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LOS SEGUROS POR
DESCUBRIMIENTO Y LOS SEGUROS
POR RECLAMACIÓN O CLAIMS
MADE EN LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA
Bernardo Botero Morales
Mayo de 2014
DEFINICIÓN DE SINIESTRO
ÁRTÍCULO 1071 C. Co.
“Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado”
AMBITO TEMPORAL DEL SINIESTRO
ARTICULO 1073 DEL C. Co.
“Si el siniestro, iniciado antes y continuado después de
vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro
de la cosa asegurada, el asegurador responderá por el valor
de la indemnización en los términos del contrato.
Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos
hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, este no
será responsable por el siniestro”
DEFINICIÓN DE UNIDAD DE SINIESTRO
Las pólizas de seguro suelen precisar en los
siguientes términos o similares, el concepto de
unidad de siniestro:
“Constituye un solo Siniestro la Reclamación o serie
de Reclamaciones debidas a un mismo Acto
Incorrecto o serie relacionada de Actos Incorrectos,
con independencia del número de reclamantes,
investigaciones
formuladas
o
Funcionarios
Asegurados intervinientes y responsables”.
AMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA BAJO EL CONTRATO DE SEGURO
PRINCIPIO GENERAL
COBERTURA POR OCURRENCIA
Artículo 1054 del Código de comercio:
“Denomínase riesgo el suceso incierto que no depende
exclusivamente de la voluntad del tomador, del
asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen
a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo
la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen
riesgo y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.
Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva
respecto de determinado hecho que haya tenido o no
cumplimiento”
(Negrilla fuera del texto original)
AMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA BAJO EL CONTRATO DE SEGURO
EXCEPCIÓN ESPECIAL
COBERTURA DEL RIESGO PUTATIVO
Artículo 1706 del Código de comercio:
“Será válido el seguro marítimo sobre el riesgo putativo,
esto es, el que sólo existe en la conciencia del tomador o del
asegurado y del asegurador, bien sea porque ya haya
ocurrido el siniestro o bien porque ya se haya registrado el
feliz arribo de la nave en el momento de celebrarse el
contrato.
Probada la mala fe del tomador o del asegurado, el
asegurador tendrá derecho a la totalidad de la prima.
Probada la mala fe del asegurador, deberá devolver
doblado el importe de ella ”
(Negrilla fuera del texto original)
AMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA BAJO EL CONTRATO DE SEGURO
COBERTURA POR DESCUBRIMIENTO
ORIGEN
El seguro por descubrimiento, modalidad propia de
las pólizas de manejo y riesgos financieros en lo que
hace referencia a la cobertura de infidelidad, tiene su
fundamento en la frecuente dificultad de establecer
con precisión la época exacta de “ocurrencia” de la
apropiación indebida de bienes del asegurado, por
parte de empleados a su servicio.
AMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA BAJO EL CONTRATO DE SEGURO
COBERTURA POR DESCUBRIMIENTO
Ley 35 de 1993. Artículo 23:
“Riesgos de la actividad financiera. En los seguros
que tengan por objeto el amparo de los riesgos
propios de la actividad financiera, se podrán
asegurar, mediante convenio expreso, los hechos
pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por
tomador y asegurador”
(Negrilla fuera del texto original)
AMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA BAJO EL CONTRATO DE SEGURO
COBERTURA POR RECLAMACIÓN O
CLAIMS MADE
ORIGEN
• Daños diferidos – Siniestros tardíos.
• Asbestosis, Agente Naranja, Talidomida, DES* , etc.
• Configuración del siniestro en el seguro de
responsabilidad civil
• 1984. Estados Unidos. – Insurance Services
Organization
• 1995. España – Ley de Ordenación y Supervisión de
los Seguros Privados de 1995
*Diethylstilbestrol
COBERTURA POR RECLAMACIÓN O
CLAIMS MADE
Ley 389 de 1997. Artículo 4º, inciso primero:
“En los seguros de manejo y riesgos financieros y en
el de responsabilidad la cobertura podrá
circunscribirse al descubrimiento de pérdidas
durante la vigencia, en el primero, y a las
reclamaciones formuladas por el damnificado al
asegurado o a la compañía durante la vigencia, en
el segundo, así se trate de hechos ocurridos con
anterioridad a su iniciación.”
