Transcript Palestra Lei 11.343-06

MJ – DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL
DCOR - DIRETORIA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
CGPRE - COORDENAÇÃO –GERAL DE POLÍCIA DE REPRESSÃO A ENTORPECENTES
Lei 11.343/2006
LEI DE DROGAS
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Alguns aspectos importantes:
 Considerações preliminares
 O direito de punir
 Pretensão punitiva e lide penal
 O processo penal e seus fundamentos
 Diferenças entre Direito Penal do fato e Direito Penal do autor
 Teorias do Garantismo e do Direito Penal do Inimigo
 Sistemas processuais:
a) Inquisitivo;
b) Acusatório;
c) Misto
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A persecução penal no Brasil (fase investigatória) –
a) Inquérito policial;
b) Termo circunstanciado;
c) Outras formas de investigação criminal (investigação pelo MP,
CPIs)
A persecução penal no Brasil (ação penal):
a) Ação penal pública incondicionada;
b) Ação penal pública condicionada;
c) Ação penal privada subsidiária da ação pública;
d) Ação penal privada.
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ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
1. Lei nº 6.368/76 – Crimes e procedimento especial
2. Lei nº 10.409/02 – Crimes e procedimento especial
3. Lei nº 11.343/06 – Crimes e procedimento especial
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OBJETO MATERIAL:
1. Lei nº 6.368/76 – Substância entorpecente
2. Lei nº 10.409/02 – Substância entorpecente
3. Lei nº 11.343/06 – Drogas (O.M.S.)
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O QUE É DROGAS?
1ª corrente – Rogério Greco Filho. Segundo ele, caberia ao
Juiz, sem uma lista pré-fixada, no caso concreto, definir ou
não o que é droga. Seu argumento baseia-se no fato de que
surgem novas drogas todos os dias, enquanto a portaria não
acompanha, atualizando constantemente as suas listas de
drogas. O juiz deve basear-se na Convenção de Viena de
1971 para determinar o que é ou não drogas.
 Tal corrente ofende ao princípio da legalidade, mas
precisamente o da taxatividade
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O QUE É DROGAS?
2ª corrente – Drogas é aquilo que estiver etiquetado como
drogas na Portaria nº 344/98 – SVS/MS. Portanto, a Lei nº
11.343/06 continua definindo drogas como Norma Penal em
Branco, prevista na Portaria nº 344/98 – da SVS/MS. É a
corrente que prevaleceu
 Apesar de haver doutrina criticando (Vicente Greco Filho)
o sistema de norma penal em branco, ao prever uma relação
de substâncias consideradas drogas, obedece ao princípio
da legalidade, mais precisamente o da taxatividade, não
havendo dúvidas o que é ou não drogas.
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PROPORCIONALIDADE DA NOVA LEI
LEI nº 6368/76 - Art. 12 – tráfico de drogas e figuras
equiparadas ao tráfico
Pena de 3 a 15 anos
Lei nº 11.343/06 - Art. 33 – tráfico e determinadas figuras
equiparadas
Pena de 5 a 15 anos
Pune com penas mais ou menos severas outras condutas
criminosas. Assim, trata inúmeros comportamentos distintos
com penas diversas, obedecendo ao princípio da
proporcionalidade
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• introduzir sólida política de prevenção, assistência e
reinserção;
• eliminação da pena de prisão ao usuário;
Eixos centrais
• rigor punitivo contra o traficante e o financiador;
• clara distinção entre usuário e dependente, bem como
entre o traficante “profissional” e o ocasional;
• clareza na configuração do rito procedimental;
• apreensão, arrecadação e leilão de bens e vantagens.
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TENDÊNCIAS
PROIBICIONISTA – tráfico. Política punitivista, mas
nos moldes do movimento lei e ordem. Prega a
redução da oferta e da demanda por meio da
intervenção estatal. Política americana
PREVENCIONISTA – usuários e dependentes.
Atividades de redução de danos. Política européia.
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Art. 1°
Esta lei institui o Sistema Nacional de Políticas
Públicas sobre Drogas
- SISNAD; prescreve
medidas para prevenção do uso indevido, atenção
e reinserção social de usuários e dependentes de
drogas; estabelece normas para repressão à
produção não autorizada e ao tráfico ilícito de
drogas e define crimes.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como
drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar
dependência, assim especificados em lei ou relacionados em
listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da
União.
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Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do
art. 1° desta Lei, até que seja atualizada a
terminologia
da
lista
mencionada
no
preceito, denominam-se drogas substâncias
entorpecentes, psicotrópicas , precursoras e
outras sob controle especial, da Portaria
SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998.
