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Le lien de filiation procède proprement de la nature du fait de la naissance. C’est le lien
juridique de descendance entre deux personnes dont l’une est le père ou la mère de
l’autre. Aujourd’hui, depuis quelque semaine, on devrai dire « entre une personne dont
l’une est le parent 1 ou 2 ».
A la base, la filiation est un fait naturel que le droit transforme en fait juridique. Elle se
créée soit par le mariage, « légitime », hors mariage, « naturelle », volonté humaine,
« adoption ».
Le droit de filiation est un droit complexe, comme la filiation elle-même. S’y affronte
plusieurs grandes forces La nature, la science et la culture, les intérêts de l’individu, de
la famille et de la société. Ces différentes forces vont agir sur les règles juridiques.
CHAPITRE 1 : LA FILIATION LEGITIME
Comme toutes le institutions du droit de la famille, le droit de filiation est le produit
d’une culture mais le juriste ne peut pas faire abstraction des « mystères de la nature ».
Les faits naturels à ‘l’origine de la filiation furent longtemps entourés de mystères, il
fallait donc prouver sa qualité légitime. La filiation est aussi un fait culturel, chacun en a
son idée, fondée sur la biologie ou la volonté, construite sur le mariage ou bien ouverte à
d’autres formes de relations.
A base biologique, la filiation est aussi faite de volonté, sentiments, intérêts, individuels.
Pour être père ou mère, il faut le vouloir et depuis l’Antiquité, les parents ont le droit de
refuser l’enfant.
Paragraphe 1 : L’établissement de la filiation légitime
A / La présomption de paternité
En droit romain, la qualité d’enfant légitime n’était accordée à l’enfant que si ses parents
était unis par un mariage valable. Mais les parents pouvait également rendre leur enfant
légitime grâce à la légitimation qui conférer à un enfant naturel, la qualité d’enfant
légitime. Si la filiation maternelle est très simple à établir puisqu’elle dépend d’un fait :
l’accouchement (« la mère est toujours certaine » / « mater semper certa est »), tel n’est
pas le cas de la filiation paternelle. En effet, par la nature même des choses, il règne
toujours une possibilité d’incertitude quant à la paternité. Dés lors, le recours à des
présomption s’impose et le mariage est certainement la meilleure d’entre toute.
Pour qu’un enfant né d’une femme marié puisse être déclaré enfant légitime, il faut que
l’on puisse affirmer qui est né des œuvres du mari. C’est pourquoi le droit romain
archaïque permettait au mari d’agréer un enfant ou de le refuser. Par la suite, le droit
romain classique a établi une présomption de légitimité au profit de l’enfant né d’une
femme marié. C’est en raison de cette présomption que l’adultère est sévèrement puni à
Rome.
Au cours de l’histoire, on peut dénombrer 4 périodes clés s’agissant de la présomption
de paternité.
L’antiquité
A Rome en particulier, la présomption de paternité est double, elle est médicale et
juridique. Médicale tout d’abord : la présomption concerne alors la durée de la
grossesse. Le célèbre médecin Hippocrate (4 e siècle avant JC) avait reconnu que la durée
de la gestation pouvait aller de 182 jours à 300 jours et avant lui, la loi des XII Tables
fixait déjà la durée de la grossesse à 10 mois maximum. L’observation d’Hippocrate à
était consacrée par le droit romain classique. Le juriste Paul, déclare que les grosses les
plus courtes durent 6 mois et Ulpien rapporte que l ‘enfant né plus de 10 mois après la
mort de son père n’est pas considéré comme un héritier légitime. Mais la consécration
véritable est avec Antonin le Pieux avec un rescrit (D. 38 16 3 11)
Le côté juridique est formulé par Paul dans le Digeste (D 2 4 5) : mater semper certa est
(« la mère est toujours connue avec certitude même si elle a conçu dans la débauche.
Quant au père, il est celui que désigne le mariage »).
En réalité, cette phrase de Paul n’aurait jamais jamais du avoir le succès qu’on lui
connait. Quand il a écrit cette phrase, il ne s’agissait pas de définir une présomption
légale et absolue, il s’agissait que d’établir une simple suggestion à propos d’un
problème très concret et surtout limité (in ius vocatuo). Comment savoir si l’adversaire
qu’on cite est ou non son père ou sa mère ? C’est seulement à cette question que Paul
entendait répondre par cette phrase.
Dans tout les cas, aucune des présomptions n’avait de valeur irréfragable. Les auteurs
anciens (Pine) cite une grossesse de 11 à 13 mois.