(Negrilla fuera del texto original)
COBERTURA POR RECLAMACIÓN O
CLAIMS MADE
Ley 389 de 1997. Artículo 4º, inciso segundo:
“Así mismo, se podrá definir como cubiertos los
hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro
de responsabilidad siempre y cuando la reclamación
del damnificado al asegurado o al asegurador se
efectúe dentro del término estipulado en el contrato,
el cual no será inferior a dos años.”
(Negrilla fuera del texto original)
ÁMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA
EN LOS SEGUROS POR OCURRENCIA
Ocurrencia
ÁMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA
EN LOS SEGUROS POR OCURRENCIA
Ocurrencia
Período adicional
para reclamaciones
ÁMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA
EN LOS SEGUROS POR DESCUBRIMIENTO
O EN LOS SEGUROS POR RECLAMACIÓN O
CLAIMS MADE
Descubrimiento
o
Reclamación
ÁMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA
EN LOS SEGUROS POR DESCUBRIMIENTO
O EN LOS SEGUROS POR RECLAMACIÓN O
CLAIMS MADE
Período de
retroactividad
Descubrimiento
o
Reclamación
ÁMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA
EN LOS SEGUROS POR DESCUBRIMIENTO
O EN LOS SEGUROS POR RECLAMACIÓN O
CLAIMS MADE
Período de
retroactividad
Descubrimiento
o
Reclamación
Período adicional
para notificaciones
VIABILIDAD JURÍDICA DE LAS
DENOMINADAS CLÁUSULAS SUN SET
Las denominadas cláusulas sun set que se han venido incluyendo en
algunas pólizas de seguro de responsabilidad civil otorgadas, bajo la
modalidad de seguro por ocurrencia dejan, ampliamente desprotegido
al asegurado en la medida en que, este se encuentra altamente
expuesto a que, por razón de un hecho generador de daño, del cual
pueda desprenderse responsabilidad a su cargo, llegare a ser
presentada reclamación por el perjudicado, una vez vencido el lapso de
dos años establecido en el artículo 4º inciso segundo de la Ley 389 de
1997.
Dichas pólizas, sin embargo, realmente forman parte de la modalidad
de seguros claims made. Por lo demás, si bien la cobertura otorgada
bajo las mismas puede en principio considerarse excesivamente
restringida, lo cierto es que se encuentran a nuestro juicio ajustadas a
la ley, en la medida en que sean expedidas con arreglo a lo consignado
en el artículo 4º inciso segundo de la Ley 389 de 1997.
VIABILIDAD JURÍDICA DE LOS SEGUROS
CLAIMS MADE SIN RETROACTIVIDAD NI
PERÍODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES
Al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 4º. de la
ley 389 de 1997, no es viable legalmente para el asegurador
circunscribir la cobertura otorgada bajo las pólizas claims made a
hechos ocurridos y reclamados durante la vigencia del seguro,
pues el asegurador debe, por razón de no incluir en la póliza
retroactividad de cobertura para hechos eventualmente
generadores de responsabilidad, ocurridos con anterioridad a la
iniciación de la vigencia del seguro, otorgar cobertura para las
reclamaciones del damnificado al asegurado o al asegurador, que se
efectúen dentro de un término adicional estipulado en el contrato,
el cual no deberá ser inferior a dos años.
PÓLIZAS CLAIMS MADE AND
REPORTED
Las denominadas pólizas claims made and reported
son pólizas en que se exige para que exista cobertura
que, además de que la reclamación del perjudicado
al asegurado sea presentada dentro de la vigencia
del seguro, la misma sea a su vez reportada por el
asegurado a la aseguradora, igualmente dentro de la
vigencia del seguro o en un termino adicional breve,
normalmente no superior a tres meses.
VIABILIDAD JURÍDICA DE LAS
DENOMINADAS PÓLIZAS
CLAIMS MADE AND REPORTED
Dicha estipulación claramente contraviene, a nuestro
juicio, dos normas de carácter imperativo relativas al
contrato de seguro, a saber:
Primera:
El artículo 1131 del Código de Comercio que
define cuando se entiende ocurrido el siniestro
en el seguro de responsabilidad.
Segunda:
El artículo 1078 del Código de Comercio que
establece las consecuencias para el asegurado o
el beneficiario por el incumplimiento las
obligaciones a su cargo en caso de siniestro.
EN SÍNTESIS:
1.
El seguro “claims made con retroactividad únicamente”
es viable en Colombia a la luz de lo dispuesto por el
artículo 4º inciso primero de la Ley 389 de 1997.
2.
