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DISEÑO DE CLAUSULA ARBITRAL FERNANDO CAPUÑAY ARBITRAJE “Los primeros jueces sean aquellos que el demandante y el demandado hayan elegido, a quienes el nombre de árbitros conviene mejor que el de jueces; que el más sagrado de los tribunales sea aquel que las partes mismas hayan creado y elegido de común consentimiento” . PLATÓN, en De Legibus, libros 6 y 12, citado por Chemas Jorge, Restricciones al acceso a la justicia arbitral en contratos estatales (2008, 18). ARBITRAJE AUTONOMIA PRIVADA: AMBITO NEGOCIAL DEL CONVENIO ARBITRAL GARANTISMO: DEBIDO PROCESO ARBITRAJE COSTOS ARBITRAJE RAPIDEZ ARBITRAJE FLEXIBILIDAD ARBITRAJE CONFIDENCIALIDAD ARBITRAJE ESPECIALIZACION ARBITRAJE VS PODER JUDICIAL ARBITRAJE PODER JUDICIAL FASES DEL PROCESO ARBITRAL Fase de Inicio Fase de Instrucción Fase de Deliberación CLASIFICACION DE ARBITRAJE ARBITRAJE ADMINISTRADO • Las partes encargan a una institución especializada, la organización y administración del arbitraje, dicha institución cuenta con un reglamento que regula el procedimiento y las reglas del proceso • Predictibilidad (costos, duración)/ Rigidez de reglas ARBITRAJE AD-HOC • Las propias partes estipulan las reglas con las que se desarrollará el proceso arbitral, o los árbitros designados para resolver la controversia • Reglas a la medida/ Riesgo de vacíos y de anulación de laudo CLASIFICACION DEL ARBITRAJE ARBITRAJE DE DERECHO • Los árbitros deberán resolver la controversia conforme a las normas del ordenamiento jurídico escogido como ley aplicable. • La Primera Disposición Transitoria del D.L. 1071 establece como prioridad el arbitraje de derecho. ARBITRAJE DE EQUIDAD • Los árbitros pueden apartarse de la ley aplicable, resolviendo la controversia conforme a su propio criterios (leal saber y entender). • Mayor discrecionalidad (distinta a arbitrariedad), limite respeto al debido proceso. CLASIFICACION DEL ARBITRAJE ARBITRAJE NACIONAL • Cuando el proceso se desarrolla y tramita en un solo Estado, se le denomina domestico. ARBITRAJE INTERNACIONAL • Conforme al artículo 5 del D.L 1071 el arbitraje será internacional cuando: • 1) Las partes tienen domicilios en Estados diferentes. • 2) El lugar del Arbitraje es distinto al domicilio de las partes. • 3) el cumplimiento sustancial de la obligación se encuentra fuera del territorio nacional. CLASIFICACION DEL ARBITRAJE ARBITRAJE VOLUNTARIO •Aquel en que las partes manifiestan de forma expresa (convenio arbitral) su voluntad de solucionar sus controversias. ARBITRAJE FORZOSO •Aquel en que la ley u otra norma estipula que las controversias deben necesariamente solucionarse a través de un arbitraje. CLASIFICACION DEL ARBITRAJE Artículo 41º LCE, establece el sometimiento a arbitraje de todas las controversias que surjan bajo el ámbito de esta norma. CLASIFICACION DEL ARBITRAJE Artículo 9 D.S. 003-98-SA la sola suscripción de un CSCTR, implica el sometimiento de las partes contratantes, así como de los asegurados y beneficiarios a las reglas de conciliación y arbitraje a que se refieren los art.90 y 91 del D.S. 009-97-SA y la SDC del D.S. 006- 97-SA. Precedente Vinculante Exp. 0061-2008-PA/TC: Derecho a la pensión carácter indisponible (RIMAC SEGUROS) El pronunciamiento del INR será recurrible únicamente, vía arbitraje, dentro del termino improrrogable de tres días, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la SEPS. CLAUSULAS PATOLOGICAS Cláusulas arbitrales que no contemplan las funciones esenciales que debe cumplir un acuerdo arbitral: producir efectos obligatorios, excluir la intervención judicial, dotar de facultades al Tribunal Arbitral para resolver la controversia y establecer un procedimiento que bajo condiciones de eficiencia y rapidez concluya en un laudo arbitral que susceptible de ejecución. CLAUSULAS PATOLOGICAS Convenios arbitrales afectados por la falta de determinación de la voluntad de las partes, de la institución encargada del arbitraje o de la renuncia acceso de los tribunales; no contemplar . CLAUSULAS PATOLOGICAS El concepto de convenio arbitral “patológico” hace referencia a aquel convenio válido, pero que presenta imprecisiones cuya aparición puede provocar la ineficacia del pacto. El concepto no comprende, por tanto, aquellos supuestos en que éste es radicalmente nulo por una razón que afecte a su esencia misma, como la indisponibilidad de la controversia. CLAUSULAS PATOLOGICAS Artículo 7.