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NORMA PENAL EM BRANCO
1) Norma penal em branco própria ou em sentido estrito
ou heterogênea - complemento vem de uma espécie
normativa diversa da lei. Ato do Poder Executivo
2) Normal penal em branco imprópria ou em sentido amplo
(sentido lato) ou homogênea - o complemento normativo
emana do próprio legislativo
2.1) Norma penal em branco imprópria homóloga (ou
homovitelínea)  Complemento emana da mesma instância
legislativa. Lei penal em branco complementada por lei penal
2.2) Norma penal em branco imprópria heteróloga (ou
heterovitelínea)  Complemento emana de instância
legislativa diversa. Lei penal em branco sendo complementada
por uma lei não penal
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Art. 4°. São princípios do SISNAD:
X – a observância do equilíbrio entre as atividades de
prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social
de usuários e dependentes de drogas e de repressão à
sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito,
visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social;
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Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito,
transportar
ou
trouxer
consigo,
para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes
penas:
I. advertência sobre os efeitos das drogas;
II. prestação de serviços à comunidade;
III. medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo.
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Estamos diante de um caso excepcional de
pena alternativa não substitutiva. O juiz não
aplica uma pena restritiva de liberdade e
depois substitui por uma pena alternativa. O
juiz aplica direto uma pena alternativa de
direito. Tal novidade despertou na doutrina a
natureza jurídica do art. 28.
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Passou-se a questionar se tal conduta era ou
não crime, se houve descriminalização ou
despenalização ou desprisionalização. Três
correntes:
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1ª corrente – é crime. STF (despenalização);
Guilherme de S. Nucci(desprisionalização)
2ª corrente – infração penal “sui generis”.
LFG
3ª corrente – Fato atípico. Alice Bianchini
(posição jurídica) e Fernando Henrique
Cardoso (posição política)
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Conforme entendimento do STF, a posse de
droga para consumo pessoal continua sendo
crime. Para aquele Tribunal houve apenas a
despenalização (no sentido de não prisão).
Não vingou, como queriam alguns, a tese da
legalização do consumo de drogas ilícitas.
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Constituição Federal
Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da
pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
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Bem jurídico:
A saúde pública colocada em risco pelo comportamento do
usuário. Não se pune o porte da droga, para uso próprio, em função da
proteção à saúde do agente, mas em razão do mal potencial que pode
gerar à coletividade.
Sujeitos do crime
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum)
Sujeito passivo: a coletividade
OBS.: Não se pune o agente se for surpreendido usando ou logo
depois de usar a droga, sem possibilidade de se encontrar a
substância em seu poder.
Tipo subjetivo
Dolo + fim especial (consumo próprio)
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Consumação e tentativa
Consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos verbais.
OBS.: Tem modalidades de crime permanente (a consumação se
protai no tempo): “guardar” ou “ter em depósito”
Atenção: para a maioria, trata-se de crime de perigo abstrato.
Admite-se tentativa – tentar adquirir
Classificação do art. 28 como “ínfimo potencial ofensivo”
Nucci rotula o art. 28 como de “ínfimo potencial ofensivo” tendo em
vista que, mesmo sendo inviável, no caso concreto, a transação penal,
ainda que reincidente o agente e com maus antecedentes ou péssima
conduta social, jamais será aplicada pena privativa de liberdade, mas
penas alternativas com medidas assecuratórias de cumprimento.
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QUESTÃO: Como vou calcular a prescrição (art. 109 do CP) em
relação no art. 28 se ele não tem pena privativa de liberdade?
Ver o Art. 30 da Lei de Drogas.
Aplicação do princípio da insignificância em relação ao usuário –
o entendimento atual é que não se aplica o princípio da insignificância
em relação ao usuário de drogas, especialmente em repartição de
administração militar. Há julgados em sentido contrário.
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Art. 28, § 1° Às mesmas medidas submete-se quem,
para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe
plantas
destinadas
à
preparação
de
pequena
quantidade de substância ou produto capaz de causar
dependência física ou psíquica.
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Art. 28, § 2° Para determinar se a droga destinava-se a
consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à
quantidade da substância apreendida, ao local e às
condições em que se desenvolveu a ação, às
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta
e aos antecedentes do agente.
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Art. 28, § 3° As penas previstas nos incisos II (prestação de
e III
( medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo)
do caput deste artigo serão
serviços à comunidade)
aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
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Art. 28, § 4° Em caso de reincidência, as penas
previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
Obs.: Não sendo reincidente específico no art. 28, a pena não pode
passar de cinco meses.
No caso de multireincidência o lapso temporal máximo não se
altera.
Em suma, o usuário não se sujeita de modo algum à pena de
prisão e, mesmo sendo multireincidente não cumprirá mais
que 10 meses de sanção.
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Art. 28, § 5° A prestação de serviços à comunidade será
cumprida em programas comunitários, entidades
educacionais
ou
assistenciais,
hospitais,
estabelecimentos congêneres, públicos ou privados
sem
fins
lucrativos,
que
se
ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da
recuperação de usuários e dependentes de drogas.
Obs.: A prestação de serviços à comunidade não gera vínculo
empregatício.
Sanção imposta ex vi legis não gera relações trabalhistas.
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Art. 28, § 6° Para garantia do cumprimento das
medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos
I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente,
poderá o juiz submetê-lo sucessivamente a:
I – admoestação verbal;
II – multa.