El seguro “sun set” es una modalidad de seguro claims
made viable en Colombia a la luz de lo dispuesto por el
artículo 4º inciso segundo de la Ley 389 de 1997.
3.
El seguro que ampare bajo la condición de que el hecho
ocurra y la reclamación se presente en la vigencia original
de la póliza no es legalmente viable en Colombia.
4.
El seguro claims made and reported no es viable en
Colombia.
EL SEGURO POR RECLAMACIÓN O CLAIMS
MADE EN LA PRÁCTICA ASEGURADORA.
1.
La forma precaria y ciertamente deficiente como en nuestro
medio se encuentra regulado el seguro “por reclamación” o
claims made hace en principio factible el otorgamiento bajo el
seguro de responsabilidad civil, de una cobertura que se
encuentre lejos de consultar adecuadamente las necesidades
de protección del asegurado.
2.
En la práctica, es preciso reconocerlo, los clausulados de un
número importante las pólizas de seguro de responsabilidad
civil que operan en Colombia bajo la modalidad de claims
made, contienen cláusulas y provisiones que buscan ofrecer
soluciones razonablemente adecuadas a las falencias que más
comúnmente se anotan a dicho sistema de aseguramiento.
PERIODO DE RETROACTIVIDAD
En nuestro concepto el seguro “por reclamación” o claims made
puro es el que simplemente substituye, sin limitación alguna, el
criterio de “ocurrencia” dentro del término de vigencia de la
póliza del evento fuente de la responsabilidad materia de
cobertura, como elemento generador del derecho a la
indemnización, por el criterio de “reclamación presentada” o
claims made.
En la práctica, dependiendo de las características y experiencia del
asegurado, es normalmente viable obtener en el mercado
asegurador cobertura pura o sea cobertura claims made o “por
reclamación”, con un período de retroactividad ilimitado, o al
menos con un periodo de retroactividad en ningún caso inferior a
la fecha de vigencia de la póliza claims made o por reclamación
que por primera vez hubiese tomado el asegurado.
EJEMPLO DE PÓLIZAS OFRECIDAS EN
EL MERCADO
Compañía A – Póliza de Servidores Públicos.
L. Retroactividad
“Período de tiempo durante el cual tienen ocurrencia Actos Incorrectos o
presuntamente incorrectos cometidos por los Funcionarios Asegurados
antes del inicio de vigencia de la póliza, de los cuales se deriven
reclamaciones susceptibles de cobertura en la medida en que fueren
conocidas y presentadas dentro de la vigencia del contrato de seguro”
Compañía B – Póliza de Directores y Administradores.
9. Fecha de Retroactividad
“Es la fecha a partir de la cual deben haber sido realizados los Actos
Incorrectos objeto de la cobertura. No serán objeto de cobertura aquellos
Actos Incorrectos realizados con anterioridad a esta fecha”.
PERIODO ADICONAL PARA NOTIFICACIONES
Es el período durante el cual si el tomador, el asegurado o el
asegurador, decidieren revocar o no renovar el contrato, el tomador o
el asegurado pueden, dentro de un término contractualmente definido,
solicitar la extensión de la cobertura por un período adicional,
normalmente de dos años, durante el cual se mantenga vigente el
seguro respecto de reclamaciones que llegaren a ser presentadas en
dicho lapso adicional, siempre y cuando correspondan a hechos
ocurridos durante el período de vigencia de la póliza o en el término
de retroactividad convenida en la misma.
El otorgamiento de la cobertura adicional dentro de los términos aquí
consignados será obligatorio para la aseguradora, con sujeción a
algunas condiciones y previo pago de la prima correspondiente a dicha
extensión, la cual debe haber sido pactada al inicio de la vigencia
original de la póliza, conjuntamente con los demás términos y
condiciones de la misma.
EJEMPLOS
Compañía A – Póliza de Servidores Públicos.
K. PERÍODO EXTENDIDO PARA RECLAMACIONES.
Período máximo de 2 años durante el cual previa solicitud de
la Entidad Tomadora realizada en los términos consignados en
el numeral 1.4.3. de la presente póliza, se otorga cobertura a
los Funcionarios Asegurados, respecto de Actos Incorrectos
realizados durante la vigencia del seguro, de los cuales se
deriven reclamaciones bajo la póliza, en la medida en que las
mismas fueren conocidas y presentadas dentro del referido
lapso de 2 años posteriores a la expiración de la vigencia del
seguro.”
