Transcript legislacion y jurisprudencia sobre el documento electronico

LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA SOBRE
EL DOCUMENTO ELECTRONICO
María Gabriela De Franco Castro
AVANCES TECNOLÓGICOS EN LA SOCIEDAD
INTRODUCCION
El avance constante de la tecnología, el desarrollo de
las comunicaciones, así como el uso cada vez más
común de la computación y la informática ha venido a
producir cambios no sólo en el aspecto social, sino que
ha generado la imperante necesidad del surgimiento
de la normativa que regule aspectos tales como el
documento electrónico, así como los mecanismos de
seguridad que permitan darle la autenticidad suficiente
a éstos, tal es el caso de la firma digital y certificados
digitales.
INTRODUCCION
Antes del advenimiento de una normativa propia
para la regulación del documento electrónico (Ley
8454), nuestro país ya contaba con normativa
relativa a los documentos, así como la equivalencia
de los documentos en soporte físico con aquellos
desarrollados en soporte electrónico.
Las leyes proporcionan el marco jurídico que respalda
las transacciones a nivel electrónico, permitiendo la
equivalencia jurídica entre los documentos físicos y los
medios electrónicos
DOCUMENTO TRADICIONAL Y DOCUMENTO
ELECTRONICO
Documento tradicional
Todo objeto mueble que tenga carácter
representativo o declarativo
Documento electrónico
Cualquier manifestación con carácter representativo
o declarativo, expresada o transmitida por un medio
electrónico o informático
Para la Procuraduría General de la República el
documento electrónico, es aquel que
"se imprime en papel o en cualquier otro soporte
duro…, perceptible por el ojo humano y grabado
por medios electrónicos… " (C-283 del 4 de
diciembre de 1998).
DOCUMENTO TRADICIONAL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

Creado en un soporte de papel.

Compuesto por caracteres alfabéticos,
ilustraciones, etc.





Creado en un ambiente electrónico y en el
cual sus elementos internos y externos se
comportan diferente a los elementos de un
documento tradicional

el soporte es magnético, óptico, etc, se
utilizan símbolos binarios que se deben
descifrar,

el contenido puede separarse del soporte,

la estructura física no es evidente, se
requiere de una estructura lógica (un
software y hardware) para leerlo;

los metadatos administrativos, funcionales y
técnicos deben ser conservados para su
posterior identificación.

Conservar los soportes de los documentos
electrónicos no garantiza la conservación y
el acceso al contenido documental.
Soporte y contenido se mantienen
siempre unidos.
La estructura es parte integral del
documento.
Los metadatos del contexto y de la
estructura son inherentes.
Conservar los soportes en condiciones
idóneas garantiza la conservación y el
acceso al contenido documental.
NORMATIVA SOBRE DOCUMENTOS

El Código Procesal Civil, Ley Nº 7130 de 16 de
octubre de 1989:
Artículo 368.- Distintas clases de documentos.
Son documentos los escritos, los impresos, los planos,
los dibujos, los cuadros, las fotografías, las fotocopias,
las radiografías, las cintas cinematográficas, los
discos, las grabaciones magnetofónicas y, en general,
todo objeto mueble que tenga carácter representativo o
declarativo.
NORMATIVA SOBRE DOCUMENTOS

Ley del Sistema Nacional de Archivos, Nº 7202 de
24 de octubre de 1990
Artículo 3. - Todos los documentos con valor
científico-cultural son bienes muebles y forman
parte del patrimonio científico-cultural de Costa
Rica. La determinación del valor científico - cultural
del documento corresponderá a la Comisión
Nacional de Selección y Eliminación de
Documentos.
Se consideran de valor científico-cultural aquellos
documentos textuales, manuscritos o impresos,
gráficos, audiovisuales y legibles por máquina que,
por su contenido, sirvan como testimonio y reflejen
el desarrollo de la realidad costarricense, tales
como: actas, acuerdos, cartas, decretos, informes,
leyes, resoluciones, mapas, planos, carteles,
fotografías, filmes, grabaciones, cintas magnéticas,
‘diskettes’, y los demás que se señalen en el
reglamento de esta ley.

Ley de registro, secuestro y examen de documentos
privados e intervención de las comunicaciones, Nº
7425 de 9 de agosto de 1994,
Artículo 1.- Competencia. Los Tribunales de
Justicia podrán autorizar el registro, el secuestro o
el examen de cualquier documento privado,
cuando sea absolutamente indispensable para
esclarecer asuntos penales sometidos a su
conocimiento.