Obs.: São sanções que devem ser impostas sucessivamente, ou
seja, primeiro se faz a admoestação. Não produzindo efeito
concreto, parte-se para a multa.
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E SE O AGENTE DESCUMPRE A MEDIDA
EDUCATIVA DE MULTA???
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Nos termos do art. 85 da Lei 9.099/95, caso não seja
efetuado o pagamento da multa, poderia haver conversão da
multa em prisão ou em restritiva de direitos. A possibilidade de
conversão da multa em prisão acabou com a Lei 9.268/96, que
alterou o art. 51 do Código Penal. Multa jamais gera a pena de
prisão.
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Art. 28, § 7° O juiz determinará ao Poder Público que
coloque à disposição do infrator, gratuitamente,
estabelecimento
de
saúde,
preferencialmente
ambulatorial, para tratamento especializado.
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Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente
destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que
recolherão quantidade suficiente para exame pericial,
de tudo lavrando auto de levantamento das condições
encontradas, com a delimitação do local, asseguradas
as medidas necessárias para a preservação da prova.
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Art. 32, § 1° A destruição de drogas far-se-á por
incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias,
guardando-se as amostras necessárias à preservação
da prova.
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Art. 32, § 2° A incineração prevista no art. 1º deste
artigo será precedida de autorização judicial, ouvido o
Ministério Público, e executada pela autoridade de
polícia
judiciária
competente,
na
presença
de
representante do Ministério Público e da autoridade
sanitária competente, mediante auto circunstanciado
e após perícia realizada no local da incineração.
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Art. 32, § 3° Em caso de ser utilizada a queimada para
destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas
necessárias à proteção ao meio-ambiente, o disposto
no Decreto 2.661, de 8 de julho de 1998, no que
couber, dispensada a autorização prévia do órgão
próprio do Sistema Nacional do Meio-Ambiente –
SISNAMA.
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Art. 32, § 4° As glebas cultivadas com plantações
ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art.
243 da CF, de acordo com a legislação em vigor.
Obs.:
É legítima a expropriação de bem considerado de família
pertencente ao traficante, compatível com as exceções previstas no
art. 3º da Lei 8.009/90, não ferindo o princípio do direito à moradia
consagrado no art. 6º da CF.
Nenhuma liberdade pública é absoluta, jamais podendo servir de
manto protetor para a prática de infrações penais.
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TRÁFICO
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa.
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Sujeitos do crime
Sujeito ativo: qualquer pessoa (delito comum)
OBS.: na modalidade “prescrever” o crime é próprio, só podendo ser
pratica por médico ou dentista. Prescrever significa – receitar, ato
privativo de médico ou dentista.
Sujeito passivo: a coletividade (a sociedade)
QUESTÃO: Vender drogas para crianças e adolescentes aplica-se o art.
33 da Lei 11.343/06 ou art. 243 do ECA?
Vender substância geradora de dependência para crianças ou
adolescentes (conflito aparentes de normas) – 2 hipóteses:
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1ª hipótese - substância prevista na Portaria nº 344/98 – SVS/MS – art.
33 da Lei nº 11.343/06
Ex.: maconha
Majoração da pena em se tratando de criança e adolescente art. 40, III,
da Lei 11.343/06
1ª hipótese - substância não prevista na portaria nº 344/98 – Art. 243 do
ECA .
Ex.: “cola de sapateiro”
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Condutas:
18 núcleos verbais – estamos diante de um delito plurinuclear
Delito de ação múltipla ou conteúdo variado – mesmo que o agente
pratique no mesmo contexto fático e sucessivamente mais de uma
ação típica (ex.: importar, guardar e vender a droga), por força do
princípio da alternatividade, ele responderá por crime único. O juiz
deve considerar a pluralidade de núcleos na fixação da pena.
Cuidado: faltando proximidade comportamental entre as várias
condutas, haverá concurso de crimes e não crime único.
“Sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamento” – Trata-se de elemento normativo indicativo da
ilicitude do comportamento, devendo constar expressamente tal
situação na peça acusatória, sob pena da inépcia da denúncia. Ver arts.
2º: e 31 da Lei 11.343/06.
Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que
regularmente concedida.
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Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas)
Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem
como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e
substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas,
ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem
como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas,
sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso
estritamente ritualístico-religioso.
Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita
dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins
medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante
fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.
Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competente
para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em
depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor,
oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim,
drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as
demais exigências legais
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A jurisprudência é copiosa no sentido de ser incabível a
descriminante do estado de necessidade em se
tratando do crime de tráfico.
“Dificuldade de subsistência por meios lícitos decorrentes de
doença, embora grave, não justifica apelo a recurso ilícito,
moralmente reprovável e socialmente perigoso, de se entregar
o agente à negociação de tóxicos”. (JUTRACRIM 25/214)
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Cessão gratuita de droga para consumo conjunto?
