Transcript 第十三章 法律程序第一节 法律程序概述

第十三章 法律程序
第一节 法律程序概述
一、程序与程序基本要素
程序主体处置社会关系的时序与方式。它大
致包含以下要素：
第一，主体。过程、步骤总是从事一定社会
实践的人们发出的，这里的人们既包括自然人、
法人，又包括社会组织、国家机关、国家。
第二，时序。程序是一种时间跨度，一种具
有时间限度和先后要求的时序。
第三，方法，也就是主体处理、处置事务的
方式，是行为的空间表现形式。
第四，对象，即主体处置方法所指向的社会
关系。
二、法律程序的定义。
结合对法律程序的要素的分析，参照有关学
者的定义方法，笔者认为，法律程序是法律主体
在法律时序约束下处置法律关系的内容时采取的
法律行为。如立法程序就是：具有立法权的主体
在议会举行会议期间按照法定顺序行使其享有的
立法权所采取的立法行
对于程序法就是诉讼法的认识，笔者认为是
不妥的，程序法应当就是关于法律主体在法律时
序约束下处置法律关系的内容时采取的法律行为
和法律后果的法律规范的总称。在这种意义上，
法律程序是程序的特殊表现形式，与程序法具有
不同的含义，法律程序指一种特定的行为，程序
法指一种规定该种行为的法律制度，程序法与诉
讼程序法作为法律制度应当是种属关系。
三、法律程序的构成要素
(1)法律主体。从与程序结果的关系看，法律主
体分为决定程序法律结果的法律主体和接受程序法
律结果的法律主体。
(2)法律时序。包括法律时效与法律顺序。法律
时效又称法律的时间效力，在法理学上指法律规范
在何时生效、何时终止效力以及是否有溯及力。法
律顺序是一系列行为按法律的规定所进行的在时间
上的先后排列。
(3)法律行为。法律行为就是依据法律规定设立、
调整、实现权利或履行义务的动作，包括作为与不
作为。
(4)程序法律关系内容。与主体的程序实践活动
相联系的社会关系的内容，包括程序权利与义务。
(5)程序法律后果。分为积极的法律后果(肯定性
法律后果)与消极的法律后果(否定性的法律后果)。
四、一般法律程序的特点
第一，法律程序是针对特定的行为而做要求的。
法律程序所针对的对象一般说来是那些被立法者认
为比较重要的法律行为。如立法程序、行政程序、
审判程序。
第二，法律程序是由时间要求和空间要求构成
的，换言之，法律程序是以法定时间和法定空间方
式作为基本要素的。法定时间要素包括时序和时限。
第三，程序具有形式性。法律程序具有自身相
对独立的意义，表现在：法律程序的合理性有其自
身的评判标准；在程序制度的发展史上，法律程序
的不少方面能保持相对的稳定性和延续性；程序传
统还可以自成一派；另外，程序还具有某种仪式性，
象征性。
五、法律程序的的种类
1、正当法律程序与不正当法律程序
2、形式正义法律程序与实质正义法律程序
3、纯粹正义法律程序与非纯粹正义法律程序
第二节正当程序的特征（标准）
一、特征
（一）、分化在正当程序中占据重要位置
分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两
个以上的组织或角色作用的过程”。程序中的决定者不
但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，
即通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就
位后根据程序法的规定各司其职，互相配合，互相牵制。
（二）、有意识地思维阻隔
程序的设置是为了有意识地阻隔对结果、对法律外的目
标的过早的考虑和把握。这样做的目的首先是为了防止
恣意；其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择
的自由。
（三）、直观的公正
正当程序通过直观的公正来间接地支持结果
的妥当性。这是因为程序的设置中包含了这样的
一些要素：对立面、决定者、信息、对话、结果。
这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”，
即直观的公正。
（四）、对立意见的交涉
正当程序是高度制度化的程序，因此对于当
事人的设置有严格要求，这就是当事人的相互对
立或竞争关系。一般来说，程序起始于纠纷，而
纠纷的本质是关于问题处理意见的矛盾。如果意
见相同也就不存在纠纷。程序就是为了沟通意见
并使意见达成一致。
正当程序体现鲜明的形式理性。是一种为了
限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的，具有
高度职业自治的理性选择的活动过程。
二、正当程序的要素
1、决定程序之主体。法律程序对决定程序法
律结果的法律主体的“正当”要求：
(1)中立性：第一，与程序法律结果有牵连的人
不能成为决定程序法律结果的法律主体；第二，