Para los efectos de esta Ley, se consideran documentos
privados: la correspondencia epistolar, por fax, télex,
telemática o cualquier otro medio; los videos, los
casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los
disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los
registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las
radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de
registrar información de carácter privado, utilizados con
carácter representativo o declarativo, para ilustrar o
comprobar algo.”

Ley Orgánica del Poder Judicial con la reforma introducida
por la Ley Nº 7728 de 15 de diciembre de 1997 que le
adicionó el artículo 6 bis
“Artículo 6 bis.- Tendrán la validez y eficacia de un documento
físico original, los archivos de documentos, mensajes,
imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o
transmitida por medios electrónicos, informáticos, magnéticos,
ópticos, telemáticos o producidos por nuevas tecnologías,
destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan
actos o resoluciones judiciales. Lo anterior siempre que
cumplan con los procedimientos establecidos para garantizar
su autenticidad, integridad y seguridad. ...”
Estas cuatro leyes evidencian el intento de nuestro
derecho positivo por el cambio tecnológico durante
la última década y antes de la entrada en vigencia
de la Ley 8454: Ley de Certificados, Firmas Digitales
y Documentos Electrónicos.
A partir del año 2005 con la promulgación de esta
ley, se comienza a regular más específicamente lo
relativo al documento electrónico.
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CERTIFICADOS,
FIRMAS DIGITALES Y DOCUMENTOS ELECTRONICOS.
N° 8454

Esta se ley se aplicará a toda clase de transacciones y
actos jurídicos, públicos o privados.
El Estado y todas las entidades públicas quedan
expresamente facultados para utilizar los certificados,
las firmas digitales y los documentos electrónicos.

En razón de lo anterior no puede existir negativa que
justifique la no aplicación de la ley sino proviene de otra
ley que en forma expresa así lo disponga.

PRINCIPIOS PARA IMPLEMENTAR, INTERPRETAR Y APLICAR
LA LEY DE CERTIFICADOS Y FIRMAS DIGITALES.
1- Regulación legal mínima y desregulación de trámites:
Este principio implica que los documentos electrónicos les
serán aplicables solo las regulaciones de carácter legal en
cuanto sean compatibles al soporte electrónico, y de igual
forma con cualquier requisito que deba llenarse para el trámite
de las gestiones.
El fin primordial del uso de los mecanismos de seguridad
electrónica es simplificar los trámites.
PRINCIPIOS PARA IMPLEMENTAR, INTERPRETAR Y APLICAR
LA LEY DE CERTIFICADOS Y FIRMAS DIGITALES.
2- Autonomía
de la voluntad de los particulares para
reglar sus relaciones.

Hace referencia al elemento sustancial del documento, es decir va dirigido
a las manifestaciones de carácter declarativo o representativo que los
productores de los documentos expresan en éstos; y no al soporte donde
residen o conservan. Las únicas limitaciones provienen de la ley o de las
partes en caso de optar por el uso del documento tradicional.

Excepción

Matrimonios, testamentos, adopciones, divorcios, actos en los cuales el
legislador considera más conveniente el soporte físico y no el electrónico,
pero nada obsta en un futuro el legislador estime este tipo de actos puedan
realizarse por medio del soporte electrónico.

PRINCIPIOS PARA IMPLEMENTAR, INTERPRETAR Y APLICAR
LA LEY DE CERTIFICADOS Y FIRMAS DIGITALES.
3- Utilización, con las limitaciones legales, de
reglamentos autónomos por la Administración
Pública para desarrollar la organización y el servicio,
interno o externo.

Este principio es una garantía para el administrado de
que el uso del documento electrónico solo puede ser
limitado por medio de la ley.

Ejemplos de límites en donde se excluye por completo
la aplicación de MSE ya los hemos citado (testamentos,
matrimonios, etc)
PRINCIPIOS PARA IMPLEMENTAR, INTERPRETAR Y APLICAR
LA LEY DE CERTIFICADOS Y FIRMAS DIGITALES.
4- Igualdad de tratamiento para las tecnologías de
generación, proceso o almacenamiento
involucradas.
Este principio implica que a menos que se encuentre la
limitación a nivel legal o reglamentario, no puede hacerse
distinción y debe darse el mismo trato a los documentos
independiente de su soporte, formato o conservación.
EQUIVALENCIA FUNCIONAL
Artículo 3. Cualquier manifestación con carácter
representativo o declarativo, expresada o
transmitida por un medio electrónico o informático,
se tendrá por jurídicamente equivalente a los
documentos que se otorguen, residan o transmitan
por medios físicos.
Reforma general de manera tácita de todo el
ordenamiento

La única limitación a este principio lo constituye el
aspecto de conservación de los documentos cuando sea
necesario conservar para futura referencia.