Pode configurar:
Art. 33, “caput” – pena de 5 a 15 anos
Art. 33, § 3º - pena de 6 meses a 1 anos – estamos diante de um tráfico
de menor potencial ofensivo, que tem os seguintes requisitos:
Oferecer droga eventualmente;
Sem objetivo de lucro (direto ou indireto)
Estado de necessidade
Jurisprudência - dificuldade de subsistência por meios lícitos
decorrentes de doença, embora grave, não justifica apelo a recurso
ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso, de se entregar o
agente ao comércio de drogas.
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4.5 Quantidade de drogas
A quantidade de drogas não é indicativo por si só para classificar uma
conduta como posse de drogas para uso próprio
Circunstâncias indicativas do tráfico
Quantidade e natureza da substância – portanto, a quantidade de
drogas não é indicativo por si só de caracterizar uma conduta como
tráfico (art. 33) ou como posse de drogas para consumo próprio (art.
28);
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de
polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a
levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da
substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a
qualificação e os antecedentes do agente
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Tipo subjetivo:
Dolo. Se o agente não sabia que trazia era droga, caracteriza erro do
tipo, excluindo o dolo.
Consumação e tentativa
Consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos, não se
exigindo efetivo ato de tráfico. Basta guardar para o tráfico que está
consumado o delito.
Importante: alguns núcleos configuram crime permanente (por ex.:
guardar, manter em depósito, transportar etc)
 De acordo com a maioria o crime é de perigo abstrato (perigo
absolutamente presumido por lei), inclusive este é o entendimento do
STF. Apesar de existir posicionamento no STF de que o crime de perigo
abstrato não foi recepcionado pela CF, é majoritário o entendimento no
STF que em casos excepcionais, como o delito de tráfico drogas, que é
cabível crime de perigo abstrato.
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Tentativa - 2 correntes:
1ª corrente - A multiplicidade de condutas incriminadas inviabiliza a
tentativa.
2ª corrente - admite-se a tentativa, como na hipótese de tentar adquirir.
Temos decisões do STJ de acordo com a 2ª corrente. Aliás, foi a
resposta considerada correta em prova da Polícia Federal.
Concurso de crimes
É possível o concurso de tráfico de drogas com outros crimes.
Exemplos:
Tráfico de drogas + furto – imagine uma pessoa que subtraiu 340 Kg de
drogas da UNICAMP – praticou furto + tráfico;
Tráfico de drogas + receptação – é perfeitamente possível. Eu só
traficante e Zé quer cocaína em pó. Me vende tantas gramas que eu te
pago com este relógio roubado.
QUESTÃO – é possível concurso de tráfico de drogas e sonegação
fiscal? Patrimônio advindo do tráfico de drogas que não é declarado a
Receita Federal.
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Com a chegada do Ministro Luiz Fux no STF, a 1ª turma do STF, no HC
94.240 (no dia 23/08/2011), por maioria de votos, mudando posição
anterior, decidiu pela possibilidade pelo Princípio do Non Olet (“o
dinherio não tem cheiro”) no Direito Penal, isto é, a incidência de
tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilícita,
consoante o art. 118 do CTN. O Ministro Marco Aurélio de Melo,
vencido, defendeu a tese de que o recolhimento de tributo pressupõe
atividade legítima.
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TRÁFICO EQUIPARADO
Art. 33, § 1° Nas mesmas penas incorre quem:
I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire,
vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em
depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, matériaprima, insumo ou produto químico destinado à
preparação de drogas;
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Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 -> Objeto material: drogas
Art. 33, § 1º, I, da Lei nº 11.343/06 -> Objeto material: (a) matéria
prima; (b) insumo; (c) produto químico – destinado a
preparação/fabricação de drogas. Ex.: éter sulfúrico e acetona.
Eu faço a unha e uso acetona para limpar os esmaltes, posso responder
tráfico? Não, pois ela é caseira, autorizada por autoridade competente.
Estamos falando de uma acetona não caseira, destinada ao fabrico de
drogas, sem autorização de autoridade competente.
O art. 33, § 1º, I, compreende não só as substâncias destinadas
exclusivamente à preparação de drogas, como as que, eventualmente,
se prestem a esta finalidade. Ex.: a perícia atesta a possibilidade lesiva
da substância que pode ser utilizado para a produção ou fabricação de
drogas.
Importante: De acordo com a doutrina estes produtos dispensam o efeito
farmacológico, ou seja, ter o próprio princípio ativo da droga. Basta, que
misturados a outras substâncias, possam atingir o princípio ativo da drogas.
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QUESTÃO: Tenho éter sulfúrico na minha residência, sem autorização
regulamentar. Basta eu ter esse produto e saber que serve para o
fabrico para configurar o crime? ou eu tenho que ter com a finalidade de
fabricar drogas?
De acordo com a maioria da doutrina, o crime dispensa a vontade de
querer empregar a matéria-prima à produção de drogas, bastando
conhecimento da sua capacidade para tanto, pois trata-se de delito de
perigo abstrato.
