastslå en heltäckande definition. Frågan är
om det är lämpligt att försöka definiera vad barns rättssubjektivitet är. Det kan bli problematiskt
att försöka skapa en heltäckande definition av rättssubjektet. Att uttala sig om vad någonting är
innebär att man samtidigt uttalar sig om vad någonting inte är. Detta kan beskrivas som det
rättsliga språkets dikotomier. Det innebär ett tänkande i motsatspar och ett begrepp ställs i
motsats till ett annat begrepp. I en sådan framställning ligger det nära till hands att man lägger
en värdering i vilket av motsatsparet som är bra och vilket som är dåligt.166 Det är svårt att skapa
någonting och samtidigt ”bara” vara deskriptiv. Skapandet i sig innebär en normativitet. Enligt
min mening är det inte särskilt intressant att avgöra vad barns rättssubjektivitet är genom att
skapa en definition av den. I avsnitt 6.1 har jag genom splittringen försökt visa olika begrepp
och tankegångar som kan vara ett uttryck för barns rättssubjektivitet. Tanken var att splittra
subjektet i enlighet med Foucaults maktteori. I detta avsnitt sätter jag ihop subjektet igen men
inte genom att definiera det. Istället har jag skapat en modell där olika kriterier bedöms och
testas för att se hur stark barns rättssubjektivitet kan anses vara i en specifik kontext.
De kriterier som enligt mig bör ingå bedömningen av barns rättssubjektivitet är:
1. Barnets åsikt
2. Barnets autonomi
3. Barnets bästa
4. Barnets intressen
Barnet åsikt
Jag har valt att använda mig av begreppet barnets åsikt istället för barnets vilja som ett av
kriterierna för barns rättssubjektivitet. I barnkonventionen artikel 12 används begreppet åsikter
men i den svenska lagstiftningen talar man istället om barnets vilja. Singer har framfört kritik
mot valet av ordet vilja och menar att åsikt är mer specifikt. Även barnombudsmannen har
förespråkat användandet av åsikt istället för vilja167.
166
167
Gunnarsson och Svensson, Genusrättsvetenskap. s. 201f.
Se avsnitt 6.1.1.
45
Med barnets åsikt menar jag möjligheten för barnet att få komma till tals och uttrycka sin åsikt i
en fråga som berör barnet. Det är alltså i sak samma innebörd som ”barnets vilja” har i lagtexten
men jag har valt att använda begreppet åsikt istället. Anledningen till att detta bör vara ett av
kriterierna för barns rättssubjektivitet är att det kan stärka barnet som informationskälla gällande
sin egen livssituation. Barnets åsikt har hamnat i skymundan för barnets bästa (som förvisso
åtminstone i teorin bör innefatta barnets vilja) där barnets bästa snarare bedöms utifrån redan
kartlagda behov som barn i allmänhet anses ha. För att stärka synen på barn som enskilda och
unika individer med egna behov och förmågan att uttrycka dem blir därför barnets åsikt central.
Barnets möjlighet att uttrycka sin åsikt har dock inte enbart som funktion att barnet ska
användas som informationskälla. Oavsett om barnet bidrar med någon ny information eller inte
finns det ett egenvärde i att låta barnet komma till tals. Möjligheten i sig kan vara ett uttryck för
synen på barnet som ett rättssubjekt.
Om barnet på grund av ålder eller annan omständighet inte kan uttrycka eller på annat sätt
förmedla sina åsikter ska större vikt läggas vid de andra kriterierna i min mall. Syftet med att
uppställa kriterier istället för en definition för barns rättssubjektivitet är just att mallen med
kriterier ska kunna anpassas till olika situationer och förutsättningar. Det är dock inte helt
oproblematiskt att kriteriet ska anpassas efter barnets ålder och mognad eftersom särskilt
mognadskriteriet kan bedömas godtyckligt.
Barnets autonomi
Det är oklart vad som menas med barns autonomi i litteraturen men det tycks till viss del handla
om att små barn har en bristande förmåga att uttrycka sig och att de därför har en bristande
autonomi. Å andra sidan tycks det argumenteras för att denna bristande autonomi kan ”läkas” av
en vuxen som tolkar barnets vilja och företräder den. Denna vuxna person är ofta barnets
förälder. I förlängningen handlar diskursen om barnets förmåga att påverka sin egen
livssituation och autonomi kan därför i viss mås ses som barnets möjlighet till
självbestämmande.
Barnets autonomi tycks bestå av två olika delar. Dels kan det ses som en inneboende, nästintill
själslig, egenskap som en människa kan uppbära enbart beroende på sitt varande och karaktären
av sin existens. När det talas om barnets bristande autonomi kan det uppfattas som att man i
egenskap av att vara människa har en inneboende autonomi men att den kan begränsas av ålder
och mognad. Eller snarare att vi alla föds med en viss grad av autonomi som sedan kan
utvecklas och bli ”komplett”. Autonomi i denna inneboende mening kan förstås som ett uttryck
46
för varje individ som unik med förmågan att ha egna intressen och behov. Jag har valt att kalla
detta för ”den själsliga autonomin”. När man talar om små barn som inte kan uttrycka sin vilja
talar man inte om att de saknar autonomi utan om att de har bristande autonomi. Man är alltså
autonom redan genom att kunna inneha en vilja även om den inte kan uttryckas. På så sätt vore
det kontroversiellt att påstå att små barn inte är autonoma; vi erkänner att de har en vilja även
om de inte kan uttrycka den och det blir upp till vuxna att försöka tolka barnets vilja.
Bristen i autonomi tyder på att det finns ett till element (utöver det själsliga) som behöver vara
uppfyllt för att uppnå full autonomi. Detta element har jag valt att kalla ”uttrycklig autonomi”
och innebär att personen ska ha förmåga och möjlighet att uttrycka sin vilja och sina åsikter.
Detta illustreras i bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB om att hänsyn skall tas till barnets vilja med
beaktande av barnets ålder och mognad vid bedömningen av barnets bästa. Bestämmelsen säger
dock ingenting om huruvida barnets vilja ska beaktas. Självbestämmande innebär inte bara en
möjlighet att få komma till tals utan också en möjlighet att bestämma i frågor som rör den egna
personen.
För att kunna tala om en full eller icke-bristande autonomi krävs det därför mer än en möjlighet
att få uttrycka sin vilja eller åsikt. Det krävs ett inslag av möjlighet att få igenom sin vilja eller
åsikt. Ett minimikrav skulle kunna innebära en rätt att alltid få sin vilja beaktad och att ett beslut
att frångå individens vilja måste motiveras. Den yttre gränsen åt andra hållet utgörs av förmågan
att själv få bestämma fullt ut i frågor som rör den egna personen. Denna autonomi har jag valt
att kalla för ”den verkställande autonomin”. Detta är också i linje med bestämmelsen i artikel 12
i barnkonventionen som tillskriver barnet en rätt att inte bara uttrycka sina åsikter utan även få
dem beaktade.
Barnets möjlighet att få komma till tals och uttrycka sin åsikt är ett eget kriterium enligt min
modell. Därför tar autonomikriteriet sikte på den sistnämnda formen av autonomi, nämligen
”den verkställande autonomin”. Kriteriet innebär i detta sammanhang att man ska se till hur stor
möjlighet barnet har att få sin åsikt beaktad och välja själv. Detta kriterium kan frångås i den
mån barnet av någon anledning inte kan uttrycka eller på annat sätt förmedla sin åsikt. Om
barnets åsikt har beaktats men av någon anledning inte kan verkställas bör avvisandet motiveras
med stöd i något av de andra kriterierna.
47
Barnets bästa
I min modell har jag med barnets bästa som ett kriterium för att fånga upp de aspekter som inte
täcks av barnets åsikt och barnets autonomi. Kriteriet är viktigt för de fall där barnet inte kan
uttrycka sin åsikt och således inte kan få åsikten beaktad genom autonomikriteriet. Barnets bästa
är även viktigt i de fall där barnets åsikt strider mot vad som anses vara bäst för barnet. Det
innebär inte att barnets åsikt i en sådan situation ska ignoreras utan barnets bästa fungerar då
som en motvikt för att en avvägning ska kunna göras.
Barnets bästa ska i detta sammanhang ha samma innebörd som det redan har (eller åtminstone är
tänkt att ha) i svensk lagstiftning. Det innebär att barnets bästa ska ses som ett dynamiskt och
flexibelt begrepp som ska bedömas utifrån varje enskilt barn i en given situation. Den
traditionella förståelsen av begreppet är att det innefattar dels barnets behov och dels barnets
intressen men också barnets vilja i viss mån.