Pero es una limitación que afecta a la administración y
no directamente al administrado pues es la
Administración la que debe preocuparse como conserva
esos documentos y es algo que no solo es propio de los
documentos electrónicos sino que también lo es de los
documentos en soporte papel.
VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO
ELECTRÓNICO
Artículo 370 del Código Procesal Civil establece
el valor probatorio de los documentos o
instrumentos públicos, mientras no sean
argüidos de falsos haciendo plena prueba de la
existencia material de los hechos que el oficial
público afirme en ellos haber realizado él
mismo, o haber pasado en su presencia, en el
ejercicio de sus funciones, siendo que para que
estos documentos logren ese objetivo deben
cumplir con 3 aspectos a saber:
VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO
ELECTRÓNICO
Integridad: cumpla con los elementos de forma requeridos por el
sistema jurídico.
Confiabilidad: esta dependerá del grado de integridad, del control
en el procedimiento de su creación y en la credibilidad de su
autor.
Autenticidad: La veracidad de la identidad del autor de un
documento o comunicación.
La autenticidad técnica no excluye el cumplimiento de los
requisitos de autenticación o certificación que desde el punto
de vista jurídico exija la ley para determinados actos o
negocios.

LA FIRMA DIGITAL:
Conjunto de datos adjunto o lógicamente
asociado a un documento electrónico, que
permita verificar su integridad, así como
identificar en forma unívoca y vincular
jurídicamente al autor con el documento
electrónico
LA FIRMA DIGITAL:
Su nombre se debe a la analogía existente con la firma
autógrafa. Una firma autógrafa, es el elemento que vincula
a un documento con su productor. Aunque se trata de un
procedimiento de encriptación basado en un algoritmo
matemático.
Permite realizar la misma función que realiza la firma
autógrafa en un documento tradicional y es por ello que se
le conoce como firma digital.
LA FIRMA DIGITAL:
Muchos conciben de forma errónea la firma
digital, y creen que el hecho de digitalizar su
firma autógrafa y añadirla o insertarla a un
documento, cumple la función de vincular
jurídicamente al productor con el documento.
LA FIRMA DIGITAL:
Para firmar digitalmente un documento existen
diversos mecanismos, sin embargo en el caso de
Costa Rica se adoptó el uso de una tarjeta
inteligente, que contiene los datos personales del
firmante, así como la función que permite aplicar la
firma digital a un documento.
Para poder firmar digitalmente, además de la tarjeta
inteligente, es necesario el uso de un lector de
tarjeta inteligente, sin el cual no es posible firmar el
documento.
LA FIRMA DIGITAL:

El mecanismo adoptado en Costa Rica resulta
ventajoso en el sentido de que la perdida de la
tarjeta inteligente, no implica el uso de la firma,
pues para su uso además del lector de tarjeta
inteligente se debe conocer la clave que el
usuario definió en el mismo momento que
adquiere la firma, clave que es de
conocimiento personalísimo y cuyo uso
indebido es responsabilidad única de su titular.
Al igual que con la firma autógrafa, la firma
digital que no se encuentra certificada tiene
menor fuerza probatoria.
SEGURIDAD DE LA FIRMA DIGITAL Y LA FIRMA
AUTÓGRAFA
Mayor garantía de la firma digital que a la autógrafa,
por cuanto:

1- Documentos electrónicos son manipulables
fácilmente, sin embargo la firma autógrafa es
altamente falsificable, sobre todo si consideramos
que, sólo si el receptor conoce la firma del
productor podría detectar una falsificación, y aun
así ello no es garantía para detectar la
falsificación.
SEGURIDAD DE LA FIRMA DIGITAL Y LA FIRMA
AUTÓGRAFA
2- Una firma autógrafa si no se encuentra
autenticada por un notario o es consignada
delante de la persona a la que se le opone el
documento, no garantiza la pertenencia al
productor
SEGURIDAD DE LA FIRMA DIGITAL Y LA FIRMA
AUTÓGRAFA
3- El único riesgo presente con la firma digital se
encuentra en un mal manejo de la clave
personalísima por parte del firmante, pues
correría el riesgo de que su identidad sea
suplantada, riesgo mínimo si existe un buen
manejo de la clave y alto si esta esta es
facilitada a terceros por parte del firmante.
CERTIFICADOS DE FIRMA DIGITAL:
Un certificado de firma digital es el mecanismo
electrónico o digital mediante el que se pueda
garantizar, confirmar o validar técnicamente la
vinculación jurídica entre un documento, una firma
digital y una persona, la integridad, autenticidad y no
alteración en general del documento, así como la
firma digital asociada y la autenticación o
certificación del documento y la firma digital
asociada, únicamente en el supuesto del ejercicio
de potestades públicas certificadoras.
CERTIFICADOS DE FIRMA DIGITAL:
El certificado digital es un complemento de la firma
digital, para impregnarle así certeza y seguridad al
documento firmado. Esto se debe a que en el
proceso de emisión del certificado digital interviene
un tercero imparcial llamado Autoridad Certificadora,
y previo a emitir el certificado identifica de forma
unívoca al firmante, esto garantiza y permite tener
seguridad de la autenticidad y pertenencia del
documento al productor.
CERTIFICADOS DE FIRMA DIGITAL:

.
En nuestro país todas las firmas digitales son
emitidas por autoridades certificadoras, y la
posibilidad de utilizar una firma digital sin estar
amparada a un certificado de firma digital es
muy remota pero no imposible
CERTIFICADOS DE FIRMA DIGITAL:

El certificado de firma digital no solo permite tener
certeza del firmante, sino también de la integridad
del documento, sobre todo si consideramos que
los documentos electrónicos son altamente
manipulables. El certificado de firma digital
permite advertir si un documento ha sido
modificado posterior al momento de su firma, esto
facilita discernir si se le otorga valor o no al
documento, y en caso de haber sido modificado
posterior a su firma, se le resta valor y eficacia.
VALIDEZ DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN
PARTICULAR Y EXCEPCIONES.




En particular y sin que conlleve la exclusión de otros
actos, contratos o negocios jurídicos, la utilización de
documentos electrónicos es válida para lo siguiente:
a) La formación, formalización y ejecución de los
contratos.
b) El señalamiento para notificaciones conforme a la Ley
de notificaciones, citaciones y otras comunicaciones
judiciales.
c) La tramitación, gestión y conservación de expedientes
judiciales y administrativos; asimismo, la recepción,
práctica y conservación de prueba, incluida la recibida
por archivos y medios electrónicos.




De igual manera, los órganos jurisdiccionales que
requieran la actualización de certificaciones y, en
general, de otras piezas, podrán proceder sobre simples
impresiones de los documentos en línea efectuadas por
el despacho o aceptar las impresiones de dichos
documentos en línea, aportadas por la parte interesada
y certificadas notarialmente.
d) La emisión de certificaciones, constancias y otros
documentos.
e) La presentación, tramitación e inscripción de
documentos en el Registro Nacional.
f) La gestión, conservación y utilización, en general, de
protocolos notariales, incluso la manifestación del
consentimiento y la firma de las partes.
Por otra parte no se podrán consignar en
documentos electrónicos:
 a) Los actos o negocios en los que, por mandato
legal, la fijación física resulte consustancial.
 b) Las disposiciones por causa de muerte.
 c) Los actos y convenios relativos al Derecho de
familia.
 d) Los actos personalísimos en general.
 Ley de certificados, firmas digitales y documentos
electrónicos. Artículo 5.

GESTIÓN Y CONSERVACIÓN DE LOS
DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS


El Artículo 6 de la Ley 8454 viene a regular la gestión y
conservación de documentos electrónicos.
Al respecto el citado artículo establece que: “cuando
legalmente se requiera que un documento sea
conservado para futura referencia, se podrá optar por
hacerlo en soporte electrónico, siempre que se apliquen
las medidas de seguridad necesarias para garantizar su
inalterabilidad, se posibilite su acceso o consulta
posterior y se preserve, además, la información relativa
a su origen y otras características básicas.

La transición o migración a soporte electrónico, cuando
se trate de registros, archivos o respaldos que por ley
deban ser conservados, deberá contar, previamente,
con la autorización de la autoridad competente.

En lo relativo al Estado y sus instituciones, se aplicará la
Ley del Sistema Nacional de Archivos, Nº 7202, de 24
de octubre de 1990. La Dirección General del Archivo
Nacional dictará las regulaciones necesarias para
asegurar la gestión debida y conservación de los
documentos, mensajes o archivos electrónicos”.

El artículo 11 de Ley del Sistema Nacional de Archivos, N°7202 del
24 de octubre de 1990, establece las funciones que corresponden a
la Junta Administrativa del Archivo Nacional en su carácter de
máxima autoridad del Sistema Nacional de Archivos:

d) establecer las políticas archivísticas del país y recomendar
estrategias para un adecuado desarrollo del Sistema Nacional de
Archivos;

e) formular recomendaciones técnicas sobre la producción y la
gestión de los documentos;

h) formular recomendaciones técnicas sobre la administración de
documentos producidos por medio automáticos.