Consumação e tentativa
A consumação se dá com a prática de qualquer um dos núcleos,
dispensando efetiva preparação da droga, pois trata-se de crime de
perigo abstrato
 Admite tentativa
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TRÁFICO EQUIPARADO
Art. 33, § 1° Nas mesmas penas incorre quem:
II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, de plantas que se constituam em
matéria-prima para a preparação de drogas;
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Diferenças de objeto material
Art. 33, “caput” - drogas
Art. 33, § 1º, I - matéria-prima, produto químico e insumo
Art. 33, § 1º, II - plantas* que se constituem em matéria-prima
* A planta não precisa apresentar o princípio ativo da droga.
Plantio para uso próprio:
Com o advento da Lei nº 11.343/06, pode configurar:
Art. 33, § 1º, II ou –
Art. 28, § 1º - requisito: plantas destinadas à preparação de pequena
quantidade de drogas.
Se a quantidade for média ou grande, mesmo que para uso próprio, vai
se enquadrar no art. 33, § 1º, II.
Para aferir a quantidade é necessário perícia
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Tipo subjetivo: Dolo
Consumação e tentativa – com a prática dos núcleos
Atenção – cultivar é crime permanente
Crime de perigo abstrato.
De acordo com a doutrina admite a tentativa
As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas como
manda a CF. assim não haverá indenização – ver art. 22, § 4º.
QUESTÃO: E se a gleba utilizada para plantio de planta destinada à
preparação de drogas for um bem de família, legitima ou não a
expropriação?
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É legítima a expropriação de bem de família pertencente ao
traficante, compatível com as exceções previstas no art. 3º da Lei
8.009/90, não ferindo o direito constitucional à moradia. As
liberdades públicas não podem servir de manto protetor para a
prática de infrações penais.
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TRÁFICO EQUIPARADO
Art. 33, § 1° Nas mesmas penas incorre quem:
III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que
tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigilância, ou consente* que outrem dele se utilize,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar,
para o tráfico ilícito de drogas.
Local – casa, apartamento, bar, cinema, restaurante, etc.
Bem - carro, embarcação, aeronave, etc.
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* Ex. de quem consente: uma pessoa que empresta seu apartamento
para que lá outros trafiquem drogas
Tipo subjetivo
Dolo + finalidade servir seu bem móvel ou imóvel ao tráfico
Cuidado: se a conduta do agente visa facilitar o uso por terceiros, não
caracteriza o art. 33, § 1º, III, mas o art. 33, § 2º (induzir ao uso de
drogas)
Atenção: não exige do agente finalidade de lucro
Na primeira modalidade (“utilizar”) o crime se consuma com o efetivo
proveito do bem ou do local; na segunda modalidade (“consentir”), basta
a mera permissão.
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FIGURA PRIVILEGIADA
Art. 33, § 2° Induzir, instigar, ou auxiliar alguém ao uso
indevido de droga:
Pena – detenção de 1 (um) a 3 anos, e multa de 100
(cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Condutas:
Induzir - fazer nascer a vontade
Instigar - reforçar idéia preexistente
Auxiliar - assistência material, empréstimo de dinheiro
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Sujeitos do crime
Sujeito ativo – qualquer pessoa (crime comum)
Sujeito passivo:
-> primário: Estado
-> secundário: indivíduo induzido, instigado ou auxiliado ao uso
Marcha da maconha - Foi considerado fato atípico pelo STF, trata-se
de uma manifestação da liberdade de pensamento contra a
criminalização da maconha. Portanto, não se está induzindo ou
instigando alguém a usar drogas, mas alertando o legislador para que
reveja a criminalização da maconha.
Tipo subjetivo
Dolo
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Consumação
Divergência, com duas correntes distintas
Duas correntes:
1ª corrente – o crime se consuma com o simples induzimento,
instigação ou auxílio, mesmo que a vítima não faça uso da droga,
bastando a potencialidade lesiva. Portanto, para este corrente trata-se
de um delito formal.
2ª corrente – o crime se consuma quando a pessoa incentivada faz
efetivo uso da droga. Portanto, para este corrente trata-se de um delito
material. Vicente Greco Filho e a maioria da doutrina adota esta
corrente.
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FIGURA PRIVILEGIADA
Art. 33, § 3° Oferecer droga, eventualmente e sem
objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento,
para juntos a consumirem:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas
previstas no art. 28.
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FIGURA PRIVILEGIADA
Art. 33, § 4° Nos delitos definidos no caput e no § 1º
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um
sexto a um terço, vedada a conversão em penas
restritivas de direitos, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades
criminosas
nem
integre
organização
criminosa.
Obs.: Os requisitos são subjetivos e cumulativos.
DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO RÉU: Preenchidos os requisitos,
o juiz deverá reduzir a pena, ficando a sua discricionariedade
(motivada) limitada ao quantum.
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Requisitos: São cumulativos. Faltando
possibilidade do privilégio.
1. Agente primário, de bons antecedentes;
2. Não se dedique às atividades criminosas;
3. Não integre organização criminosa
um
deles,
esqueça
a
Natureza jurídica
Estamos diante de causa especial de diminuição de pena, que varia de
1/6 a 2/3 da pena.