Eftersom jag har både barnets vilja (här barnets åsikt) och barnets intressen som egna kriterier i
min mall kan man lätt dra slutsatsen att kriteriet om barnets bästa i själva verket tar sikte på
barnets behov. Så är dock inte fallet. Tvärtom försöker jag, som det framgår i kriteriet om
barnets åsikt, röra mig bort från att tala om barns behov. Förståelsen av barns behov inom ramen
för barnets bästa har kommit att präglas av de behov som identifierades på 70-talet i samband
med utredningen om barnets rätt. Detta är problematiskt dels eftersom vissa av de fastslagna
kriterierna i sig kan ifrågasättas168 och dels eftersom de tycks utgå från vad barn i allmänhet har
för behov snarare än det enskilda barnet. I den mån man tittar på barnets behov vid
bedömningen av barnets bästa ska man enligt min mall istället försöka utröna det enskilda
barnets behov.
Barnets intressen
Barnets intressen ingår egentligen i begreppet ”barnets bästa” men jag anser att det kan vara
användbart att ha det som ett eget kriterium. Barnets bästa utgör en samlad bedömning av en rad
olika faktorer och barnets intresse kan stärkas genom att göras till en självständig omständighet.
Barnets intresse innebär i detta sammanhang att man medvetet frångår en diskussion om barnets
behov. Att tala om barns behov kan ge upphov till att man utgår från vad barn i allmänhet anses
vara i behov av medan barns intressen i större uträckning kan uppfattas som ett individualiserat
intresse. Bedömningen av vad som är barnets intresse kan naturligtvis också generaliseras men
168
Singer ifrågasätter exempelvis barns behov av att vara i en invand miljö och barns behov av en nära kontakt med båda
föräldrarna. Se avsnitt 4.2 s. 21 i uppsatsen. Singer, Barnets bästa s.35.
48
begreppet utgår i större uträckning från det enskilda subjektet. Dessutom kan en övergång från
att tala om barns behov till att tala om barns intresse innebära ett avståndstagande från det
behovsorienterade synsättet och ett stärkande av det kompetensorienterade synsättet. I
förlängningen kanske diskursen till och med kan komma att handla om ett
”rättssubjektsorienterat synsätt”.
Vid bedömningen av detta kriterium ska man se till i vilken uträckning barnets intresse beaktas
inom den aktuella kontexten. Detta kan ses som ett utfylldnadskriterium eller komplement i
förhållande till kriteriet om barnets bästa. Det blir alltså användbart i fall där barnet inte kan
uttrycka sin åsikt och därför inte kan uppfylla autonomikriteriet. I sådana fall blir främst kriteriet
om barnets bästa centralt och kriteriet om barnets intresse betonar att just det enskilda barnets
intresse ska väga tungt. För att kunna bedöma barnets intresse när barnet är för ungt för att
uttrycka det själv måste man istället inhämta information om barnets livssituation i övrigt och
utifrån det försöka avgöra vad som är i barnets intresse. Det är viktigt att omständigheterna i just
det enskilda barnets liv får företräde framför allmänna uppfattningar om barns behov vid
bedömningen av vad som är barnets intresse. Som Sund framhåller kan synen på vad som är
barns intressen vara styrt av värderingar. Detta är kanske i viss mån ofrånkomligt men genom att
i största möjliga mån försöka förstå barnets intresse utifrån individuella omständigheter kan vi
kanske närma oss ett stärkande av barns rättssubjektivitet.
Ett annat skäl till att ha barns intresse som ett eget kriterium är, som Sund framhåller, att ett
skyddsvärt intresse är en förutsättning för rättigheter. Genom att identifiera ett skyddsvärt
intresse hos barnet kan alltså även de andra kriterierna stärkas. Om man kan se att barnet har ett
särskilt skyddsvärt intresse i vårdnadstvisten kan det t.ex. tala för att barnet ska få komma till
tals eller att barnets åsikt i större utsträckning ska beaktas.
Allmänt om hur kriterierna kan användas
Kriterierna kan ses som en mall vid bedömningen av barns rättssubjektivitet i en enskild fråga
eller ett enskilt fall. Syftet med att uppställa kriterier istället för en definition för barns
rättssubjektivitet är att mallen med kriterier ska kunna anpassas till olika situationer och
rättsområden. Om en genomgång av samtliga kriterier visar att något eller några av kriterierna
inte är fullt tillämpliga i den specifika kontexten innebär det ändå att varje kriterium måste
prövas och att det måste finnas skäl för att det inte ska vara helt uppfyllt. Utgångspunkten blir
alltså att alla dessa kriterier bör vara uppfyllda för att barn ska anses ha stark rättssubjektivitet.
Undantag från vissa kriterier kan göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. En sådan
49
metodik innebär att utgångspunkten är ett starkt subjekt. Med en omvänd ordning där
utgångspunkten är ”noll” och där man sedan bockar av eventuella kriterier som är uppfyllda ses
det som en förmån om alla kriterier är uppfyllda snarare än som en utgångspunkt. Med en sådan
ordning skulle det bli enklare att nå slutsatsen att rättssubjektiviteten är stark.
Jag har medvetet valt att inte ha rättigheter som ett eget kriterium. Rättigheter är istället något
som kan stärka de olika kriterierna på olika sätt. Därför bör rättigheterna hamna vid sidan av
mallen med kriterierna. Mallen med kriterier öppnar upp för en ny form av rättighetsanalys.
Med hjälp av de uppsatta kriterierna kan man undersöka hur stark barns ställning som
rättssubjekt är under olika omständigheter. Jag hoppas att kriterierna kan användas som en
grund för framtida empiriska undersökningar och diskursanalyser. Kriterierna kan undersökas ur
flera olika perspektiv och inom olika rättsområden eller delar av barnrätten men jag har valt att
fokusera på barns ställning i mål om vårdnad, boende och umgänge. Anledningen till att jag
anser att just dessa mål är intressanta att ha som utgångspunkt redogörs i nästkommande avsnitt.
7 Barns ställning som rättssubjekt i vårdnadstvister
Ett stärkande eller åtminstone erkännande av barns rättssubjektivitet innebär inte att barn bör ses
som oberoende av andra. Att barn är beroende av sina föräldrar eller åtminstone av vuxnas
omsorg är ofrånkomligt. Det kan dock finnas en poäng med att skilja på barns faktiska och barns
rättsliga beroende. Barns faktiska beroende varierar och utvecklas genom mognad, ålder och
erfarenheter. Barns rättsliga beroende å andra sidan behöver inte alls kongruera med det rättsliga
beroendet. Inom barnrätten blir diskrepansen extra tydlig i mål om vårdnad, boende och
umgänge. Schiratzki exemplifierar detta:
Ett exempel på barnets beroende i mål om vårdnad, boende och umgänge, till skillnad från vissa andra
barnrättsområden såsom samhällsvård och straffrätt, är alltså att barnet inte är part i målet. Sådana tvister
förs istället mellan föräldrarna eller i undantagsfall mellan förälder och socialnämnd eller särskild
förordnad vårdnadshavare. Att barnet inte är part gör det – i alla fall semantiskt – omöjligt för rätten att
vara partisk till barnets fördel. Istället måste rättens ställningstagande vara ett ställningstagande för endera
parten, det vill säga någon av föräldrarna. 169
169
Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta s.27.
50
Trots att en 17-åring i verkligheten många gånger inte är särskilt beroende av sina föräldrar
hanteras beroendet rättsligt detsamma som om det rörde sig om en 2-åring i och med att varken
en 2-åring eller 17-åring kan vara part i mål om vårdnad, boende och umgänge. Troligtvis
kommer 17-åringens egen åsikt ändå i stor mån beaktas men som Schiratzki framhåller består
åtminstone den semantiska spärren.
Mot denna bakgrund är det särskilt intressant att undersöka barns ställning som rättssubjekt i
vårdnadsmål för att se om den är stark nog eller om den kan behöva stärkas. Jag kommer i den
fortsatta framställningen utgå från de allmänt hållna kriterierna i avsnitt 6.2 och tillämpa dem för
att bedöma barns rättssubjektivitet i vårdnadsmål specifikt. Bedömningen sker utifrån den
relevanta rättsliga regleringens utformning. Jag gör ingen rättsfallsgenomgång eller empirisk
undersökning inom ramen för detta arbete utan tittar enbart på utformningen av en del centrala
bestämmelser.
Kriterium 1 - Barnets åsikt
Att barnet får framföra sin åsikt förutsätter att barnet får komma till tals. Det finns formellt en
del olika möjligheter för barn att komma till tals i mål om vårdnad, boende och umgänge. Den
första frågan som bör ställas utifrån min mall är:
Har barn möjlighet att komma till tals och uttrycka sin åsikt i mål om vårdnad, boende och
umgänge?
En möjlighet är att höra barnet i rätten. Barnet ska endast höras undantagsvis och om det inte är
olämpligt. Som det framgått i den tidigare framställningen är det mycket ovanligt att barn hörs i
rätten och i de få fall som det förekommer rör det sig ofta om äldre barn i tonåren.170 Det följer
av ordalydelsen i 6 kap. 19 § st. 6 att domstolen endast får höra barnet om särskilda skäl talar för
det och om det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av det. Singer menar att barn troligtvis
inte får komma till tals så ofta som bestämmelsen ursprungligen var avsedd för men att det
samtidigt är svårt att avgöra hur vanligt det är att barn får komma till tals eftersom barnets vilja
inte redovisas i domarna.171
170
171
Se avsnitt 4.1.