作为决定程序法律结果的法律主体与接受程序法
律结果的法律主体任何一方不得有利益或其它方
面的联系。中立性的原则需要通过一系列的制度
来保证，如决定者的资格认定、回避制度、权力
制约等。
(2)程序理性。决定程序法律结果的法律主体
的程序行为以确定、可靠和明确的认知为基础而
非随机，这要求：第一，决定程序法律结果的法
律主体阐明决定理由；第二，决定程序法律结果
的法律主体不应享有不必要的自由裁量权。
(3)排他性。对程序法律没有规定程序决
定权力(包括授权)的社会主体参与决定的行
为予以排斥，法律程序是法律结果的唯一
的决定过程。
(4)可操作性.程序法存在的价值之一就
在于为法律行为提供明确的指引。程序法
律规范要符合法律规范的构成要件，要有
明确、具体、相互衔接而非抽象的行为模
式、违反法定程序的法律后果的规定。实
体法要求概念明晰，避免歧义，而程序法
重在步骤明确、有序以有效地与恣意抗衡。
2、接受程序结果之主体。接受程序法律结
果的法律主体对法律程序的“正当”要求。
(1)平等参与性。法律面前人人平等意味着无
差别对待，权利义务相当，即不允许出现无义务
的权利和无权利的义务。
(2)程序自治性。平等作为一项主观感受因人
而异，作为权利可以放弃。对不平等的反抗即是
程序公正的要求。因此，程序的“反抗权”就是
对程序的自愿参与。这种自治性是同意而非强迫。
投票不得强制、听证不必非要参加、民事诉讼程
序当事人可以不出庭、刑事被告人可以拒绝回答
等。
(3)程序人道性。接受决定者被人道地对待，
其隐私受到尊重。
3、程序本身。程序法律行为的及时终结性。
对程序法律主体而言，程序是对程序法律行为的
时序性要求。它包含的要求是：第一，有对程序
法律行为完成的时间的明确要求，人们通常要么
指责法律程序草率要么指责司法久拖不办就从反
面指出了及时的价值；第二，通过法律程序产生
一项终结性的程序结果，该结果不能够被随意推
翻，对该结果的修正必须通过启动另一个法律程
序来进行。
4、程序与社会的关联性。程序法律的公开、
透明性。这是对程序法律本身的要求。现代法治
原则的发展要求统治者以公布的成文法来进行统
治。这一原则要求：第一，程序法律必须公布，
这是程序法治的要求。对程序法律主体而言，公
开的程序规则的存在是他们规划行为、预见结果
的依据；第二，程序法律对程序过程本身透明提
出明确要求，即法律程序诸要素为公众知晓。
第三节 正当程序的作用与意义
一、法律程序对法律行为的调整方式
法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面：
第一，抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止
法律行为的随意性和随机性。。
第二，导向。通过程序的时空要素来指引人们的法律行
为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以
进行。
第三，缓解。通过法律程序的时空要素来缓解人们原先
的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供了有条
不紊的秩序条件。
第四，分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配
第五，感染。法律程序能使行为主体对程序所造成的某种
心理状态的无意识的服从。
二、法律程序对于法律适用的作用
法律适用作为国家行为，是通过适用者的活
动来进行的，它带有主观性因素，其中必然存在
不合理的主观性因素，所以有必要运用法律手段
来克服它。法律程序对于法律适用的意义在于：
第一，法律程序是约束适用法律者的权力的
重要机制
第二，法律程序是进行理性选择的有效措施。
第三，法律程序还是法律适用结论妥当性的
前提。程序能够间接地支持决定结论的妥当性，
实体上不合民意的决定，因为正当程序的原因却
能够被民众接受
三、法律程序的意义
第一，正当的法律程序是权利平等的前提。
第二，正当的法律程序是权力制衡的机制。第三，正
当的法律程序是解纷效率的保证。正当合理的法律程序总
是能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得以解决。
第四，正当的法律程序是权利实现的手段。首先，法
律程序是权利义务实现的合法方式或必要条件；正当的程
序能促使权利被实际享受，义务得到切实履行。其次，法
律程序通过对权力的约束和控制来保障人权；正当程序是
以权力制约和权利本位为特征的，通过权力制约来实现来
实体权利。此外，法律程序是纠纷的解决的重要途径，正
当程序对于权利又是一种有效的重要的补救手段。
第五，正当的法律程序是法律权威的保障。正当程序
的意义就在于通过法律执行的各种程序过程使人们体会到
法的公正与尊严。