QUESTÃO: Na redução da pena o juiz deve considerar quais
circunstâncias? Três posições:
1ª corrente – a redução da pena varia de acordo com o tipo e a
quantidade da droga.
2ª corrente – a 2ª Turma do STF, no HC 107.857 (julgado de
23/08/2011) reafirmou orientação no sentido de que a quantidade da
droga na fixação da pena base (art. 42 da Lei nº 11.343/06), sendo
impróprio invocá-la por ocasião do art. 33, § 4º, sob pena de bis in idem.
3ª corrente – a redução deve variar conforme o art. 59 do CP (NUCCI)
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Atenção: presentes os requisitos, a redução da pena é direito subjetivo
do réu (é o que prevalece). A discricionariedade do juiz restringe-se ao
quantum da redução da pena.
Aplica o privilégio para o art. 33, “caput”, § 1º, não se aplicando aos §§
2º e 3º, do art. 33.
Importante - pena de 5 a 15 nos – diminuição de 1/6 a 2/3 = inferior 4
anos. Porém, o § 4º, veda expressamente a substituição da pena por
restritiva de direitos. O STF, no HC 97.256, julgou a vedação
inconstitucional. Portanto, se preenchidos os pré-requisitos do art. 33,
§ 4º, é possível, ao juiz, no caso concreto, substituir a pena restritiva de
liberdade por restritiva de direito.
Cuidado - a possibilidade de restritiva de direitos não exclui a
obrigatoriedade do regime inicial fechado (é o que prevalece na doutrina
e na jurisprudência. Assim se o juiz substituiu a pena de restritiva de
liberdade por restritiva de direito, e não foi cumprida, pode sim converter
o juiz em restritiva de liberdade com regime inicial fechado.
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MAQUINÁRIO
Art. 34.
Fabricar, adquirir, utilizar, transportar,
oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título,
possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente,
maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
destinado à fabricação, preparação, produção ou
transformação de drogas, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil)
dias-multa.
Obs.: Basta que os instrumentos e aparelhos estejam sendo utilizados para a
prática da finalidade ilícita, ainda que criados para outro fim (ex.: balança de
precisão).
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ASSOCIAÇÃO
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o
fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta
Lei:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e
duzentos) dias-multa.
Parágrafo único: Nas mesmas penas do caput deste
artigo incorre quem se associa para a prática reiterada
do crime definido no art. 36 desta Lei (financiar ou custear).
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FINANCIAMENTO
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico) e § 1º (tráfico
equiparado), e 34 (maquinário) desta Lei:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e
pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro
mil) dias-multa.
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FINANCIAMENTO
Na hipótese do art. 36, o sustento deve ser
reiterado, habitual, costumeiro, rotineiro, condição de
sobrevivência do tráfico (de drogas ou maquinários).
Caso o sustento seja meramente ocasional,
aplica-se a majorante prevista no art. 40, VII – “o agente
financiar ou custear a prática do crime”.
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INFORMANTE
Art. 37. Colaborar como informante, com grupo,
organização ou associação destinados à prática de
qualquer dos crimes previstos nos art. 33, caput (tráfico)
e § 1º (tráfico equiparado) ,e 34 (maquinário) desta Lei:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento
de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
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MODALIDADE CULPOSA
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas,
sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em
doses excessivas ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e
pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) diasmulta.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao
Conselho Federal da categoria profissional a que
pertença o agente.
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Art. 38 - CRIME PRÓPRIO
Prescrever – médico ou dentista.
Ministrar – médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem.
Obs.: O farmacêutico e o profissional de enfermagem não prescrevem (só ministram).
Se receitarem droga a alguém incidirão no art. 33, caput (tráfico).
VETERINÁRIO
PRESCREVE PARA
 PESSOAS – TRÁFICO
 ANIMAIS (sabendo destinação p/ pessoas) - TRÁFICO
ANIMAIS - FATO ATÍPICO
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Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o
consumo de drogas, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além
da apreensão do veículo, cassação da habilitação
respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo
da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento
de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único: As penas de prisão e multa, aplicadas
cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a
6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos)
dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo
for de transporte coletivo de passageiros.
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Quem, embriagado ou sob o efeito de drogas,
dirige veículo automotor, está sujeito ao art. 306 do
CTB.
Quem,
após
consumir
drogas,
conduz
embarcação ou aeronave, submete-se ao disposto no
art. 39 da Lei 11.343/2006.
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Art. 306 do CTB. Conduzir veículo automotor, na via
pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue
igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de
qualquer
outra
substância
psicoativa
que
determine
dependência:(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único.