Singer, Barnets bästa s 124.
51
En annan möjlighet för barn att komma till tals är genom snabbupplysningen som görs inför ett
interimistiskt beslut. Inför snabbupplysningen ska utredaren tala med föräldrarna och om det är
lämpligt även med barnet.172 Det är alltså upp till den enskilde utredaren att avgöra om barnet ska
få komma till tals. Dessutom är det inte i alla mål som det sker en snabbupplysning och i
praktiken finns därför inte denna möjlighet tillgänglig för alla barn i mål om vårdnad, boende
och umgänge.
Ett tredje sätt för barn att uttrycka sin åsikt är genom vårdnadsutredningen. Enligt Singer verkar
det efter 2006 års reform ha blivit vanligare att den som verkställer vårdnadsutredningen också
talar med barnet. De utvärderingar som gjorts visar att åtminstone barn över sex år kan få
komma till tals i vårdnadsutredningarna. Det är dock inte i alla mål om vårdnad, boende och
umgänge som en vårdnadsutredning görs och därför är även denna möjlighet att få komma till
tals begränsad.173
Att hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad innebär att
barnets möjlighet att få komma till tals i viss mån är knutet till barnets ålder. Möjligheten att få
komma till tals växer i takt med att barnet blir äldre. Kriteriet om barnets åsikt är därför utifrån
lagtexten mer uppfyllt när det gäller äldre barn jämfört med när det gäller yngre barn. En brist i
detta hänseende är alltså att yngre barn inte får uttrycka sin åsikt. Att barnet inte kan tala och
uttrycka sin åsikt kan ses som ett ”läkande” av denna brist enligt min modell.
Det är svårt att uttala sig om huruvida kriteriet om att barnet ska få uttrycka sin åsikt kan anses
vara uppfyllt i vårdnadsmål eftersom jag inte gör någon empirisk undersökning inom ramen för
detta arbete men med tanke på att samtliga av de tre redovisade möjligheterna som finns är
begränsade i någon mån kan man konstatera att det inte finns någon generell möjlighet för barn
att få komma till tals, inte ens när det gäller lite äldre barn. En sådan utformning i sig utgör skäl
att ifrågasätta om åsiktskriteriet kan anses vara tillräckligt uppfyllt i vårdnadsmål.
172
173
Prop. 2005/06:99 s.44 ff.
Singer, Barnets bästa s 124.
52
Kriterium 2 – Barnets autonomi
Barnets möjlighet att få vara med och bestämma i frågor om vårdnad, boende och umgänge är
begränsat i lagstiftningen. Att ”hänsyn ska tas” till barnets vilja är inte detsamma som att barnet
själv får bestämma. Vi bedömningen av autonomikriteriet blir åsiktskriteriet centralt. Under
förutsättningen att barn har begränsad möjlighet att uttrycka sin åsikt inom vårdnadsförfarandet
innebär det att barns åsikt också beaktas i begränsad mån. En förutsättning för att barnet ska få
sin åsikt beaktad är ju att barnet överhuvudtaget får en chans att uttrycka den. Detta är
naturligtvis avhängigt barnets förmåga att kunna tala och därmed uttrycka sin åsikt.
Autonomikriteriet tar sikte på de fall där barnet har fått en möjlighet att uttrycka sin åsikt.
Huvudfrågan vid en bedömning av kriteriet bör vara:
I vilken mån har barnets åsikt påverkat beslutet?
Eftersom barnets vilja inte redovisas i domarna är det svårt att veta i vilken mån domstolen har
beaktat barnets vilja. När det gäller barn som fått komma till tals genom utredningen inför en
snabbupplysning kan det noteras att en sådan upplysning inte syftar till att föreslå ett beslut till
barnets bästa och utredaren behöver inte uttrycka sin egen uppfattning i frågan. Det finns därför
en risk för att barnets åsikt och den information som utredaren har efter ett eventuellt samtal
med barnet inte tas tillvara fullt ut. När det gäller barn som fått uttrycka sin åsikt i samband med
vårdnadsutredningar finns det en risk för att den enskilde utredaren kan få stort inflytande över
utredningen och i förlängningen även över beslutet i målet.
Överlag kan autonomikriteriet anses vara svagt uppfyllt i vårdnadsmål eftersom det är oklart i
vilken mån de barn som fått chansen att uttrycka sina åsikter också får sina åsikter beaktade vid
beslutsfattandet. Ett stärkande av autonomikriteriet skulle kunna ligga i tydligare bestämmelser
kring vad som ska göras med den information som man fått genom barnet. Ett annat viktigt sätt
att stärka detta kriterium är naturligtvis också att stärka åsiktskriteriet så att barnet får komma
till tals i större utsträckning.
53
Kriterium 3 - Barnets bästa
Barnets bästa som rättslig princip har en stark ställning i mål om vårdnad, boende och umgänge.
Domstolen ska fatta beslut som är i enlighet med barnets bästa och de har olika medel till hands
för att avgöra vad som är barnets bästa, vårdnadsutredningen är ett sådant verktyg. Vid
bedömningen av detta kriterium menar jag att man ska se till i vilken mån barnets bästa har
bedömts utifrån det enskilda barnets situation. Frågan man bör ställa är således:
I vilken mån har det som anses vara till barnets bästa bedömts utifrån det enskilda barnets
livssituation?
Här har den tidigare framställningen visat att bedömningen av barnets behov som idag utgör en
del av bedömningen av barnets bästa kan göras utifrån behov som barn generellt sett anses ha.
Många av de behov som barn i allmänhet anses ha fastslogs i samband med utredningen om
barnets rätt på 70-talet och har inte uppdaterats sedan dess. I det hänseendet kan kriteriet om
barnets bästa behöva stärkas. Vid bedömningen av detta kriterium bör man även se till vilka
verktyg beslutsfattare har för att kunna fatta beslut som är förenliga men barnets bästa. I mål om
vårdnad, boende och umgänge är det t.ex. endast domstolen som har till uppgift att beakta
barnets bästa i rättssalen. Föräldrarnas ombud har inget sådant formellt ansvar. Ett sätt att stärka
barnets bästa som rättslig princip skulle kunna vara att införa ett särskilt ombud för barn i
vårdnadsmål som har till uppgift att stärka rätten i sin bedömning av vad som kan anses vara
barnets bästa i det enskilda fallet.
I del 3 undersöker jag om barns ställning som rättssubjekt i mål om vårdnad, boende och
umgänge kan stärkas genom att det införs en möjlighet att förordna särskilda ombud för barn i
vårdnadstvister.
54
Kriterium 4 - Barnets intressen
Med barnets intressen avses barnets egen uppfattning om sin situation. Tanken är att barnet själv
ska få definiera sina intressen. För att få reda på barnets intressen ska man tala med barnet och
barnets vilja ligger då delvis till grund för bedömningen av barnets bästa.
Viken vikt har lagts vid det enskilda barnets intressen vid bedömningen av vad som är bäst för
barnet?
Det har visat sig att man inte alltid talar med barnet i snabbupplysningar eller
vårdnadsutredningar oavsett barnets ålder. Här brister det i hänseendet att man inte tillbereder
alla barn som är tillräckligt gamla för att tala möjligheten att uttrycka sina egna intressen. På så
sätt beror intressekriteriet till viss del på till vilken grad åsiktskriteriet är uppfyllt.
När det gäller bedömningen av barnets bästa är det som bekant vanligt att bedömningen görs
utifrån de behov som man anser att barnet i allmänhet har. Det kan få konsekvensen att även
barnets intresse avgörs utifrån rådande föreställningar om barns behov.
I de fall barnet inte kan formulera sina egna intressen kan en bedömning av det enskilda barnets
intresse ändå göras genom att man inhämtar information om barnets levnadssituation i övrigt
och utifrån det bedömer vad som är i barnets intresse. Detta görs i de vårdnadsmål där det görs
en vårdnadsutredning. På så sätt skulle intressekriteriet kunna anses vara mer uppfyllt när det
gäller små barn (som inte kan förmedla sina intressen) jämfört med äldre barn som skulle kunna
definiera sina egna intressen men som inte alltid får chansen att uttala sig. När det gäller äldre
barn hänger därför intressekriteriet till stor del ihop med åsiktskriteriet.
55
Del 3 – Ombud för barn i vårdnadstvister
I den här delen behandlas frågan om barns rättssubjektivitet kan eller bör stärkas genom
införande av ombud för barn i vårdnadstvister. I avsnitt 9 utreder jag ombudsfrågan som trots
många lagförslag senaste åren inte har lett till lagstiftning om införande av ombud för barn.
Istället kastas blicken mot Norge där det redan finns en möjlighet att förordna ombud för barn i
vissa vårdnadsmål. Först redogörs kort för genusproblematik som kan uppstå i mål om vårdnad,
boende och umgänge och som på olika sätt kan påverka barns rättssubjektivitet.