Antes de la aprobación de la ley sobre la
materia la Junta Administrativa del Archivo
Nacional de Costa Rica expidió una “Directriz
de regulaciones técnicas generales para la
administración de documentos electrónicos,
aplicables al Sistema Nacional de Archivos de
Costa Rica”.

Posterior a la directriz, tal como ya lo hemos
advertido se promulga la ley 8454 de
certificados, firma digitales y documentos
electrónicos, es una de las más recientes en
Latinoamérica, se aplica a toda clase de
transacciones y actos jurídicos, públicos o
privados, salvo disposición legal en contrario.
LEGISLACIÓN INTERNACIONAL SOBRE EL
DOCUMENTO ELECTRÓNICO

Actualmente, se observa un proceso de
generación cada vez mayor de documentos
electrónicos, varios de los cuales tienen la
finalidad de sustituir el uso del papel

Esto ha llevado a que no sólo en Costa Rica
sino también en otros países del orbe se hayan
implementado leyes que regulen lo relativo al
documento electrónico.

La legislación es más o menos homogénea, pero todavía
dispersa, cuando no incipiente si se pretende demostrar,
con toda garantía, que los documentos electrónicos superan
totalmente a los documentos tradicionales de papel.

En el ámbito internacional ya varios países cuentan con una
legislación apropiada en cuanto al documento electrónico, a
manera de referencia algunos de ellos son:

Perú, Argentina; España, Chile, Ecuador, México, Panamá,
República Dominicana, Uruguay, Venezuela y la Comunidad
Europea.
Video

Cabe destacar que la legislación costarricense en cuanto a
documento electrónico se sitúa en las novedades tecnológicas del
momento respecto a su aplicación en el aparato estatal.

Es importante rescatar que la coherencia de la legislación en el
ámbito internacional sobre el tema de los documentos electrónicos y
firma digital ameritan elementos comunes, sobre cuando se está
proyectando la difusión y aprovechamiento del comercio electrónico,
de no mediar elementos homogéneos, se podría ver entorpecido su
desarrollo y práctica generalizada de acuerdo con la aceptación
progresiva que va teniendo a nivel mundial.
.
LEGISLACION INTERNACIONAL
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ARGENTINA
LEY 11672
LEY 24624
LEY 22506
DECRETO 2628/2002
BRASIL
DECRETO 3505/2000
DECRETO 3587/2000
DECRETO 3996/2001
DECRETO 4073
LEY 8159
CHILE
Ley 19.052
Ley 19.799
ECUADOR
Ley N° 67/2002
MÉXICO
Decretos.
Ley Federal de Resp. Adm.
•PERÚ
•Decreto Legislativo 681/1991
•Ley 26212/1996
NORMATIVA
Código Procesal Civil, Ley Nº 7130 de
16 de octubre de 1989: Artículo
368.Distintas clases de documentos.
Ley Orgánica del Poder Judicial con la
reforma introducida por la Ley Nº
7728 de 15 de diciembre de 1997
que le adicionó el artículo 6 bis.
La Ley del Sistema Nacional de
Archivos, Nº 7202 de 24 de octubre de Ley de Certificados, Firmas Digitales y
Documentos Electrónicos”, N° 8454 y
1990. Artículo 3.
su Reglamento.
La Ley de registro, secuestro y examen
de documentos privados e intervención
de las comunicaciones, Nº 7425 de 9
de agosto de 1994, Artículo 1
NORMATIVA
Ley N° 8220. Protección al ciudadano
del exceso de requisitos y trámites
administrativos. 2002
Ley Nº 8968. Protección de la persona
frente al tratamiento de sus datos
personales

“Directriz de regulaciones técnicas
generales para la administración
de documentos electrónicos,
aplicables al Sistema Nacional de
Archivos de Costa Rica

Política de Certificados para la
jerarquía nacional de certificadores
registrados.

Política de Formatos Oficiales de
los Documentos Electrónicos
Firmados Digitalmente
Delito informático.
Ley 8148 del 24 de octubre de 2001. Adición a los artículos 196 bis y 229 bis
al Código Penal, Ley 4573 para reprimir y sancionar los delitos informáticos.
Ley 9048 del 10 de julio de 2012. Reforma de la Sección Tercera, Delitos
informáticos y conexos, del Título VII del Código Penal.
MUCHAS GRACIAS