O Poder Executivo federal estipulará a
equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de
caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei
nº 11.705, de 2008)
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QUALIFICADORAS
Art. 40, § 1° As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta
Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I – a natureza, a procedência da substância ou do
produto apreendido e as circunstâncias do fato
evidenciarem a transnacionalidade do delito;
(Obs.: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL)
II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de
função pública ou no desempenho de missão de
educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
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QUALIFICADORAS
III – a infração tiver sido cometida nas dependências
ou imediações de estabelecimentos prisionais, de
ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas,
ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de
recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de
qualquer natureza, de serviços de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinserção social, de
unidades militares ou policiais ou em transportes
públicos;
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QUALIFICADORAS
IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave
ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer
processo de intimidação difusa ou coletiva;
Obs.: O porte ilegal da arma de fogo pode ou não ficar
absorvido pelo delito de tráfico, a depender das
circunstâncias que envolvem o caso concreto.
Se o agente porta a arma de fogo com a finalidade
única e exclusiva de praticar o tráfico (meio para se
atingir um fim), fica o art. 14 ou 16 do Estatuto do
Desarmamento absorvido.
Se o porte está fora do contexto fático do tráfico, há o
concurso material de crimes (art. 69 do CP).
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QUALIFICADORAS
V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação
ou entre estes e o Distrito Federal; (INTERESTADUALIDADE)
VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou
adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo,
diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento
e determinação;
VII – o agente financiar ou custear a prática do crime;
(OCASIONALMENTE)
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COLABORADOR DA JUSTIÇA
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar
voluntariamente com a investigação policial e o
processo criminal na identificação dos demais coautores e partícipes do crime e na recuperação total ou
parcial do produto do crime, no caso de condenação
terá pena reduzida de um terço a dois terços.
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COLABORADOR DA JUSTIÇA
 A Lei exige que a colaboração seja voluntária (não
precisa ser espontânea, isto é, a idéia de colaborar
pode não ter partido do próprio agente).
 Não é qualquer colaboração do agente que lhe vai
permitir a premiação.
 Fundamental é a efetividade da colaboração.
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COLABORADOR DA JUSTIÇA
DIREITO SUBJETIVO DO AGENTE: Tendo havido
efetiva colaboração do agente, com resultados
positivos, a pena será compulsoriamente reduzida
(de um a dois terços). Não se trata de faculdade do
juiz.
Caso a colaboração aconteça depois do trânsito em
julgado, por ora, não existe lei que autorize
qualquer benefício ao delator.
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COLABORADOR DA JUSTIÇA
 “A lei não é pedagogicamente correta quando
ensina que trair traz benefícios.
 “O Direito, para ser duradouro, tem que se
assentar em vigas éticas firmes. O Direito é um
conjunto normativo eminentemente ético e é por isso
que é acatado e respeitado”.
 “Razões de política-criminal utilitarista estão, nos
últimos tempos, preponderando sobre princípios
éticos ou dogmáticos”.
 “Quanto mais o Estado é dotado de capacidade
investigativa, menos necessita da delação dos
criminosos”.
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PROCEDIMENTO PENAL
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por
crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto
neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as
disposições do Código de Processo Penal e da Lei de
Execução Penal.
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PROCEDIMENTO PENAL
Art. 48, § 1° O agente de qualquer das condutas
previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso
com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei,
será processado e julgado na forma dos arts. 60 e
seguintes da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995,
que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
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PROCEDIMENTO PENAL
Art. 48, § 2° Tratando-se da conduta prevista no art.28
desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo
o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao
juízo competente ou, na falta deste, assumir o
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo
circunstanciado e providenciando-se as requisições dos
exames e perícias necessários.
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PROCEDIMENTO PENAL – art. 28
Art. 48, § 3° Se ausente a autoridade judicial, as
providências previstas no § 2º deste artigo serão
tomadas de imediato pela autoridade policial, no local
em que se encontrar, vedada a detenção do agente.
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PROCEDIMENTO PENAL – art. 28
Art. 48, § 4° Concluídos os procedimentos de que trata
o § 2° deste artigo, o agente será submetido a exame
de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de
polícia judiciária entender conveniente, e em seguida
liberado.
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PROCEDIMENTO PENAL
 CAPTURA DO AGENTE;
Art. 28
 CONDUÇÃO COERCITIVA ATÉ A AUTORIDADE POLICIAL;
 LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE;
 RECOLHIMENTO AO CÁRCERE.
Obs.: A expressão “não se imporá prisão em
flagrante”, consignada no art. 48, § 2º, não
alcança os dois primeiros momentos.
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PROCEDIMENTO PENAL – art. 28
INVASÃO DE DOMICÍLIO E FLAGRANTE
Cabe a captura do agente, inclusive quando se trata de posse de
droga para consumo pessoal. A captura é legítima, não há que se
falar em invasão de domicílio ou crime de abuso de autoridade.
TERMO CIRCUNSTANCIADO
Não importa se o agente foi apresentado à autoridade judicial ou
policial: sempre será elaborado o termo circunstanciado. Mesmo
quando o agente, perante a autoridade policial, se recuse a
comparecer em juízo, ainda assim não se lavra auto de prisão em
flagrante contra o usuário de droga.
LAUDO DE CONSTATAÇÃO
Há necessidade para a lavratura do termo circunstanciado.
EXAME DE CORPO DE DELITO
Facultativo. O autor do fato pode requerer. A autoridade de polícia
judiciária, caso entenda conveniente, pode determinar de ofício.