8 Genustrubbel i vårdnadsrelaterade tvister
174
I ett arbete som behandlar barns rättssubjektivitet och ett stärkande av barn som rättssubjekt kan
det förefalla märkligt att ha ett avsnitt om föräldrar och genus. Vissa skulle nog mena att ett
stärkande av barns ställning i vårdnadsmål innebär att barnet inte ska dras in i föräldrarnas
konflikt och att den därför ska särskiljas från frågan om vad som är bäst för barnet. Jag menar
dock på att det inte går det att tala om barns rättssubjektivitet på ett meningsfullt sätt utan att tala
om föräldrarollen. Om utgångspunkten är att föräldrarollen normativt inte ska påverka barnets
ställning i vårdnadsmål kan det ändå inte förbises att denna norm inte alltid är verklighet. En
förutsättning för att vi kunna se och förstå problemet är att inte bortse från sådant som ”inte
borde vara”.
I avsnitt 5 framställs barnet som rättssubjekt i enlighet med Foucaults maktteori som en effekt
av diskurser. Det finns enligt mig flera olika diskurser som påverkar barnet som effekt.
Diskurser om föräldraskap, moderskap, faderskap, familjen och jämställdhet påverkar synen på
barnet. Om diskurserna har konstituerat barnet blir det intressant att undersöka synen på
föräldrarna för att förstå hur barnet som rättsligt subjekt kan förstås annorlunda. Frågan om
barns rättssubjektivitet ligger på så sätt nära frågan om genus i vårdnadstvister.
Det finns enligt mig två aspekter som är intressanta att beakta vid förståelse av barns
rättssubjektivitet i vårdnadsmål och föräldrarollen. Den ena aspekten är att synen på föräldrarna
felaktigt kan påverka synen på vad som här bäst för barnet. Här påverkas barnets
rättssubjektivitet genom att det inte görs ett tillräckligt starkt särskiljande mellan barn och
174
Genusproblematiken kommer i följande avsnitt endast beröras kort eftersom det inte är här tyngdpunkten i uppsatsen
ligger. Frågan är mycket intressant och viktig och skulle i ett annat sammanhang kunna behandlas mycket mer utförligt.
56
föräldrar. Den andra aspekten är att det tvärtom kan ske ett för starkt särskiljande mellan barn
och föräldrar och där maktförhållanden mellan föräldrarna som förskjuts och påverkar barnet
helt förbises. Barnets rättssubjektivitet såväl som kvinnors rättssubjektivitet kan ses som en
effekt av makt. Det är ur det hänseendet viktigt att se hur det även mellan föräldrarna och inom
familjen där barnet ingår finns maktförhållanden som konstituerar rättssubjekten på olika sätt.!!
Var finns då barnets rättssubjektivitet mitt i allt detta? Innebär ett åtskiljande av föräldrarnas
konflikt och barnets bästa motsatsvis alltid att barnets ställning stärks? Att utifrån normativa
föreställningar konstruera en rättslig modell som bygger på att man helt förbiser föräldrarnas
konflikt vid bedömningen av barnets rättssubjektivitet kan leda till ett förbiseende av den
faktiska påverkan som föräldrarnas konflikt har på konstruerandet av barnets rättssubjektivitet. I
längden skulle det kunna innebära att man negligerar genusaspekten i vårdnadstvister och den
påverkan genusaspekten kan ha på utgången i dessa mål.
Återgivandet av världen är, i likhet med världen själv, männens verk; de beskriver den från sin synvinkel,
som de förväxlar med den absoluta sanningen.175
Eva-Maria Svensson och Åsa Gunnarsson, båda professorer i rättsvetenskap, använder i sin bok
Genusrättsvetenskap citatet från Simone de Beauvoir för att illustrera problematiken med
dikotomierna och förståelsen av människor i motsatspar.176 Förställningen om att kvinnor och
män tillhör olika kategorier leder till att kvinnor och män tillskrivs olika egenskaper vilket
påverkar rätten på så sätt att det manliga utgör normen. Genom att det manliga könet är ett
uttryck för det objektiva och allmängiltiga blir det kvinnliga könet motsatsvis ett uttryck för det
subjektiva och icke-allmängiltiga.177
Den manliga normen påverkar lagstiftningen på olika nivåer. Utöver själva lagstiftningen
påverkas även rättsutövandet. En tydlig illustration av detta är hur könsdiskriminering kan
uppfattas som att ”män har en positivt definierad rättighet att diskriminera medan kvinnor har en
negativt formulerad frihet från att diskrimineras”.178 Svensson och Gunnarson menar att kvinnan
kan ses som ett halvsubjekt med endast relativa rättigheter i förhållande till mannen som är ett
helt subjekt med absoluta rättigheter. Den manliga normen får alltså konsekvenser för
förståelsen av kvinnors rättssubjektivitet.
175
Simone de Beauvoir, Le Deuxieme Sexe. Citerat ur den svenska utgåvan Beauvoir 2002 s. 196.
Gunnarsson och Svensson, Genusrättsvetenskap. s. 205.
177
Gunnarsson och Svensson, Genusrättsvetenskap. s. 206.
178
Gunnarsson och Svensson, Genusrättsvetenskap. s. 206.
176
57
Schiratzki framhäver hur synen på kvinnan också påverkar synen på hennes moderskap.
Förställningar om vad som utgör en ”bra mamma” är mycket mer ensidiga än föreställningar
kring vad som är en ”bra pappa”. Ett exempel på detta är att en man anses vara en tillräckligt bra
pappa om han anpassar sitt ansvar för barnen i förhållande till sitt yrkesliv. Mamman däremot
förväntas anpassa sitt yrkesliv efter ansvaret för barnen för att anses vara en bra mamma.179
Här gör sig könsdikotomierna synliga genom att en kvinna som inte passar in i mallen för hur en
god moder ska vara automatiskt blir en dålig/ond moder. Ofta rör det som om en kvinna som
sätter sina egna behov framför barnet. Det kan då röra sig om exempelvis kvinnans karriär eller
hennes relationer.180 En annan uppfattning är att det är kvinnans uppgift att se till barnets behov.
Vad som ligger i detta ansvar skiftar över tid och i takt med att barnet utvecklas. För spädbarn
handlar det främst om att mamman ska förse barnet med kärlek men när barnet är lite äldre är
det istället mammans uppgift att sätta gränser för barnet och organisera barnets vardag och
rutiner.181
Dessutom utsätts detta ansvar som mödrar anses ha för ständig kontroll och granskas på ett sätt
som pappors föräldraskap inte utsätts för.182 Schiratzki framhåller samtidigt att förväntningarna
på mamman inte nödvändigtvis behöver vara kopplade till kön utan att det kan ha och göra med
att mamman oftare är boförälder och att det är boföräldern som man ställer högre krav på.183
Enligt mig kan detta bli ett cirkelresonemang då det faktum att mamman i större utsträckning är
boendeförälder i sig kan vara ett resultat av de rådande föreställningarna om mammarollen och
mammans ansvar.
I kontrast till synen på moderskap beskriver Schiratzki hur pappors föräldraskap beskrivs i
termer av ”valfrihet” och ”bristande delaktighet”.
184
Thomas Johansson, professor i
socialpsykologi, har presenterat fyra diskurser som har präglat synen på faderskapet, nämligen
den moraliske vägledaren, den omvårdande fadern, det flexibla faderskapet samt den hotfulle
fadern.185
179
Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta s.53.
Franséhn, Den dolda könsdiskursen – om mödrar, söner och frånvarande fäder s. 41f.
181
Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta s.54.
182
Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta s.54.
183
Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta s.55.
184
Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta s.55.
185
Johansson, Faderskapets omvandling s. 136 f.
180
58
Diskurser om det som Johansson kallar för den moraliske vägledaren präglas av synen på fadern
som strukturskapande. Om ett barn saknar en fadersfigur innebär det att barnet lämnas utan
vägledning.186 I diskursen om den moraliske vägledaren kan inte mamman fylla tomrummet efter
en frånvarande pappa utan hon anses tvärtom ha bidragit till undergrävandet av faderskapet.