La qualité d’enfant légitime est également connue chez les francs et leur législation
barbares. Chez eux, seuls les enfant né d’un mariage légitime le sont. Mais contrairement
au droit romain, ils n’ont pas formulé dans leur loi écrite, de présomption. On trouve une
seule exception : la famille royale. Cette assimilation des bâtards aux enfants royaux
trouvera encore à s’appliquer chez les carolingiens mais sera totalement impossible chez
les Capétiens.
L’ancien droit
L’ancien droit va reprendre certaines règles du droit romain notamment sous l’impulsion
des glosateurs. Ils ont donné au passage de Paul une porté générale. Ils ont été suivis en
ce sens par le droit canonique et le droit séculier. La jurisprudence applique donc la
présomption de paternité selon laquelle le père est celui que les noces montrent. « Pater
is est quem nuptiae demonstrant » et applique aussi la présomption médicale puisque de
grossesse est comprise entre 180 t 3003.
Certaines décisions vont témoigner d’une certaine complaisance. Il n’est pas rare que
certaine décision admette des solutions bizarres. Les auteurs aussi comme Beau manoir
admet volontiers que la durée maximum est de 36 semaines et un jour. Le Parlement de
Paris, dans un arrêt du 6 septembre 1653, a accepté la légitimation d’une fille noble née
près de 11 mois après la mort de son père. Pour justifier leur décision, les juges ont fait
valoir les bonnes mœurs de la mère, sa piété, la mélancolie causée par la mort de son
mari et la persécution des héritiers. Dans d’autre arrêt on trouve une autre justification ;
l’influence des astres.
Code Civil
Au regard des liens de parenté, la famille légitime était la seule reconnue dans le Code de
1804. Reprenant l’adage romain du Pater, l’article 312 du Code civil énonçait que
« l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari ». Ce texte demeuré inchangé
pendant longtemps était le fondateur de la filiation légitime. Dans une société où les
mariages demeuraient largement des arrangements de famille, dans un monde où la
paternité était incertaine et ne pouvait se fonder que sur la fidélité de l’épouse, l’article
312 occupait une place centrale qui s’articulait parfaitement avec la répression de
l’adultère chez la femme et la naissance des enfants hors mariage.
Le repos des familles justifiait une telle disposition. L’intérêt de l’enfant était également
en jeux. En effet, il valait mieux pour se dernier, en cas de doute, être reconnu légitime
putot que bâtard. Ce choix du législateur est justifié par Bigot de Preameneu dans un
discours au corps législatif du 11 mars 1803.
« La nature ayant couvert la paternité d’un voile impénétrable, la loi est forcée de se
contenter d’une présomption prise de faits extérieures : c’est celle que fournit
l’institution du mariage. Cette présomption rarement trompeuse et admise chez tout les
peuple est devenu une règles d’ordre publique dont l’origine, comme celle du mariage, se
perd dans la nuit des temps ». Bigot de Preameneu (Attention, partiels ?)
Cette présomption de paternité pouvait-elle être combattue comme avant 1804 ? Le
législateur a décidé que cette présomption ne pouvait être combattue qu’en cas
d’impossibilité physique de la cohabitation de la femme avec son mari, l’éloignement
pendant toute la durée minimum de grossesse et l’impuissance du mari mais
uniquement accidentelle. L’impuissance naturelle est écartée pour éviter des procès
malsains.
Quant à l’impossibilité morale de cohabitation, elle est admise mais dans des cas limités,
l’adultère de la femme ne suffit pas, il faut en plus qu’il y est recèle de naissance (cacher
la naissance à son mari). Dans ce cas, si les conditions sont réunies, l’article 313 du code
autorise le mari à « proposer tout les faits propres à justifier qu’il n’est pas le père de
l’enfant ». cet article ne protège pas vraiment le mari puisqu’il met à sa charge le fardeau
de la preuve.
La remise en cause de la présomption de paternité à relever beaucoup de questions,
immédiatement prises en charges par la doctrine ou ignorées.
Par exemple, Merlin de Doué dit que l’absence du mari ne peut faire cesser la
présomption que si cette absence revêt trois caractère : la longueur, la certitude et la
continuité. Sans l’un de ces trois caractères, et pour peu qu’il y est un doute sur l’un
d’entre eux, on doit présumer que la mère est innocente et par conséquent que l’enfant
est légitime.
Au surplus, c’est aux tribunaux d’apprécier les circonstances sur la possibilité ou
l’impossibilité de la cohabitation. Cette appréciation relève du pouvoir souverain des
juges.
On s’est également demandé si la séparation des corps exerçait une exception de la
présomption légitime pour le mari. D’après Merlin et Touillé, la réponse est négative. La
séparation de corps n’est pas une exception légitime à la présomption du mari puisque le
lien matrimonial n’est pas rompu. Mais cette opinion n’a pas était partagée par tous.