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Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade
de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação
ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto
lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério
Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
Obs.: Comunicação imediata significa a mais pronta possível,
a mais rápida possível. Terminado o auto de prisão, não pode
haver delongas nem demoras injustificadas, sob pena de se
macular a legalidade da prisão.
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Art. 50. § 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão
em flagrante e estabelecimento da materialidade do
delito, é suficiente o laudo de constatação, firmado por
perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o
§ 1º deste artigo não ficará impedido de participar da
elaboração do laudo definitivo.
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 Em matéria de drogas, dois são os laudos
necessários: o de constatação e o definitivo.
 Não se lavra o auto de prisão em flagrante sem a
comprovação da materialidade da infração (laudo de
constatação).
 Laudo
• CONSTATAÇÃO - 01 PERITO
• DEFINITIVO
- 01 PERITO
 Não é recomendável designar como perito não
oficial um policial.
 Sem a comprovação definitiva (laudo definitivo) da
natureza da droga não pode o juiz proferir sentença
condenatória.
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Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de
30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90
(noventa) dias, quando solto.
Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo
podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério
Público, mediante pedido justificado da autoridade de
polícia judiciária.
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Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal
relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos,
além dos previstos em lei, mediante autorização
judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes
procedimentos investigatórios:
I – a infiltração, por agentes de polícia, em tarefas de
investigação, constituída pelos órgãos especializados
pertinentes;
II – a não-atuação policial sobre os portadores de
drogas, seus precursores químicos ou outros produtos
utilizados em sua produção, que se encontrem no
território brasileiro, com a finalidade de identificar e
responsabilizar maior número de integrantes de
operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da
ação penal cabível. (FLAGRANTE PRORROGADO)
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CONDICÕES PARA AUTORIZAÇÃO DA NÃO-ATUAÇÃO
Art. 53. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste
artigo, a autorização será concedida desde que sejam
conhecidos o itinerário provável e a identificação dos
agentes do delito ou de colaboradores.
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INFILTRAÇÃO POLICIAL
Em suma, há 2 leis que prevêem, no ordenamento
jurídico brasileiro, a infiltração policial:
 A Lei 9.034/95 (modificada pela Lei 10.217/01): para
investigação de organização criminosa que não se
dedique ao narcotráfico;
 A Lei 11.343/06: para investigações relacionadas a
drogas.
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INFILTRAÇÃO POLICIAL – LEI 9.034/95
 Pode
ser executada por policiais ou agentes de
inteligência, como, por exemplo, ABIN, GSI, polícias
legislativas, órgãos de inteligência da Receita Federal, do
INSS, etc.
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INFILTRAÇÃO POLICIAL – LEI 9.034/95
 Necessária circunstanciada autorização judicial, o que
obriga as autoridades a constantemente informarem o Juízo
acerca do andamento da medida, com relatórios parciais dos
trabalhos.
 A Lei não estipula prazo para a duração da medida (o limite
de tempo é o necessário para o levantamento de informações
sobre a quadrilha), nem prorrogação temporária (como ocorre
na legislação acerca da interceptação telefônica).
 Não há previsão de oitiva prévia do MP, o que acelera a
implantação da medida.
 Não se exige que seja o único meio de prova possível de ser
produzida, ao contrário do que ocorre na interceptação
telefônica.
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INFILTRAÇÃO POLICIAL – LEI11.343/06
 Lei especial em relação à 9.034/95.
 Necessária autorização judicial, tal como na Lei 9.034/95.
 Necessária a oitiva prévia do representante do MP, o que
não é exigido na Lei 9.034/95.
 Executada EXCLUSIVAMENTE por policiais, diferentemente
do que ocorre na Lei 9.034/95.
 Não se exige que seja o único meio de prova possível de
ser produzida, ao contrário do que ocorre na interceptação
telefônica.
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INFILTRAÇÃO POLICIAL – LEI11.343/06
O deferimento do pedido de autorização para
infiltração de policial, por analogia ao CPP e à Lei 9.296/96
(interceptações telefônicas), será autuado em apartado aos
autos de inquérito, que será tombado em segredo de justiça.
Assim, por analogia também ao disposto na
Comunicação
nº
02/2004-COGER/DPF
(a
qual
exige
instauração de IPL para representações por busca e por
interceptação
telefônica),
será
necessário
instaurado previamente ao pedido de infiltração.
inquérito
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INFILTRAÇÃO POLICIAL – LEI11.343/06
PROBLEMAS
 Quais crimes o infiltrado estaria autorizado a praticar?
 O infiltrado estaria isento de quaisquer penas?
 Quais os procedimentos legais para mudança de identidade?
 Que tipo de assistência seria dada à família do infiltrado?
 Se descoberto o infiltrado? Seria aposentado compulsoriamente?
 Que tipo de proteção receberia o infiltrado a posteriori?
etc.
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Obrigado!
APF TORRES – DPF/PAT/PB
Fone: (083) 3421.3666 ou 194
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