Barnet lämnas med utan fasta ”jaggränser” och förlorar sitt förnuft.187 I diskursen om den
moraliska vägledaren anförs i huvudsak tre problem: fattigdomsfällan, avsaknaden av manliga
förebilder och en negativ självbild. 188 Johansson menar att diskurser om den moraliske
vägledaren i stor mån är symbolisk och att det egentligen inte handlar om fysiskt frånvarande
fäder utan snarare om en förlust av de funktioner som fadern anses ha.189
Diskursen om den omvårdande fadern handlar om en strävan efter ett aktivt faderskap och går ut
på att pappor faktiskt kan ta hand om små barn. Diskursen tar sikte på vad fäder konkret gör i
vardagslivet och beskriver pappan som omvårdande och aktiv.190 Diskursen ifrågasätter mamman
som den primära föräldern och pappan som den sekundära. Fokus ligger även på pappors
förmåga att ta hand om små barn.191
Diskursen om det flexibla faderskapet växte fram genom queerteorin och feministisk teori enligt
Johansson. Upprätthållandet av polära könskategorier ifrågasätts och manligt såväl som
kvinnligt bör istället ses som konstruktioner som ska ifrågasättas och frångås. Målet är att
upphäva distinktionen mellan moderskap och faderskap och istället skapa ett könsneutralt
föräldraskap.192
Diskursen om den hotfulle fadern är enligt Johansson ständigt aktuell på grund av det utbredda
kvinnovåldet som också innebär ett direkt eller indirekt våld mot barnen. Sociologen Maria
Eriksson menar att synen på det goda moderskapet innebär att mamman åläggs ett särskilt
ansvar att agera för att skydda barnet om det riskerar att fara illa. Moderna anses även ansvara
för pappans handlingar och åläggs ett ansvar för faderskapet.193 Hur påverkar detta utgången i
vårdnadsmål där pappan har varit våldsam?
186
Johansson, Faderskapets omvandling s 136.
Johansson, Faderskapets omvandling s 138f.
188
Johansson, Faderskapets omvandling s 139.
189
Johansson, Faderskapets omvandling s 140.
190
Johansson, Faderskapets omvandling s 136.
191
Johansson, Faderskapets omvandling s 142.
192
Johansson, Faderskapets omvandling s 136.
193
Eriksson Maria, I skuggan av pappa s. 300f.
187
59
När våld förekommer i hemmet har barn ofta bevittnat eller hört våldet. Kan det då fortfarande
ses som en konflikt mellan föräldrarna om inte bör påverka bedömningen av barnets bästa? Hur
mycket kan man ta hänsyn till barnets egen rädsla och vilja här? Den s.k. PAS-teorin menar att
vissa barn som uttrycker rädsla för sin pappa har blivit hjärntvättat av mamman. Problemet med
hur barnets rättssubjektivitet ska ses i vårdnadsmål där det förekommit våld i relationen mellan
föräldrarna tar sikte på en specifik situation som endast föreligger i en del av alla
vårdnadstvister. Det är ändå intressant att beröra bland annat utifrån ett normalitetsperspektiv:
En utgångspunkt är [..] att lagstiftning om barnets bästa tar avstamp i föreställningar om vad som är bra
för barn generellt, men ofta tillämpas på barn som växer upp under förhållanden som skiljer sig från
denna normalbild.194
Det är just i dessa särskilt konfliktfyllda mål som barnets ställning kan behöva stärkas eftersom
föräldrarnas konflikt är så stark att barnets intressen kan hamna i skymundan. När det
förekommer våld i ett förhållande är det ett maktutövande mellan den som slår och den som blir
slagen. Det säger någonting om den slående förälderns lämplighet i förhållande till barnet och en
”neutral” syn på en sådan konflikt kan i själva verket bli allt annat än neutral. Den utbredda
PAS-teorin är ett sådant exempel. Parental alienation syndrome (PAS) innebär att en förälder har
hjärntvättat barnet genom att tala illa om den andra föräldern till den grad att barnet börjar
utrycka rädsla för den förtalade föräldern. PAS-teorin går ut på att barn som ha blivit
hjärntvättade av den ena föräldern omedelbart måste återupprätta kontakten med den förälder
som de uttrycker rädsla för.195
När domstolen och socialnämnden prövar om ett visst umgänge är till barnets bästa är idag
huvudpresumtionen att umgänge är bra för barn. En grundläggande faktor vid beslut om
vårdnad, boende och umgänge är huruvida det kan medföra risker. Schiratzki menar att den
rådande presumtionen om att umgänge är bra är så stark att även om vissa risker föreligger är
utgångspunkten att umgänge likväl bör komma till stånd. PAS-teorin kan medföra att man inte
ska fästa för stor vikt vid barnets vilja och uttryckta rädsla för den ena föräldern eftersom barnet
kan ha blivit hjärntvättat av den andra föräldern. PAS- teorin har kraftigt ifrågasatts som rättsligt
verktyg.196
194
Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta s. 16.
Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta s. 94.
196
Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta s. 94f.
195
60
Maria Lundqvist-Brömster och Barbro Westerholm har nyligen skrivit en motion 197 där de
argumenterar för att barn ska kunna få egna ombud i vårdnadstvister. De skriver att införandet
av särskilda ombud för barn i vårdnadstvister skulle kunna medföra att domstolen i större
utsträckning tar hänsyn till vetenskap och beprövad forskning. De menar att det i sin tur skulle
kunna medföra att utbredningen av PAS inom rättstillämpningen motverkas.
9 Ombud för barn i vårdnadstvister
Barnet utgör huvudpersonen i vårdnadstvister. Vårdnadsmål skiljer sig på så sätt att man har en
skyldighet att beakta det som är bäst för barnet. Barnet har ändå fortfarande inget eget ombud i
ärendet inför domstolen. Barnets bästa är en central princip men barnets vilja är också en
omständighet som ska beaktas, särskilt när det rör sig om äldre barn. Barnets vilja hamnar ibland
i skenet av barnets bästa. Vissa menar att barn i vårdnadstvister hamnar i en lojalitetskonflikt i
förhållande till föräldrarna och tvingas välja sida. Barnombudsmannen har uttryckt att barn i en
sådan lojalitetskonflikt vill bli sedda. Ett ombud skulle kunna bekräfta barnet utan att barnet
tvingas välja sida.
Under den s.k. snabbupplysningen ska socialtjänsten på uppdrag av tingsrätten ha ett första
samtal med föräldrarna och barnet. Det är dock inte alltid man väljer att träffa barnet vilket kan
bero på en önskan att skydda barnet. Med kunskap om vad barnet vill kan ett ombud lägga upp
en viss argumentation utan att hänga ut barnet. Efter snabbupplysningen kan familjerätten få i
uppdrag att genomföra samarbetssamtal med föräldrarna för att försöka nå samförstånd i
tvistefrågorna. I dessa samarbetssamtal får familjerätten mycket information om föräldrarna och
barnet men det ligger inte i familjerättens uppdrag att förmedla vidare den informationen till
rätten. Ett sätt att stärka barns rättssubjektivitet i vårdnadsmål skulle kunna vara att införa
möjligheten att förordna särskilda ombud för barn i vårdnadstvister. Frågan har varit uppe flera
gånger men inte lett till lagstiftning.
197
Motion 2012/13:C248
61
9.1 Ombud för barn i svensk rätt
Lagutskottet behandlade redan under våren 1999 ett motionsyrkande gällande möjligheten att
förordna juridiskt biträde för barn i vissa vårdnads- och umgängestvister.198 Utskottets slutsats
var att det inte helt kunde uteslutas att införandet av möjligheten att kunna förordna juridiskt
biträde för barn i vissa särskilt konfliktfyllda vårdnads -och umgängestvister ytterligare skulle
kunna stärka barnets rätt.199
Förslaget till ombud för barn finns utarbetat i promemorian Ds 2002:13 där det föreslås en
ändring av föräldrabalken med bl.a. följande lydelse:
23§ I mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge får rätten, om det finns synnerliga skäl,
förordna ett särskilt biträde för barnet. Innan beslut enligt första stycket meddelas skall parterna beredas
tillfälle att yttra sig. Rätten skall, om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets inställning i
frågan.
24§ Det särskilda biträdet skall ta till vara barnets intressen i målet eller ärendet samt lämna stöd och
hjälp till barnet. Biträdet skall lämna barnet den information i saken som inte är olämplig för barnet och
som kan antas vara av betydelse för barnet samt, om det inte är olämpligt, se till att barnets inställning
klarläggs och redovisas för rätten. Biträdet skall söka förmå parterna att enas i frågor som rör barnet.
Biträdet skall vara närvarande vid förhandling i målet eller ärendet och har rätt att ställa frågor till parter
och andra personer som hörs.
Det dröjde ända till 2011 innan frågan togs upp igen då regeringen i en proposition tog ställning
till förslaget, om juridiskt biträde för barn i särskilt konfliktfyllda vårdnadsmål, som utarbetats i
promemorian från 2002.200 Regeringens bedömning var då att det inte bör införas en möjlighet
för domstolen att förordna ett juridisk biträde för barn i mål om vårdnad, boende och umgänge
med hänvisning till att frågan om hur barnets
rätt i processen bäst tillgodoses behöver
övervägas ytterligare.201
De flesta remissinstanserna ansåg att ett biträde för barn ska kunna förordnas i mål om vårdnad,
boende och umgänge men meningarna gick isär angående huruvida ett juridiskt biträde ska
kunna förordnas i alla mål eller endast i undantagsfall i särskilt konfliktfyllda mål. Det rådde
även olika åsikter bland remissinstanserna angående vilka uppgifter ett sådant ombud skulle ha.
198
bet.1998/99:LU18
Ds 2002:13 s.27
200
Prop. 2011/12:53 s. 21.
201
Prop. 2011/12:53 s. 21.