- Arbitraje ad hoc e institucional. 3. En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes. CLAUSULAS PATOLOGICAS Artículo 23.- Libertad de procedimiento de nombramiento. d. Si en cualquiera de los supuestos anteriores no se llegue a nombrar uno o más árbitros, el nombramiento será efectuado, a solicitud de cualquiera de las partes, por la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebración del convenio arbitral, cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje. De no existir una Cámara de Comercio en dichos lugares, el nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de la localidad más cercana. CLAUSULAS PATOLOGICAS Artículo 24.- Incumplimiento del encargo. Si la institución arbitral o el tercero encargado de efectuar el nombramiento de los árbitros, no cumple con hacerlo dentro del plazo determinado por las partes o el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, dentro de los quince (15) días de solicitada su intervención, se considerará que rechaza el encargo. En tales casos, el nombramiento será efectuado, a falta de acuerdo distinto de las partes, siguiendo el procedimiento previsto en el inciso d. del artículo 23. CLAUSULA ASIMETRICA, OPCIONAL O UNILATERAL Aquella en la que al menos unos de las partes se reserva la facultad de optar, al plantearse una de las controversias sometidas a arbitraje, entre acudir al arbitraje o a la jurisdicción estatal quedando la otra parte vinculada por esa elección. CLAUSULA ASIMETRICA, OPCIONAL O UNILATERAL Aquella en la que al menos unos de las partes se reserva la facultad de optar, al plantearse una de las controversias sometidas a arbitraje, entre acudir al arbitraje o a la jurisdicción estatal quedando la otra parte vinculada por esa elección. PACTO DE NEGOCIACION PREVIA Pacto mediante el cual las partes deciden insertar una cláusula de arbitraje que contempla la obligación de negociar con carácter previo al inicio del arbitraje. PACTO DE NEGOCIACION PREVIA Su finalidad es poner en conocimiento de la otra parte la existencia de la controversia y darse la oportunidad de resolver la controversia a través de una solución “extra arbitral”. PACTO DE NEGOCIACION PREVIA Los pactos de negociar plantean no pocas incertidumbres: Cuales son los efectos de su inobservancia?, Tienen jurisdicción los árbitros si el pacto ha sido incumplido? ¿Cabe subsanar ese incumplimiento? ¿Es ejecutable forzosamente el pacto? Puede instarse la nulidad de un laudo arbitral por no haberse cumplido el pacto de negociar? PACTO DE NEGOCIACION PREVIA Condition precedent Presupuesto procesal –rectius: arbitral- Carga procesal COMPRAVENTA DE BIEN FUTURO: Artículo 79º.- Obligación de saneamiento del proveedor Al momento de la entrega del inmueble, el consumidor tiene el derecho de expresar por escrito su aprobación o desaprobación respecto a las características, condiciones y estado en general del bien que se le entrega. 2. En el caso de venta de bienes futuros: desperfectos, deficiencias u otras condiciones que desmejoren el valor del inmueble que se le entrega, o que impidan o limiten su uso. De presentarse alguna de estas situaciones, el consumidor puede exigir, a través de los mecanismos legales pertinentes, la reparación, la reducción del precio o la resolución o rescisión rescisión del contrato según corresponda del contrato, según corresponda. .