EJEMPLOS
Compañía B – Póliza de Directores y Administradores
11. PERIODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES
El período a que se refiere el numeral 2 de la Sección VI de la
presente póliza, durante el cual, aún cuando la Vigencia de la
póliza hubiese expirado, la Entidad Tomadora podrá notificar
a (nombre de la aseguradora) cualquier Reclamación
presentada por primera vez en contra de los Asegurados por
un Acto Incorrecto que se encuentre cubierto por la misma y
que haya ocurrido después de la Fecha de Retroactividad de
la Cobertura estipulada en las Condiciones Particulares de la
póliza y antes de la expiración o revocación de la Vigencia del
contrato.
NOTIFICACIÓN DE EVENTOS O
CIRCUNSTANCIAS QUE PODRÍAN DERIVAR
EN RECLAMACIONES
Consiste en que cualquier evento o circunstancia conocido por el asegurado
durante la vigencia de la póliza o en el lapso adicional para notificaciones y
ocurrido durante el período de vigencia de la póliza o del lapso adicional de
retroactividad establecido en la misma, del cual se tenga una razonable
expectativa de que pudiese en el futuro, una vez vencida la vigencia de la
cobertura otorgada, derivar eventualmente en una reclamación, pueda ser
notificado por el tomador o el asegurado al asegurador, incluyendo en el
respectivo reporte información razonablemente precisa.
La citada notificación, realizada en los términos aquí descritos, obliga al
asegurador a mantener la cobertura vigente y a realizar las indemnizaciones
a que hubiere lugar, con arreglo a los términos y condiciones de la póliza, sin
importar la época en que, con posterioridad al vencimiento de la cobertura
inicial o del período extendido de reporte, sea presentada la reclamación por
el damnificado.
EJEMPLOS
Compañía A – Póliza de Directores y Administradores.
6.2. OBLIGACIONES DE LOS ASEGURADOS EN CASO DE
CONOCIMIENTO DE CIRCUNSTANCIA
Las Personas Aseguradas tienen el derecho de notificar cualquier
circunstancia que pudiera dar lugar a una Reclamación. En ese caso
la Persona Asegurada deberá suministrar información, documentos
y pruebas para establecer que las circunstancias podrán
razonablemente dar lugar a una Reclamación.
En el caso de que La Compañía acepte la notificación de
circunstancias, cualquier Reclamación relacionada con estas
circunstancias que surja con posterioridad a la notificación será
considerada hecha en la primera fecha de notificación de esta
circunstancia.
EJEMPLOS
Compañía B – Póliza de Directores y Administradores.
12. RECLAMACION
(…)
Respecto de hechos constitutivos de un eventual Siniestro que los
Asegurados hubiesen conocido e informado por escrito a (nombre
de la aseguradora) durante la Vigencia de la póliza o del Período
Adicional para Notificaciones, de los que razonablemente se espere
que pudieren dar origen a una Reclamación y que efectivamente
den con posterioridad origen a la misma, ésta se considerará
presentada en el momento en que tales hechos hayan sido
informados por primera vez, siempre que la información
suministrada a (nombre de la aseguradora) especifique con claridad
los motivos para prever que la Reclamación será presentada, con
indicación detallada de las razones para ello, así como de fechas,
circunstancias y personas involucradas.
EN SINTESIS:
Normalmente en una póliza otorgada bajo la modalidad de
seguro por reclamación o claims made resulta procedente y es
factible obtener:
1.
Cobertura para Período de Retroactividad;
2.
Cobertura para Período Adicional para Notificaciones. Esta
extensión de cobertura, en criterio del suscrito, es de la
esencia del seguro claims made.
3.
Cobertura para notificación de eventos o circunstancias que
podrían derivar en reclamaciones. Esta extensión de
cobertura, en criterio del suscrito, es de la esencia del seguro
claims made.
ADVERTENCIA
En lo referente a los seguros de responsabilidad profesional
médica y en general de responsabilidad de las instituciones de la
salud, para las cuales suele otorgarse indistintamente cobertura
tanto bajo la modalidad de “ocurrencia” como bajo la modalidad
de “reclamación” o claims made, es menos frecuente la inclusión,
cuando se otorgan bajo la modalidad de claims made, de las
cláusulas o provisiones adicionales a que hemos hecho alusión.
No sucede igual en lo tocante con las pólizas de responsabilidad
civil para entidades financieras ni de responsabilidad civil para
servidores públicos o para directores y administradores, las
cuales son, sin excepción, otorgadas bajo la modalidad de claims
made.
MUCHAS GRACIAS