199
62
Vissa instanser menade på att ombudet skulle medla mellan föräldrarna medan andra menade att
ombudet endast skulle tillvarata barnets intressen. De som företrädde synpunkter om att
ombudet skulle medla mellan föräldrarna menade på att barnets bästa redan bör bli beaktat av
socialtjänsten och domstolen. Vissa remissinstanser avfärdade helt förslaget om att införa
ombud för barn med hänvisning till att det inte behövs ytterligare en aktör i processen, utöver
socialtjänsten och domstolen som arbetar för att föräldrarna ska nå en samförståndslösning.202
Även JO har starkt ifrågasatt förslaget då det inte framgått att det finns ett påtagligt behov av ett
biträde för barn.203 Familjerättssocionomernas Riksförening var tveksamma till förslaget och
menade att ett sådant biträdes roll skulle lika socialtjänstens roll alltför mycket och att barnet
riskerar att bli förvirrat när det finns flera vuxna med likartade arbetsuppgifter i processen.204
Regeringen framhäver att bestämmelserna om vårdnad, boende och umgänge bör möjliggöra för
barn att komma till tals och ta tillvara på barnets rätt och att barnets bästa ska vara vägledande i
sådana mål.205 Regeringen framhäver även att den som verkställer vårdnadsutredningen ska
försöka förmedla barnets inställning för domstolen såvida det inte är olämpligt. Om det är
lämpligt ska även socialnämnden lämna en s.k. snabbupplysning till domstolen efter att ha hört
barnet.206
I propositioner uttalas det att barn endast i undantagsfall ska höras i rätten och att barnet i så fall
inte får ta skada av det. Utgångspunkten är att det är bäst för barnet om föräldrarna kan nå en
samförståndslösning och föräldrarna själva kan komma överens i frågor som rör barnet.
Det ifrågasätts i propositionen om ett ombud för barn behövs utöver de bestämmelser som redan
finns. Det framhålls att riksdagen redan vid tidpunkten då propositionen skrevs hade tagit
ställning till frågan flera gånger och att det finns två tillkännagivanden.207
Enligt promemorian från 2002 skulle en av biträdets viktigaste uppgifter vara att försöka få
föräldrarna att nå en samförståndslösning. På så sätt skulle biträdet kunna fylla en viktig
funktion i särskilt konfliktfyllda mål. I propositionen framhålls att det måste tas i beaktande att
det sedan de två tillkännagivandena har införts regler som ska underlätta för föräldrarna att nå
samförståndslösningar. De regler som åsyftas återfinns i 42 kap. 17 § RB som infördes den 1 juli
202
Prop. 2011/12:53 s. 21.
Prop. 2011/12:53 s. 21-22.
204
Prop. 2011/12:53 s. 22.
205
Prop. 2011/12:53 s. 22.
206
Prop. 2011/12:53 s. 22.
207
Prop. 2011/12:53 s. 22.
203
63
2006. Regeln slår fast att domstolen aktivt ska verka för att föräldrarna ska nå en
samförståndslösning som är till barnets bästa. Samma datum infördes även en regel i 6 kap. 18a
§ FB som föreskriver en möjlighet för domstolen att utse en medlare som ska hjälpa föräldrarna
att komma överens.208 Dessa omständigheter talar enligt propositionen för att det är tveksamt om
ett särskilt biträde för barn skulle behöva ha som uppgift att försöka få fram en
samförståndslösning mellan föräldrarna.209
Utöver funktionen som en medlare mellan föräldrarna skulle ett särskilt ombud för barn kunna
ha till uppgift att hjälpa barnet att utnyttja sin rätt att få komma till tals. Även här ställer man sig
i propositionen frågandes till om ombudet behövs i det hänseendet eftersom både socialnämnden
och domstolen redan har till uppgift att den utredning som görs grundas på barnets behov.
Dessutom har det sedan förslaget tydligare stadgats i 6 kap. 2 a § första stycket FB att barnets
bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge.210
Ovanstående redogörelse användes i propositionen som förklaring till att promemorians förslag
inte kunde läggas till grund för lagstiftning om införande av ombud för barn. I propositionen
förklarade man istället att frågan om hur barns rätt bättre kan tillgodoses i mål om vårdnad,
boende och umgänge behöver utredas ytterligare. Det framhålls en tveksamhet inför att ombud
för barn skulle vara den bästa lösningen med tanke på de nackdelar som vissa remissinstanser
har fört fram.
Ett annat alternativ som nämns i propositionen är ett närmare samarbete mellan socialtjänsten
och domstolen. I vissa kommuner i Stockholmsområdet har det pågått ett projekt som bygger på
ett sådant samarbete efter den s.k. ”Trondheimsmodellen” som innebär att tjänstemän med
särskild barnkompetens från familjerätten deltar i processen för att öka barnperspektivet och nå
en samförståndslösning. För att vidare utforska möjligheter och begränsningar med att ha ombud
för barn i vårdnadsmål kan det vara intressant att vända blicken mot just Norge.
208
Prop. 2011/12:53 s. 22.
Prop. 2011/12:53 s. 22.
210
Prop. 2011/12:53 s. 22.
209
64
9.2 Exempel från Norge
I Norge har det redan införts en möjlighet för domstolen att utse ombud för barn i
vårdnadstvister. Om det föreligger särskilda skäl ska ett ombud utses för att tillvarata barnets
intressen. Bestämmelsen återfinns i Barneloven § 61 nr 5:
5. Retten kan i særlege høve oppnemne ein advokat eller annan representant til å ta vare på interessene til barnet i
samband med søksmålet. Den som er oppnemnd, kan samtale med barnet og skal gje slik informasjon og støtte
som er naturleg. Advokaten eller representanten skal få saksdokumenta. Han kan kome med framlegg om
handsaminga av saka og skriftleg eller i rettsmøte gje råd om korleis sakshandsaminga best kan ta vare på
interessene til barnet. Retten avgjer om og eventuelt kor lenge han skal vere til stades under rettsmøta i saka.
Når advokaten eller representanten er til stades i rettsmøta, kan han stille spørsmål til partar og vitne.
Bestämmelsen är en undantagsbestämmelse och ska bara användas i vissa fall. I förarbetena211
till den norska Barneloven framgår att domstolen ska utse ett ombud för barnet i vårdnadsmål
där det krävs till följd av att konflikten mellan föräldrarna är så ” sterk og altoppslukende” att
det starkt belastar barnet.212 Ombudet kan även sättas in när det finns en allvarlig konflikt mellan
föräldrarna och föräldrarnas egna ombud anses förstärka den rådande konflikten. Barnets ombud
ska då fungera som en motvikt till föräldrarnas ombud.213 Barnombudet kan även utses om det
finns anklagelser om sexuella övergrepp i vårdnadsmålet och att andra omständigheter till följd
av det hamnar i skymundan och inte utreds i tillräcklig grad.
I förarbetena framgår det att bestämmelsens viktigaste användningsområde är att stärka barnets
intressen i vårdnadstvister och ombudets uppgift är att tillgodose barnets intressen under
processen. Möjligheten att utse en advokat eller annan representant för barn i särskilda fall
kommer att stärka barns rättigheter i dessa fall. Ombudet ska efter samtal med barnet göra sin
sakframställan ur barnets synvinkel och ge sin egen bedömning av ärendet. Bestämmelsen
förväntas vara särskilt relevant i förhållande till äldre barn som behöver hjälp för att främja sina
intressen, eftersom barnet inte är part i vårdnadstvisten. Eftersom ombudets huvuduppgift är att
tillvarata barnets intressen har man ansett det lämpligt att ombudet är en advokat trots att även
”annan person” kan utses.
211
Innstilling fra familie-, kultur- og administrasjonskomiteen om lov om endringer i barneloven mv. (Nye
saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene mv.)
212
1.5.1 utvalgets forslag
213
1.5.1 utvalgets forslag
65
10 Stärkande av barns rättssubjektivitet i vårdnadsmål genom ombud
för barn
Frågan är om de brister som påvisats i avsnitt 7 kan mildras genom möjligheten att införa
ombud för barn i vårdnadsmål. I följande avsnitt testas möjligheten att införa ombud för barn i
vårdnadsmål som ett av flera möjliga sätt att stärka barns rättssubjektivitet i vårdnadsmål.
Ombudsfrågan behandlas således inte som botemedlet mot den eventuella bristande
rättssubjektiviteten för barn i vårdnadsmål. Dessutom utgör vårdnadsmål bara en liten del av alla
de områden där barns rättssubjektivitet kan stärkas.
En genomgång av den reglering som finns kring barns möjlighet att komma till tals i mål om
vårdnad, boende och umgänge visar att det inte finns någon generell möjlighet för barn att få
komma till tals, inte ens när det gäller lite äldre barn. En sådan utformning i sig utgör skäl till att
åsiktskriteriet kan behöva stärkas. Ett sätt att möjliggöra att barn får komma till tals är att de får
ett ombud som för deras talan. Det innebär inte att barnet måste höras i domstol eller annars
medverka i själva rättssalen utan att ombudet istället lägger fram sin argumentation på ett sätt så
att den är linje med vad barnet uttryckt.
Barns möjlighet att komma till tals är grunden för flera av de andra kriterier som jag sammansatt
för barns rättssubjektivitet. För att autonomikriteriet ska kunna stärkas krävs att fler barn får
komma till tals i vårdnadsmål. Bristen i autonomikriteriet har visat sig vara att även i de fall där
barnet fått komma till tals genom t.ex. vårdnadsutredning eller inför en snabbupplysning så är
det oklart i vilken mån barnets åsikt sedan beaktats vid själva beslutsfattandet. Det finns därför
en risk för att barnets åsikt och den information som utredaren har efter ett eventuellt samtal
med barnet ”går till spillo” genom att den kanske inte ens framförs vidare till rätten utan istället
stannar hos utredare. När det gäller snabbupplysningar har t.ex. utredaren inte till uppgift att
framföra sin egen uppfattning om vad som är bäst för barnet. Ett ombud skulle kunna fylla den
funktionen och presentera sin uppfattning om vad som är bäst utifrån den information som
barnet gett. Ett sådant förfarande kan också medföra att det inte bara är utredaren i en ev.
vårdnadsutredning som får stort inflytande över målet och beslutet. Genom ombudet skulle
barnet kunna få större gehör för sina åsikter och mer inflytande över beslutet.
Ett ombud skulle också kunna fungera som ett bra komplement till vårdnadsutredningar
eftersom vårdnadsutredningarna kan pågå under lång tid, ibland flera månader. Under tiden kan
66
mycket hinna ske och ett ombud skulle kunna presentera mer uppdaterad information. Här kan
ombudet fylla en viktig funktion även om barnet är för ungt för att tala och framföra sina åsikter.
När det är olämpligt att tala med barnet eller barnet på grund av ålder eller annan omständighet
inte kan framföra sina åsikter själv kan ombudet ändå fungera som en person som har till uppgift
att försöka utröna barnets intresse utifrån barnets enskilda livssituation.
Även beaktandet av barnets bästa skulle kunna stärkas genom ett ombud. I mål om vårdnad,
boende och umgänge är det t.ex. endast domstolen som har till uppgift att beakta barnets bästa i
rättssalen. Föräldrarnas ombud har inget sådant ansvar. Det kan vara en svår sits för domaren att
”företräda” barnet och se till barnets bästa och samtidigt beakta föräldrarnas ombud. Ett sådant
förhållningssätt kan leda till att domaren försöker komma på kreativa lösningar som blir
verklighetsfrånvända i en strävan efter att göra alla nöjda. Domaren skulle kunna stärkas i sin
uppgift att beakta barnets bästa genom att ha ett ombud som endast har barnet i fokus och som
domaren sedan kan bolla med. Ombud för barn kan göra för domaren det som
målsägandebiträde gjorde för åklagare. Domaren kan fokusera på sin uppgift och bli avlastad för
att kunna fatta mer ändamålsenliga beslut.
Ombud för barn är naturligtvis förenat med kostnader och dessutom har tidigare lagförslag
avvisats med hänvisning till att det är onödigt. Barnets bästa bör tillgodoses genom rätten och
socialtjänsten och en åsikt som framförts är att man i så fall bör stärka och förbättra deras arbete
istället för att föra in ännu en part i processen. Dessutom kan ombudets roll i att stärka
åsiktskriteriet och autonomikriteriet urholkas om det rör sig om barn som är för små för att
uttrycka sina åsikter. Mot den bakgrunden kan det finnas anledning att begränsa möjligheten att
förordna ombud till vissa fall. Det skulle till exempel kunna vara att ombud endast kan
förordnas för barn över en viss ålder, eller barn som kan tala, för att ombudet ska få en
tillräckligt meningsfull roll.
En annan möjlighet är att göra som i Norge och begränsa möjligheten att förordna ombud till i
vissa svåra fall där det finns en allvarlig konflikt mellan föräldrarna. Jag ställer mig dock kritisk
emot förslaget i promemorian från 2002 i den del som handlar om att ombudets viktigaste
uppgifter skulle vara att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning. Som jag har
framfört i avsnitt 9 anser jag att föräldrarnas konflikt är viktig för en förståelse av
sammanhanget men det innebär inte att barnet behöver ett ombud som medlar mellan
föräldrarna. Ombudet ska företräda barnet och barnets intressen. För vissa, eller kanske rentutav
många barn, är det i barnets intresse att föräldrarna når en samförståndslösning och då får
67
barnets ombud företräda det intresset. Utgångspunkten bör dock inte vara en
samförståndslösning i sig utan utgångspunkten bör vara barnets intresse, åsikt, bästa och
autonomi.
Förutom de ovan nämnda problemen kan det finnas andra bekymmer som gör att ombud för
barn i vårdnadsmål trots flera års diskussion inte har införts. En sådan rädsla skulle kunna vara
att ombud för barn i vårdnadsmål skulle innebära ett starkt förrättsligande av barns autonomi; en
autonomi som det reella subjektet dessutom inte alltid innehar. Den förrättsligade autonomin
skulle på så sätt kunna bli starkare än barnets sociala autonomi. Familjekonstellationen bygger
på att föräldrarna ska företräda barnets intressen och se till barnets bästa. Plötsligt ska barnet
företrädas och stärkas av ett eget ombud som kanske går emot föräldrarnas åsikter i en situation
som dessutom är väldigt känslig. Ett införande av ombud för barn och ett stärkande av barns
rättssubjektivitet skulle dock knappats innebära barnets första intåg som subjekt i rätten. Barnet
har sedan länge varit ett rättssubjekt men inte alltid i en positiv bemärkelse. Att börja tala om
barns rättssubjektivitet på ett mer medvetet sätt och sträva efter att stärka barns rättssubjektivitet
skulle innebära en utveckling av det förrättsligande som redan skett och hela tiden sker.
68
11 Slutsatser
Syftet med uppsatsen har varit att utreda barns ställning som rättssubjekt i vårdnadsmål och om
möjligheten att förordna ombud för barn i vårdnadstvister skulle kunna stärka barns
rättssubjektivitet. Genom att ta avstamp i barns historiska utveckling i rätten och sedan redogöra
för en del centrala bestämmelser har jag försökt nå fram till svar på mina frågeställningar. För
att kunna nå fram till en slutsats om huruvida barns rättssubjektivitet i vårdnadsmål kan stärkas
genom ombud för barn i vårdnadsmål krävs en utredning av hur stark barns rättssubjektivitet är i
vårdnadsmål. För att kunna uttala något om barns ställning som rättssubjekt i vårdnadsmål krävs
en diskussion kring vad barns rättssubjektivitet är. Jag har haft ambition att utveckla en teoretisk
modell för barns rättssubjektivitet. Genom att behandla materialet knutet till de olika
frågeställningarna har jag kunnat nå fram till en sådan modell.
Frågeställningar och slutsatser:
1. Vad menas med barns rättssubjektivitet?
Även om barns rättssubjektivitet är ett begrepp som sällan används tycks det finnas vissa
centrala begrepp knutna till det. Sådana begrepp är barnets bästa, barnets rättigheter, barnets
vilja, barnets behov, barnets autonomi och barnets intressen.
Jag har med utgångspunkt i Foucaults maktteori och Gustafssons subjektsteori i ett försök att
sammansätta det splittrade subjektet sammanställt ett antal kriterier som kan användas för att
förstå hur barns rättssubjektivitet kan förstås i en viss kontext. Min utgångspunkt har varit att
subjektet är en effekt av de diskurser som skapat och som genomsyrar subjektet. Min mall för
barns rättssubjektivitet består av fyra kriterier.
Barnets åsikt: Detta kriterium handlar om att barnet ska få möjlighet att komma till tals och
uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet. Det innefattar också att barnets åsikt framförs till
beslutsfattare på något sätt. Det innebär inte att barnet måste framföra sina åsikter själv utan
åsikterna kan framföras genom en person som talat med barnet.
Barnets autonomi: Autonomikriteriet handlar om att barns åsikter inte bara ska få uttryckas utan
också beaktas. Kriteriet tar alltså sikte på barnets möjlighet att själv bestämma i frågor som rör
69
den egna personen. En förutsättning för att autonomikriteriet ska vara uppfyllt är att
åsiktskriteriet är uppfyllt.
Barnets intressen: Kriteriet om barnets intressen innebär att barnets enskilda intressen ska
beaktas i frågor som rör barnet. För att få reda på barnets intressen ska man tala med barnet och
låta barnet definiera sina egna intressen. Om barnet inte har lärt sig tala än ska barnets intresse
undersökas utifrån det enskilda barnets levnadsvillkor.
Barnets bästa: Detta kriterium kan användas som utfyllnad eller motvikt till de andra kriterierna.
I de fall barnet inte kan tala läggs mindre vikt vid åsiktskriteriet och autonomikriteriet och mer
vikt läggs istället vid intressekriteriet och kriteriet om barnets bästa. Barnets bästa utgör i sådana
fall ett helhetsgrepp där det enskilda barnets behov utreds vid sidan av barnets intressen. Även
om barnet kan tala och uttrycka sina åsikter kan kriteriet om barnets bästa fylla en viktig
funktion. Det kan uppstå fall där barnets åsikter och intressen går emot vad som annars kan
anses vara barnets bästa, exempelvis om barnets hälsa och välmående skulle äventyras. I sådana
fall kan kriteriet om barnets bästa användas för att göra en avvägning.
2. Vilken ställning har barn som rättssubjekt i vårdnadstvister?
Det finns en del möjligheter för barn att komma till tals och uttrycka sina åsikter i vårdnadsmål,
exempelvis genom att höras i rätten, genom vårdnadsutredningar och inför snabbupplysningar.
Samtliga möjligheter är dock begränsade i någon mån och det finns inte någon generell
möjlighet för barn att få komma till tals, inte ens när det gäller äldre barn. Det finns därför
anledning att ifrågasätta om åsiktskriteriet kan anses vara tillräckligt uppfyllt i vårdnadsmål. I de
fall barn får komma till tals är det oklart i vilken mån de barn som fått chansen att uttrycka sina
åsikter också får sina åsikter beaktade vid beslutsfattandet. Därför kan även autonomikriteriet
anses vara svagt uppfyllt i vårdnadsmål.
Barn har rätt att få sina intressen tillgodosedda i mål om vårdnad, boende och umgänge. Det
följer av principen om barnets bästa där barnets intressen utgör en del av bedömningen. Det är
dock inte alltid som man talar med barnet och låter barnet själv definiera sina egna intressen. I
det hänseendet brister intressekriteriet när det gäller äldre barn som kan tala. Kriteriet om
barnets bästa kan i allmänhet ses som det mest uppfyllda av de fyra kriterierna men det brister i
avseendet att bedömningen av barnets behov (som utgör en del av bedömningen av barnets
70
bästa) tycks ske i viss utsträckning utifrån ett antal på förhand fastställda behov som barn i
allmänhet anses ha och inte utifrån det enskilda barnets behov i den aktuella situationen.
2. Kan ombud för barn i vårdnadstvister stärka barns ställning som rättssubjekt?
Möjligheten att förordna ombud för barn i vårdnadstvister skulle kunna stärka samtliga fyra
kriterier för barns rättssubjektivitet. Barnet skulle få en möjlighet att genom ombudet framföra
sina åsikter vilket är en förutsättning för att autonomin ska kunna stärkas. Dessutom skulle
barnet i större utsträckning användas som informationskälla för ett fastställande av barnets
intressen. Barnets bästa som rättslig princip skulle kunna stärkas med ett ombud som enbart ser
på frågan ur ett barnperspektiv. På så sätt skulle ombudet kunna fungera som en resurs och ett
stöd för rätten i beslutsfattandet. Vilka arbetsuppgifter ett sådant ombud skulle ha och huruvida
ombudet endast ska förordnas in undantagsfall kan diskuteras men det vore olyckligt om ombud
fick till uppgift att lösa föräldrarnas konflikt eftersom fokus då skulle försvinna från barnet.
71
12. Avslutande reflektioner
Genom denna explorativa uppsats har jag byggt upp en modell med kriterier för bedömning av
barns rättssubjektivitet. Kriterierna i modellen ska kunna användas inom olika rättsområden och
inom olika kontexter för att bedöma barnets ställning som rättssubjekt. Modellen är ett sätt att
förstå hur barns rättssubjektivitet fungerar utan att slå fast en definition för vad barns
rättssubjektivitet är.
Modellen för barns rättssubjektivitet har varit ett slags sökande efter att bygga upp en teori om
barn rättssubjektivitet som annars är så outforskat. Modellen och i förlängningen teorin om
barns rättssubjektivitet skapar möjligheter för framtida studier. Mitt eget användande av
modellen för att undersöka barns ställning som rättssubjekt i vårdnadsmål har inte byggt på
någon empirisk studie eller rättsfallsanalys. Här finns det utrymme för mycket mer utförliga
studier av barns rättssubjektivitet i vårdnadsmål med utgångspunkt i min modell. Tanken är
även att modellen ska kunna användas för att testa barns rättssubjektivitet i andra fall än just
vårdnadsmål.
Ett sätt att använda modellen hade kunnat vara att göra diskursanalyser utifrån den. En
genomgång av rättsfall kunna vara ett underlag för att bedöma om kriterierna är uppfylla i mål
som rör barn. Man skulle också kunna göra en vidare empirisk sociologisk studie med hjälp av
modellen. Därutöver har genusfrågan och sambandet mellan barns rättssubjektivitet och
kvinnors rättssubjektivitet väckt mitt intresse under skrivandet av detta arbete. Det finns en
genusproblematik som är betydligt större än vad som har behandlats inom ramen för detta
arbete. En sådan genusproblematik vore också intressant att undersöka utifrån min modell.
72
Källförteckning
Offentligt tryck
Propositioner
Prop. 1969:124 med förslag till lag om ändring i ärvdabalken m.m.
Prop. 1981/82:168 om vårdnad och umgänge.
Prop. 1994/95:224 Barns rätt att komma till tals.
Prop. 2005/06:99 Nya vårdnadsregler.
Prop. 2011/12:53 Barns möjlighet att få vård
Statens offentliga utredningar
SOU 1978:10 Barnets rätt 1. Om förbud mot aga.
SOU 1979:63 Barnets rätt 2. Om föräldraansvar m.m.
SOU 1987:7 Barnets rätt 3. Om barn i vårdnadstvister – talerätt för barn m.m.
SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet
Departementspromemorior
Ds 1994:85 Barns rätt att komma till tals. Regler för familjerättsliga och sociala mål och
ärenden.
Ds 2002:13
Litteratur
Beauvoir, Simone de. Det andra könet. Stockholm: Norstedts Förlag, 2002.
Eekelaar, John. The Interest of the Child and the Child’s Wishes. Clarendon Press (1994) s. 4261.
Eekelaar, John. The Importance of Thinking that Children Have Rights. International Journal of
Law and the Family, vol. 6 (1992) s. 221-235.
Eriksson, Maria, I skuggan av pappan. Familjerätten och hanteringen av fäders våld. Stehag:
Förlags AB Gondolin, 2003.
73
Franséhn, Mona. Den dolda könsdiskursen – om mödrar, söner och frånvarande fäder.
Stockholm: Migra Grafiska AB, 2002.
Gunnarsson, Åsa och Svensson, Eva-Maria. Genusrättsvetenskap. Lund: Studentlitteratur AB,
2009.
Gustafsson, Håkan. Persona non grata? Festskrift till Juha Karhu 1953-6/4-2013. (2013): 27-57.
Gustafsson, Håkan. Taking Social Rights Seriously (I): Om sociala rättigheters status. Tidsskrift
for Rettsvitenskap 4-5 (2005): 439-490.
Gustafsson, Håkan. Rättens polyvalens. En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och
rättssäkerhet. Lunds universitet, 2002.
Gustafsson, Håkan. Dissens – om det rättsliga vetandet. Juridiska institutionens skriftserie,
Handelshögskolan vid Göteborgs universitet, skrift 9 (2011).
Johansson, Thomas. Faderskapets omvandlingar. Frånvarons socialpsykologi. Göteborg:
Daidalos, 2004.
Malmström, Åke. Föräldrarätt. Stockholm: P.A. Norstedt & söners förlag, 1956.
Mattsson, Titti. Barnet och rättsprocessen. Lund: Juristförlaget i Lund, 2002.
Schiratzki, Johanna. Mamma och pappa inför rätta. Uppsala: Iustus Förlag AB, 2008.
Schiratzki, Johanna. Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige. 2. uppl. Uppsala: Iustus Förlag
AB, 2008.
Schiratzki, Johanna. Barnrättens grunder. Lund: Studentlitteratur, 2005.
Singer, Anna. Barnets bästa: om barns rättsliga ställning i familj och samhälle. 6. uppl.
Stockholm: Nordstedts Juridik AB, 2012.
Singer, Anna. Föräldraskap i rättslig belysning. Uppsala: Iustus Förlag AB, 2000.
Sjösten, Mats. Vårdnad, boende och umgänge. 3. uppl. Stockholm: Nordstedts Juridik AB,
2009.
Sund, Lars-Göran. Rättigheters funktioner och generella skyddsobjekt, särskilt barn. Tidsskrift
for Rettsvitenskap 1-2/94, s.166-191.
UN Committee on the rights of the child, General Comment nr 12 (2009), p 18.
Westerstrand, Jenny. Mellan mäns händer. Kvinnors rättssubjektivitet, internationell rätt och
diskurser om prostitution och trafficking. Uppsala universitet, 2008.
Winther Jørgensen, Marianne och Phillips, Louise. Diskursanalys som teori och metod. Lund:
Studentlitteratur, 2000.
74
Registrerad första gången september 2013.
Examinationstillfälle januari 2014.
75